ECLI:NL:GHAMS:2002:AE4818

rolnummer 1026/00 27 juni 2002 GERECHTSHOF TE AMSTERDAM VIJFDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER ARREST in de zaak van: 1. de rechtspersoon naar het recht van het Verenigd Koninkrijk CASTAWAY TELEVISION PRODUCTIONS LIMITED, gevestigd te Londen (Verenigd Koninkrijk), 2. de rechtspersoon naar het recht van het Verenigd Koninkrijk PLANET 24 PRODUCTIONS LIMITED, gevestigd te Londen (Verenigd Koninkrijk), 3. Charles PARSONS, wonende te Londen (Verenigd Koninkrijk), APPELLANTEN IN PRINCIPAAL BEROEP, GEÏNTIMEERDEN IN VOORWAARDELIJK INCIDENTEEL BEROEP, procureur: mr. P.L. Reeskamp, t e g e n 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid JOHN DE MOL PRODUKTIES B.V., gevestigd te Hilversum, 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ENDEMOL ENTERTAINMENT INTERNATIONAL B.V., gevestigd te Hilversum, 3. Johannes Hendrikus Hubert DE MOL, wonende te Blaricum, GEÏNTIMEERDEN IN PRINCIPAAL BEROEP, APPELLANTEN IN VOORWAARDELIJK INCIDENTEEL BEROEP, procureur: mr. J.C.H. van Manen. Indien afzonderlijk aangeduid, worden appellanten, voorwaardelijk geïntimeerden, hierna respectievelijk (ook) Castaway Television Productions, Planet 24 en Parsons genoemd. Gezamenlijk worden zij (ook) Castaway c.s. genoemd. Indien afzonderlijk aangeduid worden geïntimeerden, voorwaardelijk appellanten, hierna respectievelijk (ook) John de Mol Produkties, Endemol Entertainment en John de Mol genoemd. Gezamenlijk worden zij (ook) Endemol c.s. genoemd. Bij exploot van 16 augustus 2000 zijn Castaway c.s. in hoger beroep gekomen van het vonnis van 7 juni 2000 dat door de arrondissementsrechtbank te Amsterdam in deze zaak onder rolnr. H 99.3047 is gewezen tussen hen als eisers en Endemol c.s. als gedaagden, met dagvaarding van Endemol c.s. voor dit hof. Bij memorie, met producties, hebben Castaway c.s. achttien grieven aangevoerd tegen het vonnis, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof het vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende bij arrest, hun vorderingen zoals in eerste aanleg gedaan zal toewijzen, met veroordeling van Endemol c.s. in de proceskosten van beide instanties. Bij memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in voorwaardelijk incidenteel beroep, hebben Endemol c.s. de grieven bestreden, bewijs aangeboden en zelf voorwaardelijk een tweetal grieven in incidenteel beroep aangevoerd en geconcludeerd dat het hof bij arrest in het principaal beroep het vonnis zal bekrachtigen en in het voorwaardelijk incidenteel beroep het vonnis zal bekrachtigen onder aanvulling dan wel wijziging van de (rechts)gronden, telkens met veroordeling van Castaway c.s. in de kosten. Bij memorie van antwoord in het voorwaardelijk incidenteel beroep hebben Castaway c.s. de grieven van Endemol c.s. bestreden. De partijen hebben de zaak op 18 maart 2002 doen bepleiten aan de hand van overgelegde pleitnotities; Castaway c.s. door hun procureur, alsmede door mr. S.R. Hagen, Endemol c.s. door hun procureur en mr. E.M. van Gelderen, allen advocaat te Amsterdam. Beide partijen hebben ter gelegenheid van het pleidooi bij akte nog producties in het geding gebracht. Castaway c.s. hebben ter gelegenheid van het pleidooi een videoband vertoond. Deze band is eveneens aan het hof overgelegd. Tenslotte hebben partijen de stukken van het geding in beide instanties overgelegd aan het hof voor het wijzen van arrest. De inhoud van die stukken geldt als hier ingevoegd. 2. Grieven Voor de inhoud van de grieven verwijst het hof naar de onderscheiden memories. In overweging 1 onder a. tot en met g. van het vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank een aantal feiten als ten processe vaststaand opgesomd. Hiertegen zijn door Endemol c.s. voorwaardelijke incidentele grieven gericht, welke de feiten onder a. en d. betreffen. Het hof zal hierna, voor zover nodig, daarmee rekening houden. Met betrekking tot de overige feiten bestaat geen geschil. Met inachtneming van het voorgaande zal ook het hof van deze feiten uitgaan. 4. Behandeling van de grieven 4.1 Het gaat in deze zaak om het volgende. Castaway c.s. stellen auteursrechthebbenden te zijn op een televisie-format genaamd "Survive!" (hierna: het Survive-format). Dit format is in de jaren tachtig en negentig tot ontwikkeling gekomen en in 1996 door hen in een document (hierna: het Survive-document) vastgelegd. John de Mol Produkties produceert sinds 1999 het programma Big Brother in Nederland en Endemol Entertainment verkoopt, eveneens sinds 1999, het format voor dit programma (hierna: het Big Brother-format) aan producenten in andere landen. Volgens Castaway c.s. is het programma Big Brother een bewerking, in de zin van art. 13 Auteurswet 1912 (Aw), van het Survive-format en schenden Endemol c.s. hun auteursrecht op dit format door uitzending van dit programma alsook door verkoop van het Big Brother-format aan anderen. Ook maken Endemol c.s., aldus Castaway c.s., inbreuk op de persoonlijkheidsrechten van Planet 24 en Parsons op het Survive-format. Subsidiair beroepen Castaway c.s. zich erop dat John de Mol Produkties en Endemol Entertainment onrechtmatig jegens hen hebben gehandeld. Ook stellen Castaway c.s. dat tussen hen en John de Mol Produkties en Endemol Entertainment een voorovereenkomst tot stand is gekomen, op grond waarvan beiden redelijke licentievergoedingen verschuldigd zijn. Tenslotte hebben Castaway c.s. aangevoerd dat John de Mol Produkties en Endemol Entertainment zich - ten koste van Castaway c.s. - ongerechtvaardigd hebben verrijkt. Castaway c.s. hebben een achttal vorderingen tegen Endemol c.s. ingesteld, waarvoor verwezen wordt naar de inleidende dagvaarding. 