ECLI:NL:GHAMS:2003:AF8361

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM Vijfde Meervoudige Belastingkamer UITSPRAAK op het beroep van de naamloze vennootschap X N.V. te Z, belanghebbende, tegen een uitspraak van het Hoofd van de Belastingdienst Grote ondernemingen te P, de inspecteur. Van belanghebbende is ter griffie een beroepschrift ontvangen op 22 januari 2002, ingediend door mr. drs. A te Q als haar gemachtigde en aangevuld bij brief van 12 maart 2002. Het beroep is gericht tegen de uitspraak van de inspecteur, gedagtekend 13 december 2001, betreffende de door belanghebbende op aangifte voldane kapitaalsbelasting ter zake van het zich vestigen in Nederland op 31 december 1996. Belanghebbende heeft op 31 januari 1997 ƒ 880.407 aan kapitaalsbelasting op aangifte voldaan. Na bezwaar heeft de inspecteur bij de bestreden uitspraak besloten geen teruggaaf van die belasting te verlenen. Het beroep strekt uiteindelijk tot vernietiging van de uitspraak van de inspecteur en teruggaaf van de op aangifte voldane kapitaalsbelasting. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend en concludeert tot het ongegrond verklaren van het beroep. Belanghebbende heeft een conclusie van repliek ingediend. De inspecteur heeft een conclusie van dupliek ingezonden. Ter zitting van 3 oktober 2002 is verschenen de gemachtigde van belanghebbende, tot zijn bijstand vergezeld van mr. B, alsmede mr. C en D namens de inspecteur. Belanghebbende en de inspecteur hebben ieder een pleitnota voorgedragen en overgelegd. De pleitnota van belanghebbende bevatte twee bijlagen. De inspecteur heeft van die bijlagen kennis kunnen nemen en heeft zich erover kunnen uitlaten. 2. Tussen partijen vaststaande feiten 2.1. Belanghebbende is in 1978 opgericht naar het recht van de Nederlandse Antillen. Haar statutaire vestigingsplaats is Willemstad, Curaçao. De feitelijke leiding van belanghebbende bevond zich vanaf haar oprichting tot en met 25 november 1991 in Nederland. 2.2. Op 26 november 1991 is de feitelijke leiding van belanghebbende verplaatst naar de Nederlandse Antillen. Op 3 december 1991 breidde zij haar aandelenkapitaal uit met ƒ 41.858.300. Ter zake hiervan is haar op 16 december 1996 een naheffings-aanslag kapitaalsbelasting opgelegd ten bedrage van ƒ 418.583. Deze aanslag is na bezwaar vernietigd. 2.3. De feitelijke leiding van belanghebbende is op 31 december 1996 weer naar Nederland verplaatst. Haar eigen vermogen bedroeg op die datum ƒ 88.040.740. Ter zake van deze verplaatsing heeft belanghebbende op 31 januari 1997 een bedrag van ƒ 880.407 aan kapitaalsbelasting op aangifte voldaan. 4.3. Namens de inspecteur is ter zitting nog het volgende aan zijn stellingen toegevoegd. Ik betwist dat mijn uitleg van artikel 34, aanhef en onder e, van de Wet in strijd is met doel en strekking van de Richtlijn. De richtlijngever heeft de lidstaten van de Europese Unie weliswaar aangespoord de kapitaalsbelasting af te schaffen, maar een lidstaat die dit nog niet heeft gedaan moet de belasting heffen in overeenstemming met de Richtlijn. Artikel 34, aanhef en onder e, van de Wet kan leiden tot overkill indien in een feitelijk in Nederland gevestigd lichaam met heffing van kapitaalsbelasting vermogen bijeen is gebracht, het lichaam vervolgens naar een niet tot de lidstaten van de Europese Unie behorend land is vertrokken en het daarna naar Nederland terugkeert. Deze overkill is een gevolg van het belasten van de werkelijke waarde bij terugkeer en ligt dus in de sfeer van de maatstaf van heffing. Dit kan niet worden gerepareerd door het belastbare feit anders te interpreteren. Tussen partijen is uiteindelijk nog in geschil of belanghebbende kapitaalsbelasting is verschuldigd ter zake van het zich vestigen in Nederland op 31 december 1996. Belanghebbende bestrijdt het standpunt van de inspecteur, dat het verschuldigd zijn van die belasting voortvloeit uit artikel 34, aanhef en onder e, van de Wet op belastingen van rechtsverkeer (hierna: de Wet). 4. Standpunten van partijen 4.1. Voor de standpunten van partijen en de motivering daarvan verwijst het Hof naar de gedingstukken. 