ECLI:NL:GHAMS:2001:AD7866

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM UITSPRAAK VAN DE PRESIDENT VAN HET GERECHTSHOF ALS BEDOELD IN ARTIKEL 8:84 VAN DE ALGEMENE WET BESTUURSRECHT inzake: Fokker Aircraft B.V.(FAC) alsmede mr. A.AM. Deterink en mr. A.L. Leuftink in hun hoedanigheid van curator in het faillissement van FAC, voor deze zaak domicilie kiezend ten kantore van de gemachtigde mr. M. Mees te Amsterdam, verzoeker, tegen: de inspecteur van de Belastingdienst Grote Ondernemingen Amsterdam, de inspecteur. 1. Aanduiding bestreden besluit Aan FAC zijn voorlopige aanslagen in de vennootschapsbelasting opgelegd voor de jaren 1999, 2000 en 2001 ten bedrage van ongeveer ƒ 140 miljoen per jaar. Voor het jaar 1999 is tevens een definitieve aanslag vennootschapsbelasting opgelegd van ƒ 140 miljoen. Al deze aanslagen betreffen de door de inspecteur gestelde winst door vrijval van schulden in het faillissement van FAC. Het standpunt van de inspecteur komt er op neer dat het bedrag van ƒ 140 miljoen één maal verschuldigd is, doch dat telkenjare een aanslag tot dit bedrag is opgelegd omdat onzeker is in welk jaar dit bedrag verschuldigd zal zijn. Terzake van deze aanslagen heeft de ontvanger vorderingen bij de curator ingesteld als bedoeld in art. 19, tweede lid, van de Invorderingswet 1990. De inspecteur is voornemens ook over 2002 een vergelijkbare (voorlopige) aanslag op te leggen. Verder is er nog een aanslag kapitaalsbelasting opgelegd waartegen bezwaar is gemaakt en is nog niet beschikt op een verzoek tot vaststelling van verliezen over voorafgaande jaren. Betreffende alle genoemde aanslagen is hetzij bezwaar gemaakt, hetzij beroep ingesteld, hetzij beroep in cassatie ingesteld. 2. Onstaan en loop van het geding Bij brief van 22 augustus 2001 heeft mr. M. Mees (Loyens Loeff te Amsterdam) zich namens verzoeker tot de President van het Gerechtshof gewend met het verzoek een voorlopige voorziening te treffen. Bij brieven van 7 september, 2 oktober, 24 oktober en 5 november 2001 is dit nader uitgewerkt. In de brief van 2 oktober 2001 zijn aan het slot de gevraagde voorzieningen samengevat. Tevens zijn een groot aantal bijlagen overgelegd. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend alsmede enige op de zaak betrekking hebbende stukken ter griffie ingezonden. Vervolgens zijn nog twee aanvullende verweerschriften ingediend. Het verzoek is ter zittingen van 3 oktober 2001 en 21 november 2001 behandeld. Ter zitting van 3 oktober 2001 heeft de gemachtigde een pleitnota voorgedragen en overgelegd. Van het verhandelde is een proces-verbaal opgemaakt dat aan deze uitspraak is gehecht. 3. Karakter voorlopige voorziening Ingevolge artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) dient te worden nagegaan of onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, het treffen van een voorlopige voorziening vereist. Bij de vereiste belangenafweging gaat het om een afweging van enerzijds het belang van de verzoeker dat een onverwijlde voorziening wordt getroffen en anderzijds het door de onmiddellijke uitvoering van het besluit te dienen belang. Voor zover deze toetsing meebrengt dat een oordeel wordt gegeven over het geschil in de bodemprocedure, heeft dit oordeel een voorlopig karakter en is dit niet bindend voor de beslissing in de bodemprocedure. Betreffende de onder 1 vermelde aanslagen vennootschapsbelasting en de daarin spelende kwestie is reeds eerder voor dit Hof geprocedeerd. Het Hof heeft de voorlopige aanslag 1998 bij uitspraak vernietigd. De Hoge Raad heeft deze uitspraak bevestigd (HR 14 juni 2000, nr. 35 495, BNB 