4.2 Endemol c.s. hebben betwist dat het Survive-format auteursrechtelijke bescherming toekomt. Voor het geval geoordeeld mocht worden dat dit wel het geval is, hebben Endemol c.s. bestreden dat Castaway c.s. (dan wel één van appellanten) rechthebbenden op dit auteursrecht zijn (is). Bovendien hebben Endemol c.s. gemotiveerd aangegeven waarom Big Brother in hun visie geen bewerking van het Survive-format vormt en dus geen auteursrechtelijke inbreuk oplevert. Ook de omstandigheden die het handelen van Endemol c.s. onrechtmatig zouden maken zijn door hen betwist evenals het bestaan van een voorovereenkomst en/of ongerechtvaardigde verrijking aan hun zijde. 4.3 De rechtbank heeft, onder toepassing van het Nederlandse recht, geoordeeld dat aan het Survive-format auteursrechtelijke bescherming toekomt. Na vergelijking van het Survive-format met Big Brother aan de hand van een twaalftal elementen, is de rechtbank tot het oordeel gekomen dat Big Brother geen bewerking of nabootsing van het Survive-format vormt, zodat geen sprake is van inbreuk op het auteursrecht op het Survive-format. Tevens heeft de rechtbank - kort samengevat - de vorderingen voor zover gebaseerd op onrechtmatige daad afgewezen, nu aan de voorwaarden daarvoor niet is voldaan. De rechtbank heeft ook de overige grondslagen van de vorderingen verworpen en heeft alle vorderingen afgewezen. 4.4 Het hof zal uitgaan van de toepasselijkheid van het Nederlands recht op het geschil, nu tegen de overweging van de rechtbank op dit punt (rechtsoverweging 5.1) geen grief is gericht en het hof ook geen reden ziet hierover anders te oordelen. De door Endemol c.s. opgeworpen vraag of naar Amerikaans federaal recht aan Castaway c.s. auteursrecht toekomt, behoeft pas behandeling indien de gestelde inbreuk zou komen vast te staan. Auteursrechtelijk beschermd werk? 4.5 Alvorens op de grieven in te gaan, zal het hof zijn oordeel geven over de vraag of het Survive-format te beschouwen is als een 'werk' in de zin van artikel 1 Aw en aan dit format dus auteursrechtelijke bescherming toekomt. Endemol c.s. hebben in eerste aanleg en bij pleidooi in hoger beroep betoogd dat het Survive-format geen oorspronkelijk karakter heeft. Bovendien gaat het, aldus Endemol c.s., om een verzameling elementen die ieder voor zich maar ook bij elkaar genomen niet meer dan een idee vormen, waaraan volgens de heersende leer geen auteursrechtelijke bescherming toekomt. 4.6 Het hof zal bij zijn beoordeling uitgaan van het op schrift uitgewerkte programmavoorstel onder de naam "Survive! The series", zoals dat in eerste aanleg als productie 3 bij conclusie van eis (en deels als productie 1 bij conclusie van eis) is overgelegd en waarvan bij pleidooi nogmaals een exemplaar - in kleur - is overgelegd. Dit document (het Survive-document) bestaat uit drie onderdelen: een overzicht van het format en de makers (17 pagina's), de spelregels (10 pagina's) en de productiestrategie (15 pagina's). 4.7 Het Survive-format is een zgn. programmaformule of programmavoorstel, op grond waarvan een televisieprogramma kan worden gemaakt. Formats komen in beginsel voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking indien zij voldoen aan de eisen die aan een 'werk' gesteld worden. Voor formats betekent dit met name dat (1) het werk voldoende oorspronkelijk moet zijn en (2) het werk voldoende uitgewerkt moet zijn. Ook in het geval van het Survive-format gaat het erom of aan deze twee vereisten is voldaan. 4.8 De eerste te beantwoorden vraag is dus of het Survive-format voldoende eigen oorspronkelijk karakter heeft, ofwel het persoonlijk stempel van de maker draagt. Het Survive-format is samengesteld uit een aantal elementen. Castaway c.s. hebben zelf in de inleidende dagvaarding een twaalftal elementen opgesomd. Partijen zijn het erover eens dat die elementen afzonderlijk geen van alle voldoende oorspronkelijk zijn om voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking te komen. Het gaat echter om de vraag of het totaal van alle elementen tezamen een zodanige 'eenheid' oplevert dat van een oorspronkelijk werk gesproken kan worden. Het hof laat dan ook de vraag of de losse elementen auteursrecht toekomt, buiten beschouwing. 4.9 Het hof is - met de rechtbank - van oordeel dat de bedoelde twaalf elementen tezamen een unieke en specifieke combinatie vormen die aan het Survive-format oorspronkelijk karakter verlenen. Op basis van het format kan een karakteristiek en herkenbaar programma worden gemaakt. Bij zijn oordeel neemt het hof in overweging dat het format uit een groot aantal (tenminste twaalf, maar er zouden meer genoemd kunnen worden) elementen is opgebouwd, zodat sprake is van een tamelijk complexe programmaformule. 