4.2. Namens belanghebbende is ter zitting nog het volgende aan haar stellingen toegevoegd. Mijn subsidiaire standpunt komt te vervallen, aangezien niet meer valt na te gaan hoeveel kapitaalsbelasting in het verleden is betaald. Het bij de pleitnota gevoegde aangifteformulier kon nu pas worden overgelegd omdat er lang naar is gezocht. Indien de daarop vermelde belasting niet zou zijn voldaan had de inspecteur deze moeten naheffen. De wetgever is bij het formuleren van artikel 34, aanhef en onder e, van de Wet afgeweken van de letterlijke tekst van de Europese Richtlijn van 17 juli 1969, nr. 69/335/EEG (hierna: de Richtlijn). Uit dit feit kan worden afgeleid dat is bedoeld hier een ruimere vrijstelling in het leven te roepen dan de Richtlijn voorschrijft. De wetgever had de vrijheid om in de Wet meer vrijstellingen op te nemen dan in de Richtlijn was voorzien. Dit vloeit voort uit de strekking van de wijzigingsrichtlijn uit 1985 en blijkt ook uit het feit dat in veel Europese landen de kapitaalsbelasting is afgeschaft. Het Hof verklaart het beroep ongegrond. De uitspraak is vastgesteld op 29 april 2003 door mrs. Onnes, Goes en Van Vijfeijken, in tegenwoordigheid van mr. Van der Laan als griffier. De beslissing is op dezelfde dag ter openbare zitting uitgesproken. Het Hof heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm. Cassatie Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum van de uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen: 1. Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen van een beroepschrift bij dit gerechtshof (zie voor het adres de begeleidende brief). 2. Bij dit beroepschrift wordt een afschrift van de bestreden uitspraak overgelegd. 3. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste: a) de naam en het adres van de indiener; b) de dagtekening; c) een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht; d) de gronden van het beroep in cassatie. Voor het instellen van beroep in cassatie is een griffierecht verschuldigd. Na het instellen van dit beroep ontvangt U een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad worden verzocht om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten. 5.1. Op grond van artikel 34, aanhef en onder e, van de Wet moet onder het bijeenbrengen van in aandelen verdeeld kapitaal worden begrepen het zich vestigen in Nederland van een lichaam, tenzij dat lichaam in een van de lidstaten van de Europese Unie was gevestigd of zijn statutaire zetel had. Het overbrengen van de feitelijke leiding van belanghebbende van de Nederlandse Antillen naar Nederland op 31 december 1996 is aan te merken als het zich vestigen in Nederland in de zin van voormelde wetsbepaling. Dit overbrengen van de feitelijke leiding vormde derhalve een belastbaar feit voor de kapitaalsbelasting, tenzij zich hier het geval voordoet dat belanghebbende in een lidstaat van de Europese Unie was gevestigd of zijn statutaire zetel had. 5.2. De onder 5.1 genoemde wetsbepaling moet naar het oordeel van het Hof zo worden uitgelegd, dat het zich vestigen in Nederland van een lichaam een belastbaar feit voor de kapitaalsbelasting oplevert, tenzij het lichaam onmiddellijk hieraan voorafgaand zijn vestigingsplaats of statutaire zetel in een lidstaat van de Europese Unie had. Kennelijk heeft de wetgever beoogd een uitzondering op de belastingplicht te maken voor het geval, dat het lichaam reeds voldoet aan de in Europees verband geharmoniseerde vereisten voor belastingplicht. De strekking van de bepaling dwingt er niet toe deze ook van toepassing te achten op een lichaam dat in een lidstaat van de Europese Unie gevestigd is geweest of zijn statutaire zetel heeft gehad, maar dat niet meer is, onderscheidenlijk heeft, op het tijdstip waarop het zich in Nederland vestigt. 