2000/269). Voor de jaren tot en met 1998 heeft de inspecteur vervolgens definitieve nihil-aanslagen opgelegd. Het Hof heeft de voorlopige aanslagen 1999 en 2000 bij uitspraak van 18 juli 2001, nr. P01/0762 vernietigd en daarbij heeft het Hof nogmaals overwogen dat de vrijvalwinst pas wordt genoten na het verbindend worden van de slotuitdelingslijst (onderdelen 5.2.7. en 5.2.8.). Tegen deze uitspraak is beroep in cassatie ingesteld waarop nog niet is beslist. Bovendien heeft de inspecteur een definitieve aanslag 1999 opgelegd, opnieuw tot een bedrag van ƒ 140 miljoen. Tegen deze aanslag is bezwaar gemaakt. 5. Standpunten van partijen 5.1. Verzoeker verzoekt alle opgelegde aanslagen te vernietigen of te schorsen en de inspecteur te verbieden voor volgende jaren nog aanslagen op te leggen alsmede de ontvanger op te dragen alle invorderingsmaatregelen op te heffen. Verder vraagt verzoeker kort gezegd om een inhoudelijk oordeel over de geschilpunten en over de kans op uiteindelijk succes voor de inspecteur. Tenslotte vraagt verzoeker te bepalen dat de inspecteur de gevraagde beschikkingen afgeeft en op korte termijn uitspraak doet op lopende bezwaarschriften en om elke verdere voorziening te treffen die de President geboden acht. 5.2. Voor de standpunten van partijen verwijst de President overigens naar de ingediende stukken. De President - wijst het verzoek ten dele toe; - schorst de definitieve aanslag vennootschapsbelasting 1999 en beveelt de inspecteur uitvoering te geven aan art. 8:80 Awb door deze uitspraak, mede inhoudende dat de aanslag is geschorst, op de voor een uitspraak op een bezwaarschrift voorgeschreven wijze bekend te maken aan belanghebbende en de ontvanger; - beveelt de inspecteur met betrekking tot de uitspraak van dit Hof van 18 juli 2001, nr. P01/0762 inzake de voorlopige aanslagen vennootschapsbelasting 1999 en 2000 alsnog uitvoering te geven aan art. 8:80 Awb door deze uitspraak, mede inhoudende dat de aanslagen zijn vernietigd, op de voor een uitspraak op een bezwaarschrift voorgeschreven wijze bekend te maken aan belanghebbende en de ontvanger; - wijst het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening voor het overige af; - verzoekt de inspecteur voorshands geen nieuwe (voorlopige) aanslagen vennootschapsbelasting aan belanghebbende op te leggen; - verzoekt partijen te handelen als onder 6.4.2. vermeld; - gelast de Staat het gestorte griffierecht ad ƒ 450 aan verzoeker te vergoeden; en - veroordeelt de inspecteur in de proceskosten van verzoeker tot een beloop van ƒ 4.260 en wijst de Staat aan dit bedrag aan belanghebbenden te voldoen. Gewezen door mr. Smit, fungerend president, in tegenwoordigheid van drs. Plat, als griffier en uitgesproken in het openbaar op 12 december 2001. De president heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van deze uitspraak in geanonimiseerde vorm. 6.1. In dit geding zijn in hoofdlijn vier vragen aan de orde naar aanleiding van de in de aanslagen neergelegde stelling van de inspecteur dat in één van de jaren 1998 tot en met 2002 of later door FAC ƒ 140 miljoen aan vennootschapsbelasting verschuldigd is. 6.2. Die vragen zijn: - is sprake van informele kapitaalstortingen (zo ja dan zijn partijen het er over eens dat geen of nauwelijks belasting is verschuldigd); FAC vraagt een voorlopig oordeel over deze kwestie - wat is het gevolg van vernietiging van een aanslag door het Gerechtshof indien cassatie is ingesteld; kan de President een voorlopige voorziening geven tijdens de cassatieprocedure? Wat is het gevolg van schorsing van een aanslag? Kan de President ook een voorziening treffen die rechtstreeks of indirect tot de Ontvanger is gericht en derhalve de invordering aangaat? - kan in dit geval ook een voorziening worden gegeven voor jaren waarover nog geen aanslag is opgelegd? - is de zaak voldoende spoedeisend en is er in dit stadium aanleiding om een voorziening te treffen en zo ja welke? 