4.10 Endemol c.s. hebben aangevoerd dat het meerendeel van de door Castaway c.s. genoemde elementen inherent is aan het fenomeen 'reality-programma'. Aangezien er al oudere reality-programmma's bestaan waarin deze elementen (of de meeste ervan) voorkomen, ontbreekt aan de verzameling elementen oorspronkelijk karakter. Partijen spreken in dit verband ook over het zgn. prior-art argument. Endemol c.s. hebben in hoger beroep als productie 38 a een schema overgelegd waarin voor een aantal programma's is aangevinkt welke van de twaalf elementen daarin voorkomen. Castaway c.s. hebben als productie a in hoger beroep een soortgelijk schema overgelegd, waarin een groter aantal programma's is opgenomen, maar minder overeenstemmende elementen zijn aangevinkt. Partijen verschillen van mening over het al dan niet voorkomen van bepaalde elementen in bepaalde programma's. 4.11 Het hof stelt voorop dat het goed mogelijk is dat al eerder (vóór 1996) programma's zijn geproduceerd waarin één of meer van de twaalf door Castaway c.s. opgesomde elementen zijn terug te vinden. Dat betekent echter niet dat aan de combinatie van al deze elementen, waarin het Survive-format zich van eerdere programma's onderscheidt, tezamen geen oorspronkelijk karakter zou kunnen toekomen. Het hof zal dan ook niet verder ingaan op de vergelijking van het Survive-format en/of het programma Big Brother met andere programma's. 4.12 De tweede vraag is, of het Survive-format voldoende uitgewerkt is. Daartoe is beslissend of het voldoende geconcretiseerd is ofwel voldoende vormbepalende elementen bevat. Het hof beantwoordt ook deze vraag bevestigend. Het format is in het Survive-document zeer gedetailleerd beschreven. De bezigheden van de deelnemers en de spanningsopbouw in de verschillende afleveringen is nauwkeurig vastgelegd, evenals de opbouw van iedere aflevering afzonderlijk. In het document is duidelijk gemaakt hoe een concrete aflevering van het programma eruit zou kunnen zien. 4.13 Op grond van het hiervoor in 4.5 tot en met 4.12 overwogene beschouwt ook het hof (evenals de rechtbank), het Survive-format als werk in de zin van art. 1 Aw. Auteursrechtelijke inbreuk? 4.14 Nu het hof heeft vastgesteld dat aan het Survive-format auteursrechtelijke bescherming toekomt, komt de inbreukvraag aan de orde. De grieven 1 tot en met 11 in principaal beroep betreffen het oordeel van de rechtbank (in rechtsoverwegingen 5.3 en 5.4) dat Big Brother geen auteursrechtelijke inbreuk vormt op het Survive-format. Het hof zal deze grieven in hun gezamenlijk verband behandelen. 4.15 Allereerst moet worden vastgesteld wat in dit geschil met elkaar vergeleken moet worden. Het Survive-format is, zoals hiervoor in 4.6 overwogen, vastgelegd in het Survive-document. In de zomer van 1997 is het eerste programma op basis van het format op televisie verschenen: het betreft het televisieprogramma "Expedition Robinson" in Zweden. Inmiddels is nog een aantal series uitgezonden in Zweden, Denemarken en Noorwegen. In de Verenigde Staten is het programma "Survivor" op het Survive-format gebaseerd. Een videoband, met daarop een tweetal afleveringen van deze serie is door Endemol c.s. in hoger beroep in het geding gebracht. Castaway c.s. hebben zich echter slechts, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep (zie onder meer memorie van grieven, alinea 14), beroepen op het Survive-format. Het hof zal dit format, zoals vastgelegd in het Survive-document, dan ook in zijn beoordeling als uitgangspunt nemen. 4.16 Waarmee moet het Survive-format vergeleken worden? Endemol c.s. hebben hun programmaformule vastgelegd in het Big Brother-format, waarvan echter geen documenten zijn overgelegd (afgezien van enkele 'ontwikkelingsdocumenten', zie productie 3a, 3b en 3c bij conclusie van antwoord). Het Big Brother-format is inmiddels tot uiting gekomen in een drietal Nederlandse televisieprogramma's. In het najaar van 1999 is een eerste serie programma's uitgezonden onder de naam Big Brother (hierna: Big Brother-1). In 2000 heeft deze serie een vervolg gevonden in een soortgelijke serie onder dezelfde naam (hierna: Big Brother-2). Tenslotte heeft John de Mol Produkties een serie onder de naam "Big Brother: The Battle" geproduceerd, welke in Nederland eind 2001 is uitgezonden (hierna: Big Brother-3). Een compilatie van alle series (Big Brother-1, Big Brother-2 en Big Brother-3, tezamen hierna ook: Big Brother-programma's) is tijdens het pleidooi door Castaway c.s. op video vertoond. Het hof zal al deze programma's als uitwerking van het Big Brother-format in haar vergelijking met het Survive-format betrekken. Samenvattend: het hof zal bij de vraag of sprake is van inbreuk in auteursrechtelijke zin, het Survive-format met de Big Brother-programma's vergelijken. 