5.3. De vorenstaande uitleg van artikel 34, aanhef en onder e, van de Wet is in overeenstemming met de tekst van de Richtlijn. In artikel 4, eerste lid, aanhef en onderdeel e, van de Richtlijn wordt immers aan kapitaalsbelasting onderworpen "de overbrenging, van een derde land naar een Lid-Staat, van de zetel van de werkelijke leiding van een vennootschap (…) waarvan de statutaire zetel zich in een derde land bevindt (…)". Het Hof verwerpt dan ook de stelling van belanghebbende, dat de wetgever heeft bedoeld het belastbare feit hier verder te beperken dan de Richtlijn voorschrijft. In het midden kan blijven of de wetgever de vrijheid had om tot een zodanige verdere beperking over te gaan, nu hij van die mogelijke vrijheid geen gebruik heeft gemaakt. 5.4. Belanghebbende voert aan dat artikel 34, aanhef en onder e, van de Wet leidt tot een verschil in behandeling op grond van nationaliteit (het oprichtingsrecht) van een lichaam. Indien belanghebbende naar Nederlands recht was opgericht zou zij immers geen kapitaalsbelasting verschuldigd zijn geworden ter zake van het overbrengen van haar feitelijke leiding naar Nederland. Zij acht dit onderscheid in strijd met artikel 1 van de Belastingregeling van het Koninkrijk, artikel 26 van het Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten en artikel 14 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden. Volgens die bepalingen wordt - voorzover te dezen van belang - een naar het recht van de Nederlandse Antillen opgerichte vennootschap in Nederland niet onder-worpen aan een belasting die zwaarder is dan die waaraan volgens het eigen recht opgerichte lichamen onder overigens gelijke omstandigheden worden onderworpen. 5.5. Het bepaalde in artikel 34, aanhef en onder e, van de Wet is onlosmakelijk verbonden met het bepaalde in artikel 33 van de Wet, waarin is bepaald dat een buiten de lidstaten van de Europese Unie gevestigd lichaam waarvan de statutaire zetel zich in Nederland bevindt, wordt geacht in Nederland te zijn gevestigd. Het staat vast dat belanghebbende is opgericht naar het recht van de Nederlandse Antillen en ten tijde van de oprichting feitelijk was gevestigd in Nederland. Ter zake van het bijeenbrengen van risicodragend kapitaal was zij destijds in Nederland onderworpen aan de kapitaalsbelasting. Vervolgens heeft zij haar feitelijke vestigingsplaats overgebracht naar de Nederlandse Antillen om deze enige tijd later weer terug te brengen naar Nederland. Gedurende de periode dat zij feitelijk was gevestigd op de Nederlandse Antillen was belanghebbende in Nederland niet onderworpen aan de kapitaalsbelasting, aangezien haar statutaire zetel zich niet in Nederland bevond. In dat opzicht verschilt haar positie van een vennootschap die naar Nederlands recht is opgericht en waarvan de statutaire zetel zich in Nederland bevindt. Een zodanig lichaam dat zijn feitelijke vestigingsplaats overbrengt naar een niet tot de lidstaten van de Europese Unie behorend land blijft immers onderworpen aan de Nederlandse kapitaalsbelasting. Belanghebbende verkeert derhalve niet in gelijke omstandigheden als een naar Nederlands recht opgericht lichaam dat ten tijde van de oprichting ook feitelijk in Nederland was gevestigd. Van een ongeoorloofd onderscheid naar nationaliteit is dan ook geen sprake. 5.6. Belanghebbende voert voorts nog aan dat artikel 34, aanhef en onder e, van de Wet leidt tot een discriminatie naar nationaliteit welke in strijd is met het verbod op beperkingen van het kapitaalverkeer tussen lidstaten en derde landen, dat is neergelegd in artikel 56, eerste lid, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap. Het Hof acht dit verbod hier echter niet van toepassing. Op grond van artikel 57, eerste lid, van dit verdrag doet immers het bepaalde in voormeld artikel 56 geen afbreuk aan de toepassing op derde landen van beperkingen, die op 31 december 1993 bestaan uit hoofde van nationaal of gemeenschapsrecht inzake het kapitaalverkeer naar of uit derde landen in verband met (onder meer) vestiging. Reeds omdat de door belanghebbende gestelde beperking van het kapitaalverkeer op 31 december 1993 reeds bestond moet zijn stelling dienaangaande worden verworpen. 5.7. Het gelijk is dus aan de inspecteur. Het beroep moet ongegrond worden verklaard. 6. Proceskosten Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling van een partij in de proceskosten op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.