6.3. Spoedeisend? 6.3.1. De President is van oordeel dat de zaak per aanslag bezien niet bijzonder spoedeisend is. Het faillissement loopt gezien de aard ervan, nog niet extreem lang, en de aan de orde zijnde kwesties zijn bepaald niet eenvoudig. 6.3.2.De curator heeft ter zitting voldoende aannemelijk gemaakt dat slechts een minderheid van de schuldeisers hun vorderingen hebben overgenomen tegen een percentage van de nominale waarde (en kennelijk hun kostprijs al ruimschoots hebben teruggevonden in de gedane uitkeringen) zodat dit punt in dit geschil bij de beoordeling van de spoedeisendheid geen rol van betekenis speelt. 6.3.3. De President is van oordeel dat de zaak als geheel bezien toch voldoende spoedeisend is omdat aannemelijk is dat er een padstelling is of dat deze dreigt te ontstaan in die zin dat de inspecteur elk jaar opnieuw een aanslag oplegt waardoor het faillissement niet tot een einde kan komen. In zo'n geval is sprake van een situatie waarin de rechter via een normale bodemprocedure in wezen geen eindoordeel kan geven hetgeen naar het oordeel van de President niet aanvaardbaar is. Bovendien wordt de boedel bemoeilijkt tot bedragen die een veelvoud van het maximaal verschuldigde bedrag vormen. De President wordt dus terecht benaderd teneinde bij te dragen aan het vinden van een definitieve oplossing binnen een afzienbare tijd en te bewerkstelligen dat de boedel niet op een overdreven wijze wordt bemoeilijkt. 6.4. Informeel kapitaal? 6.4.1. De President acht deze vraag in beginsel te ingewikkeld en bovendien onvoldoende spoedeisend om bij wijze van voorlopige voorziening te beslissen nu naar het oordeel van de President de mogelijkheid bestaat om deze kwestie aan de orde te stellen in procedures over de definitieve aanslag vennootschapsbelasting 1999 en de voorlopige aanslag vennootschapsbelasting 2001. Voor de goede orde zij vermeld dat de derde meervoudige belastingkamer over deze kwestie bij de voorgaande uitspraken geen standpunt heeft bepaald. Partijen hebben zich ter zitting van 21 november 2001 bereid verklaard op dit punt mee te werken. 6.4.2. De President verzoekt de inspecteur binnen zes weken na heden uitspraak te doen betreffende bovengenoemde aanslagen en verzoekt belanghebbende in beroep in de eerste plaats de kwestie informeel kapitaal aan de orde te stellen. De zaak zal dan behandeld worden door de derde meervoudige belastingkamer van het Hof op 20 maart 2002 om 15.00 uur. Het Hof zal trachten alsdan in de eerste plaats de informeel kapitaal kwestie te beslissen. 6.4.3. Het verzoek wordt op dit punt afgewezen. 6.5. Gevolgen van vernietiging van een aanslag door het Gerechtshof; doorwerking vernietiging voorlopige aanslag naar definitieve aanslag 6.5.1. Vanouds kan slechts een formele belastingschuld worden ingevorderd. Dus alleen als er een aanslag is. De inspecteur verstrekt door het uitreiken van een aanslag mede - ingeval van niet-betaling - een invorderingsopdracht aan de ontvanger. De ontvanger kan zonder vonnis, op basis van de aanslag, een dwangbevel opmaken en doen betekenen, alsmede verdere invorderingsmaatregelen treffen. Dit brengt mede dat bij vernietiging van een aanslag door het Gerechtshof deze opdracht vervalt. Aangezien de uitspraak van het Hof zich richt tot de inspecteur dient deze vervolgens de ontvanger te verwittigen dat de aanslag is vernietigd. Dit impliceert dat de opdracht tot invordering is vervallen. Alle invorderingsmaatregelen dienen derhalve ook onmiddellijk te vervallen. Ingeval van cassatie wordt dit niet anders omdat cassatie geen schorsende werking heeft tenzij anders is bepaald (art. 6:16 en 6:24 Awb). 