4.17 Endemol c.s. hebben bij pleidooi betoogd dat Big Brother-3 een geheel nieuw programma betreft, dat op een ander format is gebaseerd. Castaway c.s. kunnen niet - aldus Endemol c.s. - bij pleidooi een nieuw programma in de procedure betrekken. Het hof overweegt als volgt. Big Brother-3 is pas eind 2001, dus na het nemen van de memorie van grieven aan de zijde van Castaway c.s., uitgezonden. Slechts op enkele van de twaalf elementen verschilt Big Brother-3 van de eerdere programma's. Endemol c.s. hebben uit de producties die hun op voorhand - voor het pleidooi - waren toegezonden, opgemaakt dat Castaway c.s. ook Big Brother-3 in het geding wilden betrekken. Zij hebben hier bij pleidooi op kunnen reageren en dit ook gedaan (zie pleitnota Endemol c.s., alinea 78 tot en met 86). Het hof ziet tegen deze achtergrond geen reden Big Brother-3 niet in de procedure te betrekken. Bovendien constateert het hof dat de vorderingen van Castaway c.s. ruim zijn geformuleerd: de vordering in het petitum onder 3 in de inleidende dagvaarding is gericht tegen Big Brother "alsmede enig ander op Survive! (hof: het Survive-format) gebaseerd format". De vordering in het petitum onder 4 in de inleidende dagvaarding is gericht tegen "programma's gebaseerd op 'Big Brother'". Voorzover het in de beoordeling betrekken van Big Brother-3 gezien moet worden als vermeerdering van eis, acht het hof deze vermeerdering geoorloofd, nu Endemol c.s. daardoor niet onredelijk in hun verdediging zijn bemoeilijkt en het geding daardoor ook niet onredelijk is vertraagd. Overigens zal het hof, voor zover relevant, bij vergelijking van de elementen in het kader van de inbreukvraag wel op de verschillen tussen Big Brother-3 en de eerdere programma's acht slaan. 4.18 De rechtbank heeft overwogen dat geen sprake is van auteursrechtelijke inbreuk op het Survive-format door Big Brother nu het format niet "in essentie" is overgenomen (rechtsoverweging 5.4). Castaway c.s. hebben in hoger beroep betoogd dat de rechtbank hiermee de verkeerde rechtsregel op de inbreukvraag heeft toegepast. Castaway c.s. hebben in hun memorie van grieven (alinea 18) zelf de volgende rechtsregel geformuleerd: bij een auteursrechtelijk beschermd format dat bestaat uit een unieke combinatie van op zichzelf niet beschermde elementen, dient onderscheid gemaakt te worden tussen (A) essentiële elementen en (B) niet-essentiële elementen. Er is sprake van een bewerking als álle essentiële elementen én een aanzienlijk deel van de overige elementen is overgenomen, aldus Castaway c.s.. 4.19 Bij de vraag of de Big Brother-programma's inbreuk maken op het Survive-format zal het hof de totaalindrukken van het Survive-format en van de Big Brother-programma's in zijn beoordeling betrekken, waarbij het hof beseft dat primair de overeenkomsten tussen format en programma's van belang zijn voor de inbreukvraag. Daarbij spelen de verschillende elementen waaruit het format is opgebouwd uiteraard een rol. Juist indien een format bestaat uit een combinatie van onbeschermde elementen (zoals in casu) kan van inbreuk slechts sprake zijn indien meerdere van die elementen herkenbaar en in een vergelijkbare keuze zijn overgenomen. Immers: als álle elementen zijn overgenomen, is geen twijfel mogelijk. In dat geval is sprake van auteursrechtelijke inbreuk. Als slechts één (onbeschermd) element is overgenomen is de situatie ook duidelijk: in dat geval is geen sprake van inbreuk. Het antwoord op de vraag hoeveel elementen overgenomen moeten zijn om van inbreuk te kunnen spreken, is niet in algemene zin te geven, doch hangt af van de omstandigheden van het geval. Hoewel het ene element zwaarder kan wegen dan het andere, volgt het hof niet het onderscheid in A- en B-elementen zoals door Castaway c.s. in hun memorie geformuleerd, omdat het hof dit onderscheid te ongenuanceerd acht. 4.20 In de navolgende overwegingen zal het hof allereerst de verschillende afzonderlijke elementen beoordelen en de grieven daaromtrent tegen het licht houden. Daarbij zal vergeleken worden op welke wijze ieder element in het Survive-format en in de Big Brother-programma's voorkomt. Over de waardering door de rechtbank van de verschillen is door Castaway c.s. uitvoerig gegriefd, terwijl Endemol c.s. in eerste aanleg verweer hebben gevoerd tegen de stelling dat overeenstemming met betrekking tot bepaalde elementen zou bestaan. Uiteindelijk zal het hof, in een bredere beoordeling van de totaalindrukken van het Survive-format en de Big Brother-programma's, zijn oordeel geven over de vraag of sprake is van inbreuk. 4.21 De tweede en derde grief richten zich tegen de overweging van de rechtbank in 5.3 onder 1, waarin de rechtbank een tweetal verschillen opmerkt met betrekking tot het eerste element ("Er wordt een kleine groep van zeer verschillende personen afgezonderd van de buitenwereld en daarmee ernstig beperkt in hun bewegingsvrijheid"). Het hof onderschrijft het oordeel van de rechtbank dat er belangrijke verschillen zijn. In het Survive-format wordt begonnen met twee groepen deelnemers die in de eerste afleveringen tegen elkaar strijden. De laatste zes afleveringen worden de resterende deelnemers tot een groep gevormd. Deelnemers die eerst tegen elkaar 'gestreden' hebben, worden nu teamgenoot van elkaar. Bij Big Brother-1 en Big Brother-2 is geen sprake van opsplitsing in twee groepen. Deze programma's beginnen met één groep van 9 (of 12) deelnemers waarvan steeds deelnemers afvallen. Het hof ziet hierin (afgezien van de aantallen deelnemers, die wellicht kunnen variëren) een duidelijk verschil dat mee zal wegen bij de vergelijking tussen het Survive-format en de Big Brother-programma's. Overigens ligt dit in Big Brother-3 enigszins anders. In dat programma worden er (zie pleitnota in hoger beroep van Endemol c.s., alinea 79) twee teams geformeerd waarbij na een 'battle' wordt uitgemaakt welke groep naar het 'arme huis' en welke groep naar het 'rijke huis' vertrekt. De groepen wisselen telkens - naar aanleiding van wedstrijden - van huis. In Big Brother-3 is dus (evenals in het Survive-format) sprake van twee groepen die tegen elkaar strijden. Een onderscheid in 'arm' en 'rijk' tussen de groepen komt echter weer niet voor in het Survive-format zodat op dit punt Big Brother-3 ook met het format verschilt. 4.22 Daarnaast ziet ook het hof een relevant verschil in het feit dat volgens het Survive-format de deelnemers van de buitenwereld zijn afgesloten op een onbewoond tropisch eiland, terwijl in de Big Brother-programma's hetzelfde gebeurt in een huis. Weliswaar is er enige overeenstemming in het (in beide gevallen) afsluiten van de buitenwereld, toch treden ook hier duidelijke verschillen naar de voorgrond. In het ene geval bevinden de deelnemers zich op een tropisch eiland, voor de kijker een exotische locatie. In het andere geval bevinden de deelnemers zich in een specifiek ingericht huis, gemaakt van portable woonunits, in Almere. Een programma gebaseerd op het Survive-format zal heel andere beelden opleveren dan in de Big Brother-programma's voorkomen. 4.23 De vierde grief klaagt erover dat de rechtbank een relevant verschil ziet in de uitwerking van het vierde element ("De groep wordt gevolgd door televisiecamera's en een of meer presentatoren"). Volgens Castaway c.s. kunnen de deelnemers zowel volgens het Survive-format als in de Big Brother-programma's constant gevolgd worden. Het hof ziet op dit punt echter wel relevante verschillen: in het Big Brother-huis draaien op verschillende plekken 24 uur per dag camera's, die op de muur gemonteerd zijn ("fly on the wall-camera's"). In het Survive-format is sprake van 'camera-teams' die bepaalde activiteiten opnemen (zie Survive-document, Production Strategy, p. 3). In de Big Brother-programma's hebben de presentatoren slechts incidenteel contact met de deelnemers, terwijl volgens het Survive-format de 'host' op diverse momenten op het eiland aanwezig is. Onder meer bij de zgn. 'island council' speelt hij of zij bovendien een duidelijke rol (Survive-document, format, p.12). 4.24 De vijfde grief betreft het vijfde element ("De groep wordt 24 uur per dag gefilmd (desnoods met behulp van infraroodcamera's) waarbij iedere stap van de groepsleden wordt geredigeerd als ware het een soap"). Het hof verwijst naar hetgeen zij met betrekking tot de vierde grief heeft opgemerkt: juist op dit punt treden verschillen op. 4.25 De zesde grief betreft het zesde element ("Het programma is opgezet als een dagboek waarbij de verslagperiode steeds een dag is: Dag 1 enzovoorts"). Ook het hof ziet - evenals de rechtbank - verschillen in de uitwerking van dit element in het Survive-format tegenover de uitwerking in de Big Brother-programma's. Weliswaar is de uitzendfrequentie van Big Brother-1 tijdens de serie aangepast, iedere aflevering besloeg steeds de afgelopen dag (of twee dagen) en had geen vaste structuur. Het Survive-format heeft als kenmerk dat iedere aflevering drie dagen beslaat en wel volgens een vaste structuur is samengesteld (zie Survive-document, format, p. 8). De uitzending vindt bovendien niet na afloop van die drie dagen plaats, maar pas nadat alle afleveringen zijn opgenomen en gemonteerd. In dit verband wijst het hof ook op het navolgende verschil dat de rechtbank in rechtsoverweging 5.4 opmerkt en dat door het hof onderschreven wordt. De Big Brother-programma's zijn interactief in die zin dat het publiek rechtstreeks bij het programma betrokken wordt, terwijl het Survive-format geen interactief element bevat. Volgens het Survive-format wordt een serie programma's opgenomen, gemonteerd en pas later uitgezonden. Interactiviteit is daarmee uitgesloten. 4.26 De zevende grief betreft het achtste element ("De groep moet taken vervullen die worden gesteld door de redactie en waarmee "bonussen" kunnen worden verdiend"). De rechtbank ziet - volgens Castaway c.s. ten onrechte omdat het in beide gevallen om een gameshow met een sociaal experiment gaat - een verschil in het feit dat het in het Survive-format wedstrijden tussen de twee groepen op het eiland betreft, terwijl in Big Brother taken gezamenlijk door de deelnemers worden uitgevoerd. Het Survive-format kent twee verschillende soorten taken (zgn. 'reward games' en 'immunity games') waarbij in de eerste zes afleveringen twee teams tegen elkaar spelen. In Big Brother-1 en Big Brother-2 is sprake van taken die alle deelnemers tezamen uitvoeren en die lang niet altijd fysieke inspanning vereisen, zodat van een relevant verschil gesproken kan worden. Opmerking verdient dat dit in Big Brother-3 enigszins anders is, nu in dat programma sprake is van twee groepen ('armen' tegenover 'rijken') die naar aanleiding van 'battles' die vaak een fysiek karakter hebben, van huis wisselen. 