6.5.2. Na invoering van hoofdstuk 8 van de Algemene wet bestuursrecht voor de belastingprocedure is de gang van zaken ten aanzien van een uitspraak van het Gerechtshof neergelegd in art. 8:72 en 8:80 Awb. Belangrijke verschillen met de tot 1 september 1999 bestaande situatie zijn: - Het Hof behoeft niet meer zelf in de zaak te voorzien doch kan ook terugwijzen - Het Hof kan de inspecteur een termijn stellen voor het nemen van een nieuw besluit of het verrichten van een andere handeling - Het Hof kan indien de inspecteur niet voldoet aan een uitspraak, bepalen dat de Staat een dwangsom verbeurt aan de wederpartij - Het Hof kan bepalen dat de rechtsgevolgen van een vernietigd besluit geheel of gedeeltelijk in stand blijven. 6.5.3.1. Bij de uitspraak van dit Hof van 18 juli 2001, nr. P01/0762 inzake de voorlopige aanslagen vennootschapsbelasting 1999 en 2000 is het beroep gegrond verklaard, is de uitspraak op het bezwaarschrift vernietigd en zijn de betreffende aanslagen vernietigd. 6.5.3.2. Hoewel dit niet met zo veel woorden in de uitspraak van het Hof is vermeld, kan deze niet anders worden begrepen dan dat het Hof heeft bepaald dat zijn uitspraak in de plaats treedt van de vernietigde uitspraak op het bezwaarschrift zoals bedoeld in art. 8:72, vierde lid, Awb. Het Hof heeft immers zelf in de zaak voorzien. Mitsdien is art. 8:80 Awb van toepassing en dient de inspecteur naar luid van dit artikel de beslissing van het Hof inhoudende dat de aanslagen zijn vernietigd, bekend te maken op dezelfde wijze als een uitspraak op een bezwaarschrift wordt bekend gemaakt. Een afschrift dient derhalve ook te worden gezonden aan de ontvanger. Ter zitting heeft de inspecteur erkend dat dit niet is gebeurd. Indien de Minister in cassatie is gegaan zoals in dit geval, heeft dit enerzijds geen schorsende werking doch bestaat anderzijds de mogelijkheid dat de vernietigde aanslag herleeft. Onder deze omstandigheden kan de door de inspecteur ter kennis van de ontvanger gebrachte vernietiging van de aanslag slechts inhouden de opdracht de aanslag te behandelen alsof deze niet meer bestaat en deze hetzij uit de administratie te verwijderen hetzij deze zonder enig gevolg voor de invordering puur administratief te doen voortbestaan. Alle invorderingsmaatregelen dienen dus onmiddellijk te vervallen. Zo nodig kan belanghebbende het Hof tijdens de bodemprocedure voor dit hof verzoeken de inspecteur bij de uitspraak in de bodemprocedure op te dragen de ontvanger op te dragen alle invorderingsmaatregelen betreffende deze aanslagen te beëindigen (art. 8:72, vijfde lid), zonodig onder verbeurte van een dwangsom (zevende lid). Anderzijds kan de inspecteur het Hof tijdens de bodemprocedure voor dit hof verzoeken om op grond van het derde en vierde lid bij de uitspraak in de bodemprocedure te bepalen dat de rechtsgevolgen van de aanslag geheel of gedeeltelijk in stand blijven, bijvoorbeeld zo lang de uitspraak van het Hof niet onherroepelijk is komen vast te staan. Nu de inspecteur inmiddels al weer andere aanslagen over dezelfde kwestie heeft opgelegd ziet de president voor dit laatste overigens voorshands geen aanleiding. De hiervoor geschetste gang van zaken sluit naar het oordeel van de President ook het beste aan bij een logische taakverdeling tussen de belastingrechter en de burgerlijke rechter: de titel voor de invordering door de ontvanger op basis van een opgelegde aanslag wordt beoordeeld door de belastingrechter en de eigenlijke invordering door de burgerlijke rechter. 