4.27 De achtste grief betreft het element onder 9 ("De groep moet in de eigen levensbehoeften voorzien"). De rechtbank heeft als verschil beoordeeld dat de deelnemers volgens het Survive-format zich aanzienlijk meer inspanningen moeten getroosten om in hun eigen levensbehoeften te voorzien dan in Big Brother. Het hof volgt de rechtbank hierin. Onweersproken is dat in de Big Brother-programma's boodschappen besteld kunnen worden aan de hand van een boodschappenlijstje, terwijl het Survive-format het programma situeert op een onbewoond eiland, waar in de verre omtrek geen winkel te vinden is. Ook de titel van het format (Survive!) verwijst naar de nadruk die in het op het format te baseren programma op overleven wordt gelegd. Tot zoverre de achtste grief. 4.28 De negende grief betreft het tiende element ("De groep moet zelf deelnemers uitstemmen, dan wel daarvoor nomineren, waardoor de deelnemers voordurend moeten kiezen tussen het eigen belang en loyaliteit jegens de groep"). Het hof ziet - evenals de rechtbank - een verschil in de uitwerking van dit element: in Big Brother-1 en Big Brother-2 moeten de deelnemers elkaar nomineren, maar zij worden uitgestemd door het televisiekijkend publiek. In Big Brother-3 geeft het publiek met voorkeurstemmen aan welke bewoners mogen blijven (pleitnota in hoger beroep van Endemol c.s., alinea 82). Dit is onderdeel van het hiervoor (in 4.25) reeds genoemde interactieve karakter van de Big Brother-programma's. In het Survive-format stemmen de deelnemers elkaar uit. Het publiek heeft geen enkele invloed op wie overblijft. Dat is een belangrijk verschil. Daaraan doet niet af dat beide varianten van het tiende element wellicht zorgen voor een aantrekkelijke spanningsopbouw. 4.29 Met betrekking tot de overige elementen ziet de rechtbank 'overeenstemming' of 'vrijwel overeenstemming'. Het hof sluit zich hierbij aan. Hetgeen Endemol c.s. hierover naar voren hebben gebracht brengt het hof niet tot een andere beoordeling. Het gaat om het tweede element ("De groep is geselecteerd door psychologen en de producent naar aanleiding van publieke advertenties en de groepsleden kennen elkaar niet"), het derde element ("De groep mag geen contact hebben met de buitenwereld, tenzij dat wordt toegestaan door de redactie"), het zevende element ("De groep mag slechts een beperkt aantal persoonlijke items meenemen"), het elfde element ("De groepsleden wordt gevraagd een persoonlijk videodagboek bij te houden om hun persoonlijke beleving van het experiment vast te leggen"), waarbij het hof geen wezenlijk verschil ziet tussen de videobrieven in het Survive-format en de videodagboeken van de Big Brother-programma's, en het twaalfde element ("De laatste deelnemer die overblijft wint een grote prijs, de rest krijgt niets"). 4.30 Grief 10 richt zich tegen het feit dat de rechtbank de nadruk legt op verschillen met betrekking tot bepaalde elementen (het eerste en achtste element in het lijstje van Castaway c.s.). Deze grief kan reeds niet slagen omdat het de rechtbank vrij staat (in het bijzonder) aandacht te besteden aan bepaalde elementen, die ook naar het oordeel van het hof belangrijke verschillen opleveren en die de rechtbank overigens niet als enige in haar beoordeling heeft betrokken. 4.31 Ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep hebben Castaway c.s. nog betoogd dat de Big Brother-programma's een 'in-house' variant van het Survive-format zijn. Het hof heeft echter naast het verschil in locatie met betrekking tot meer elementen verschillen geconstateerd. 4.32 Het hof komt nu toe aan de beoordeling van de inbreukvraag, te beantwoorden met inachtneming van hetgeen hiervoor in 4.21 tot en met 4.31 is overwogen. Op grond van alle aanwezige verschillen, in samenhang beschouwd, is de totaalindruk van het Survive-format zodanig afwijkend van de totaalindruk van de Big Brother-programma's dat niet van een bewerking gesproken kan worden. Van auteursrechtelijke inbreuk door Endemol c.s. op het Survive-format is daarom geen sprake. Voorzover er al elementen van het Survive-format (vrijwel) overeenstemmen met de Big Brother-programma's, voldoen deze elementen tezamen niet aan het oorspronkelijkheids-vereiste. Het hof heeft geconstateerd (zie rechtsoverweging 4.21 en 4.26) dat Big Brother-3 op bepaalde elementen meer overeenstemt met het Survive-format dan de eerdere Big Brother-programma's. Ook hier geldt echter dat het totaalbeeld, in het licht van de aanwezige verschilpunten zoals hiervoor besproken, in zodanige mate afwijkt van het Survive-format dat van auteursrechtinbreuk geen sprake is. De eerste tot en met de elfde grief falen derhalve. 4.33 In de memorie van grieven (alinea 10) hebben Castaway c.s. bewijs aangeboden van hun stelling dat doorgaans verschillen bestaan tussen twee programma's die op hetzelfde format gebaseerd zijn. Dit kan zo zijn, maar nu de Big Brother-programma's geen inbreuk maken op het Survive-format (en dus niet op het format gebaseerd zijn) is dit niet relevant. Het hof gaat aan dit aanbod voorbij. 