6.5.3.3. De President verenigt zich derhalve in zoverre in grote lijnen met de zienswijze van mr. H.J. Breeman in zijn Memorandum van 24 oktober 2001, punt 36. 6.5.3.4. Nu de inspecteur kennelijk de invordering van de voorlopige aanslagen 1999 en 2000 niet in de hiervoor bedoelde zin heeft beëindigd rijst de vraag of het Gerechtshof bij aanvullende uitspraak in de bodemprocedure dan wel de President bij wijze van voorlopige voorziening dit alsnog kan doen. Nu alleen dit laatste wordt gevraagd zal de President zich met name hierover uitlaten. 6.5.3.5. Na de uitspraak in de bodemprocedure is de zaak niet meer aanhangig bij het Hof en ontbreekt derhalve de vereiste connexiteit. Naar de letter genomen kan de President derhalve geen bevel meer geven. In bijzondere gevallen kan een dergelijk bevel niettemin worden overwogen. Zo'n geval vormt de voorlopige aanslag 1999. Dezelfde kwestie die bij de voorlopige aanslag 1999 aan de orde was, speelt bij de definitieve aanslag 1999 waartegen bezwaar is gemaakt, en waarover dit hof opnieuw moet oordelen. Verzoeker heeft schorsing van deze definitieve aanslag gevraagd. Een voorlopige aanslag en een definitieve aanslag over hetzelfde jaar betreffende hetzelfde geschilpunt vormen in wezen één geschil. Gezien de uitspraak van het Gerechtshof over de voorlopige aanslag 1999 en 2000 waarbij deze aanslagen zijn vernietigd, ziet de President aanleiding de definitieve aanslag 1999 te schorsen. Indien wordt aangenomen dat een niet geheel duidelijke uitspraak van het Gerechtshof alsnog kan worden aangevuld, zoals in het bestuursrecht wel voorkomt (H.J. Simon, Handboek bestuurs(proces)recht volgens de Awb, SDU 1997, blz. 320 en 321), is in zoverre ook sprake van connexiteit. Alles bij elkaar genomen ziet de President, te meer nu een mogelijkheid tot het vragen van een voorlopige voorziening voor de fiscale cassatieprocedure niet is geregeld, aanleiding om althans in dit geval een voorziening te treffen betreffende de toepassing van art. 8:80 Awb voor de voorlopige aanslag 1999. Gezien de samenhang en de behandeling in één beroepschrift en één uitspraak, geldt dit ook voor de voorlopige aanslag 2000. 6.6. Gevolgen van schorsing van een aanslag door de President van het Gerechtshof Naar het oordeel van de President heeft schorsing van een aanslag gedurende de periode van schorsing dezelfde gevolgen als vernietiging van de aanslag. Alle invorderingsmaatregelen dienen dus direct te vervallen. Daar ook bij schorsing het Gerechtshof zelf in de zaak voorziet treedt de uitspraak van de President tot schorsing van de aanslag in de plaats van de aanslag. De inspecteur dient de beslissing van de President die inhoudt dat de aanslag is geschorst, op de voet van art. 8:80 Awb bekend te maken en in dat kader de invorderingsopdracht aan de ontvanger voor de duur van de schorsing in te trekken. 6.7. Nog op te leggen aanslagen 6.7.1. In verband met een gebrek aan connexiteit kan in beginsel geen voorziening worden gegeven voor nog op te leggen aanslagen over verstreken of komende jaren. Indien alle processuele mogelijkheden zijn uitgeput kan dit in een geval als het onderhavige mogelijk anders liggen nu over een periode van vele jaren telkens precies dezelfde belastingschuld in geding is. Geoordeeld zou kunnen worden dat er onder die omstandigheden wel voldoende connexiteit is. 6.7.2.Vervolgens komt de vraag aan de orde of de President onder deze omstandigheden uiteindelijk de inspecteur kan verbieden, zo nodig onder bedreiging met een dwangsom, nog enige aanslag terzake van de aan de orde zijnde kwesties aan deze belastingplichtige op te leggen, behoudens toestemming van de President. Naar het oordeel van de President is in deze terughoudendheid geboden daar alsdan min of meer een definitieve voorziening wordt gegeven en in formele zin connexiteit ontbreekt. Dit kan mogelijk wel indien een zwaar wegend ander belang alleen op deze wijze kan worden gediend. Zo´n belang zou kunnen zijn de omstandigheid dat niet binnen een nog aanvaardbare termijn een eindbeslissing kan worden verkregen. Op dit moment doet deze situatie zich nog niet voor zodat de vraag ook niet beantwoord behoeft te worden. 6.8. Voorlopig oordeel over aan de orde zijnde kwesties en de proceskansen De President zal op deze plaats geen oordeel geven over de informeel kapitaalkwestie. De kans dat de inspecteur uiteindelijk in het gelijk wordt gesteld in de zin dat f 140 miljoen vennootschapsbelasting verschuldigd wordt, acht de President aanwezig doch de kans is betrekkelijk klein. De overige, deels niet behandelde, punten acht de President van onvoldoende belang om thans op in te gaan. 6.9. Bevel aan de ontvanger? De President en het Gerechtshof kunnen niet rechtstreeks een opdracht aan de ontvanger geven. Deze staat immers buiten de procedure omtrent de hoogte van de aanslag. Bovendien staat in de belastingprocedure over de aanslag mede de invorderingsopdracht van de inspecteur aan de ontvanger ter discussie. Zonder een (nog) geldige opdracht kan de ontvanger niet invorderen. Het sluitstuk is de mogelijkheid een termijn te stellen aan de inspecteur onder bedreiging met een dwangsom. 7.Afweging ; te treffen voorzieningen Nu binnen enige maanden een hernieuwd oordeel van de Hoge Raad te verwachten valt en afspraken zijn gemaakt over het zonodig voeren van een vervolgprocedure bij dit Hof, is het, ook bij een betrekkelijk kleine kans, wel aanvaardbaar dat de inspecteur in elk geval tot de datum van de beslissing van de Hoge Raad, één aanslag van f 140 miljoen ter invordering in stand laat teneinde zeker te stellen dat bij winst voor de Staat dit bedrag ook daadwerkelijk kan worden ingevorderd. Het gaat echter te ver om invorderingsmaatregelen op een veelvoud van dit bedrag te doen slaan. Een praktische oplossing kan worden bereikt door die invorderingsmaatregelen te beperken tot één aanslag, de voorlopige aanslag vennootschapsbelasting 2001, en voor volgende jaren voorshands geen aanslagen meer op te leggen. Dit kan worden bereikt door de definitieve aanslag 1999 te schorsen, de inspecteur op te dragen deze uitspraak betreffende die schorsing en de uitspraak van het het Hof over de voorlopige aanslagen 1999 en 2000 overeenkomstig art. 8:80 Awb bekend te maken en de inspecteur te verzoeken voorshands geen nieuwe aanslagen meer op te leggen. Deze beslissing doet geen afbreuk aan de procedureafspraak met betrekking tot de definitieve aanslag 1999 en de voorlopige aanslag 2001. Laatstgenoemde aanslag wordt voorshands niet geschorst. Op dit moment is er onvoldoende aanleiding voor het treffen van verdere voorzieningen. 8. Proceskosten Nu belanghebbende deels in het gelijk wordt gesteld is er aanleiding de inspecteur te veroordelen in de proceskosten van verzoeker op de voet van artikel 8:75 Awb. Gelet op het Besluit proceskosten bestuursrecht stelt de President de proceskosten van FAC vast op ƒ 4.260, te weten ƒ 710 x 3 (voor proceshandelingen) x 2 (voor gewicht).