4.34 Het hof laat - evenals de rechtbank - in het midden of het auteursrecht op het Survive-format aan Castaway Television Productions, Planet 24 en/of Parsons toekomt. Nu het hof geconstateerd heeft dat Endemol c.s. geen inbreuk maken op het Survive-format, behoeft deze vraag niet meer beantwoord te worden. Onrechtmatige daad? 4.35 De grieven 12 tot en met 15 betreffen het oordeel van de rechtbank in rechtsoverweging 5.6 dat geen sprake is van een onrechtmatige daad van Endemol c.s. jegens Castaway c.s.. Castaway c.s. stellen dat Endemol c.s. wél onrechtmatig hebben gehandeld door een aantal bijkomende omstandigheden, afzonderlijk en in onderlinge samenhang, gevoegd bij de overeenstemming die tussen het Survive-format en de Big Brother-programma's bestaat (memorie van grieven, alinea 24 en 25). Het hof zal eerst de omstandigheden die in de grieven 12 tot en met 14 naar voren zijn gebracht behandelen en vervolgens ingaan op de andere, door Castaway c.s. in hoger beroep naar voren gebrachte omstandigheden. 4.36 In grief 14 klagen Castaway c.s. erover dat de rechtbank heeft geoordeeld dat niet is komen vast te staan dat John de Mol Produkties en/of John de Mol ten onrechte claimen Big Brother zelf te hebben bedacht. Volgens Castaway c.s. werpen John de Mol Produkties en John de Mol zich in de pers ten onrechte op als bedenkers van Big Brother. Nu ook het hof beslist heeft dat de Big Brother-programma's geen bewerking vormen van het Survive-format, kan deze handelwijze van John de Mol Produkties en John de Mol echter niet als onrechtmatig beoordeeld worden. 4.37 In grief 12 wijzen Castaway c.s. op de omstandigheid dat er verwarring is ontstaan bij het publiek. Castaway c.s. baseren hun stelling op enkele publicaties in de pers (productie 8 en 12 in eerste aanleg). Hiermee is echter onvoldoende gesteld om verwarring van 'het publiek' aan te kunnen nemen. De verwarring bij een (klein) gedeelte van de pers is bovendien in ieder geval op zichzelf genomen onvoldoende om van onrechtmatig handelen van Endemol c.s. te kunnen spreken. 4.38 Grief 13 betreft de omstandigheid dat Endemol c.s. het project dat geleid heeft tot de Big Brother-programma ('Project X') hebben geïnitieerd tijdens de looptijd van optieovereenkomsten van Endemol c.s. op het Survive-format. Ook deze omstandigheid draagt, aldus Castaway c.s., bij aan de conclusie dat Endemol c.s. onrechtmatig hebben gehandeld. Volgens Castaway c.s. hebben Endemol c.s. onrechtmatig geprofiteerd van de ter beschikking gestelde kennis en het marketingmateriaal. 4.39 Endemol Entertainment heeft op 9 januari 1997 met (de rechtsvoorgangster van) Castaway c.s. een aantal overeenkomsten gesloten (hierna: optieovereenkomsten), waarbij haar tegen betaling exclusieve opties zijn verleend om het format te exploiteren (door producenten te interesseren een programma op basis van het format te produceren), zowel in Nederland als enkele andere landen. Deze overeenkomsten liepen tot 11 mei 1997 en zijn (later) verlengd tot 11 november 1997. Endemol Entertainment heeft van de optieovereenkomsten overigens geen gebruik gemaakt. In dezelfde periode (1997) zijn de eerste ideeën voor Big Brother ontstaan (zie onder meer productie 34 in hoger beroep van Endemol c.s.). Nu echter beslist is dat de Big Brother-programma's geen inbreuk maken op het Survive-format valt niet in te zien hoe dit feit als onrechtmatig handelen van Endemol c.s. beschouwd kan worden. Dat Endemol c.s. wellicht gebruik hebben gemaakt van (onbeschermde) ideeën die zij in het kader van de optieovereenkomsten hadden opgedaan, maakt hun handelen nog niet onrechtmatig. Evenmin vloeit onrechtmatigheid voort uit de omstandigheid dat Castaway c.s. gedurende de looptijd van de optieovereenkomsten niet gerechtigd waren zelf het format in de desbetreffende landen te exploiteren, met als gevolg dat Endemol Entertainment daar Big Brother als eerste "op de markt" heeft kunnen "zetten". Dat Endemol Entertainment de optieovereenkomsten enkel en alleen is aangegaan met het oogmerk Castaway c.s. aldus op een achterstand te plaatsen is gesteld noch gebleken. 4.40 De overeenstemming in marketingmateriaal (onder meer op internet) is door Castaway c.s. nogmaals als omstandigheid naar voren gebracht in de inleiding in haar memorie van grieven (alinea 26.2). Op zichzelf is de overeenstemming in marketingmateriaal, die overigens slechts enkele zinsneden betreft, echter ook niet voldoende om onrechtmatig handelen van Endemol c.s. op te baseren. 4.41 Ook wijzen Castaway c.s. in alinea 26.5 op de branche-opvattingen, die ertoe zouden moeten leiden dat het handelen van Endemol c.s. als onrechtmatig wordt gekwalificeerd. Castaway c.s. wijzen erop dat het in de markt in strijd met de zorgvuldigheid wordt geacht om een format over te nemen zonder daarvoor een vergoeding te betalen. Nu Endemol c.s. het Survive-format niet hebben overgenomen in de Big Brother-programma's, gaat dit betoog niet op. 4.42 Tenslotte wordt door Castaway c.s. gewezen op de rol van Gary Carter (hierna: Carter), die eind 1997 is overgestapt van Castaway Television Productions naar Endemol Entertainment (memorie van grieven, alinea 26.2, pleitnota, alinea 164 h). Castaway c.s. hebben echter onvoldoende feiten of omstandigheden gesteld en/of concreet te bewijzen aangeboden waaruit zou kunnen volgen dat Endemol c.s. onrechtmatig hebben geprofiteerd van wanprestatie van Carter. 4.43 In het licht van hetgeen in 4.36 tot en met 4.42 is overwogen, oordeelt het hof dat in de omstandigheden die door Castaway c.s. gesteld zijn noch op zichzelf noch tezamen en/of in combinatie met de (geringe en geen auteursrechtinbreuk opleverende) overeenstemming die wel bestaat tussen het Survive-format en de Big Brother-programma's, onrechtmatig handelen van Endemol c.s. besloten ligt. De grieven 12 tot en met 15 falen. 4.44 In grief 16 beklagen Castaway c.s. zich erover dat de rechtbank voorbij gaat aan hun stelling dat er een voorovereenkomst tot stand is gekomen, omdat deze onvoldoende is toegelicht. Voor zover Castaway c.s. met de voorovereenkomst doelen op de optie- overeenkomsten wijst het hof erop dat deze overeenkomsten zeer vrijblijvend van aard waren: zij gaven Endemol Entertainment slechts de mogelijkheid om producenten voor een programma op basis van het Survive-format te interesseren. Endemol Entertainment heeft niet in strijd met de goede trouw gehandeld door niet van de optie-overeenkomsten gebruik te maken en/of daar overigens geen vervolg aan te geven. Het hof verwijst in dit verband naar hetgeen onder 4.39 reeds werd overwogen. Voor het overige is ook in hoger beroep niet nader toegelicht in welke zin er sprake zou zijn van een voorovereenkomst. Grief 16 faalt derhalve. 4.45 Grief 17 betreft het oordeel van de rechtbank in rechtsoverweging 5.7, waarin zij voorbij gaat aan de stellingen van Castaway c.s. met betrekking tot ongerechtvaardigde verrijking. De omstandigheid dat Endemol c.s. - wellicht - gebruik hebben gemaakt van bepaalde onbeschermde elementen van het Survive-format en deze, zonder inbreuk te maken op het auteursrecht van Castaway c.s., hebben verwerkt in een eigen format, noch de omstandigheid dat zij het format door het doen voortduren van de optieovereenkomsten in de desbetreffende landen hebben kunnen exploiteren vóór Castaway c.s. hetzelfde met het Survive-format konden doen, brengt afzonderlijk of gezamenlijk met zich mee dat er sprake is van ongerechtvaardigde verrijking aan de zijde van Endemol c.s.. Het hof verwijst in dit verband naar hetgeen in 4.39 werd overwogen. Deze grief faalt derhalve eveneens. 4.46 Castaway c.s. hebben in dit kader getuigenbewijs aangeboden van hun stelling dat een partij die het eerst een programma op de markt brengt, automatisch een voorsprong heeft en dat Castaway c.s. benadeeld zijn doordat zij niet over de timing van de release van het Survive-format en de bewerking (Big Brother) hebben kunnen beslissen (memorie van grieven, alinea 27). In hun pleitnota spreken Castaway c.s. van het 'first to the market effect'. Aan dit aanbod gaat het hof voorbij. Ook het bestaan van een dergelijk effect brengt immers niet met zich dat aan de zijde van Endemol c.s. sprake is van ongerechtvaardigde verrijking. 4.47 De achttiende, tevens laatste en algemeen geformuleerde grief van Castaway c.s. richt zich tegen de afwijzing door de rechtbank van hun vorderingen. Gezien het hiervoor overwogene is geen afzonderlijke bespreking van deze grief nodig. In de toelichting op deze grief doen Castaway c.s. nog een bewijsaanbod. Dit algemene en niet gespecificeerde aanbod wordt als te vaag van de hand gewezen. 4.48 Bij pleidooi hebben Castaway c.s. tenslotte nogmaals een bewijsaanbod gedaan waarbij zij hebben voorgesteld een (groot) aantal personen over allerlei kwesties te doen horen (zie pleitnota, alinea 203 en 205). Aan dat aanbod gaat het hof voorbij, deels omdat het onvoldoende gespecificeerd en dus te vaag is en voor het overige omdat het na het hiervoor overwogene niet ter zake dienend is aangezien het geen feiten betreft die, indien bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden. 4.49 Endemol c.s. hebben voorwaardelijk incidenteel beroep ingesteld, voorzover het hof mocht oordelen dat er van enige inbreuk op auteursrechten en/of onrechtmatig handelen door Endemol c.s. jegens Castaway c.s. sprake zou zijn volgens de door de rechtbank gehanteerde feitelijke en juridisch uitgangspunten. Uit het voorgaande blijkt dat deze voorwaarde niet is vervuld zodat dat beroep onbesproken kan blijven. Het hof: - bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; - veroordeelt Castaway c.s. in de kosten van het geding in principaal hoger beroep, aan de zijde van Endemol c.s. tot op heden begroot op € 215,55 aan verschotten en € 2.314,28 aan salaris. Dit arrest is gewezen door mrs. Van Lingen, Rang en Vroom-Cramer en in het openbaar uitgesproken op 27 juni 2002. 5.1. De grieven in principaal beroep falen. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. De grieven in voorwaardelijk incidenteel beroep behoeven geen bespreking. 5.2 Castaway c.s. worden overwegend in het ongelijk gesteld. Zij moeten de kosten van het principaal beroep dragen. Ten aanzien van het voorwaardelijk incidenteel beroep zal een kostenveroordeling achterwege blijven.