ECLI:NL:GHAMS:2005:AT2915
1.1. Namens appellante, verder te noemen de notaris, is bij een op 16 juni 2004 ter griffie van het hof ingekomen verzoekschrift – met bijlagen - tijdig hoger beroep ingesteld tegen de aan deze beslissing gehechte beslissing van de kamer van toezicht over de notarissen en kandidaat-notarissen te ‘s-Gravenhage, verder te noemen de kamer, van 19 mei 2004, waarbij aan de notaris de maatregel van berisping is opgelegd.
1.2. Geïntimeerde, hierna te noemen belanghebbende, heeft op 11 augustus 2004 een verweerschrift ter griffie van het hof ingediend.
1.3. De zaak is gevoegd behandeld met de zaak tegen de kandidaat-notaris mr. [naam], hierna te noemen de kandidaat-notaris. De behandeling heeft plaatsgevonden ter openbare terechtzitting van het hof van 10 februari 2005. Verschenen zijn belanghebbende, de notaris, de kandidaat-notaris en hun gemachtigde. Allen hebben het woord gevoerd.
2. De stukken van het geding
Het hof heeft kennis genomen van de inhoud van de door de kamer aan het hof toegezonden stukken van de eerste instantie en de hiervoor vermelde stukken.
Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de kamer in haar beslissing van 19 mei 2004 heeft vastgesteld. Partijen hebben tegen de vaststelling van de feiten door de kamer geen bezwaar gemaakt, zodat het hof ook van die feiten uitgaat.
4. De klacht
4.1. De notaris wordt verweten dat zij op 3 september 2001 een testament heeft gepasseerd met daarin de echtgenote van de huisarts van de overledene, deze laatste hierna te noemen mevrouw [naam], als begunstigde van een legaat.
4.2. Tevens heeft er onder de verantwoordelijkheid van de notaris een aantal onzorgvuldigheden plaatsgevonden in de afhandeling van de nalatenschap van mevrouw [naam]. Deze bestaan hieruit:
Belanghebbende heeft moeten constateren dat mevrouw [naam] drie maanden voor haar overlijden haar testament door de kandidaat-notaris heeft laten wijzigen. In dit gewijzigde testament wordt mevrouw [naam], echtgenote van de huisarts van mevrouw [naam], genoemd als legataris van de woning met garage en ameublementen. Op de telefonische vraag van belanghebbende wie deze mevrouw [naam] was kon de kandidaat-notaris geen antwoord geven. Op een schriftelijke vraag van belanghebbende of mevrouw [naam] de echtgenote was van de huisarts van mevrouw [naam] kon de kandidaat-notaris ook geen antwoord geven. Hij antwoordde deze vraag te zullen voorleggen aan de desbetreffende huisarts. Volgens belanghebbende nam de kandidaat-notaris een afwachtende houding aan in deze kwestie en behartigde hij hiermee de belangen van derden beter dan de belangen van de erfgenamen. De kandidaat-notaris had mevrouw [naam] ervan op de hoogte moeten stellen dat ook een legaat aan de echtgenote van de huisarts niet is toegestaan.
4.3. Tevens heeft belanghebbende moeten constateren dat de buurvrouw van mevrouw [naam], mevrouw [naam], belast was met de zorg voor erflaatsters woning. Belanghebbende stelt dat de executeur-testamentair – in casu de kandidaat-notaris – verantwoordelijk is voor de zorg van een woning, en niet derden. Ook is er geen overleg geweest met de erfgenamen omtrent de rol van mevrouw [naam].
4.4. Uit het testament van mevrouw [naam] bleek voorts niet wie de auto had geërfd. Navraag bij de kandidaat-notaris leverde niets op. Op een schriftelijk verzoek namens belanghebbende om dit uit te zoeken reageerde de kandidaat-notaris niet. Later bleek dat mevrouw [naam] deze auto in haar bezit had en dat de auto ruim drie maanden voor erflaatsters overlijden op haar naam was overgeschreven. Van betaling is niet gebleken. De kandidaat-notaris heeft hierover geen opheldering gegeven.
4.5. Ook verwijt belanghebbende de kandidaat-notaris dat hij er niet van op de hoogte was of mevrouw [naam] een kluis had. Toen belanghebbende zelf over de sleutel van het huis beschikte en in de woning ging kijken bleek daar een kluis aanwezig te zijn. Deze was geopend en leeg. Later bleek dat de kandidaat-notaris wel degelijk over papieren met betrekking tot de kluis beschikte.
5. Het standpunt van de notaris
5.1. De notaris stelt dat het opmaken van het testament van mevrouw [naam] en de afwikkeling van haar nalatenschap hebben plaatsgevonden door de kandidaat-notaris. Deze kandidaat-notaris heeft als zodanig een zelfstandige functie nu hij reeds meer dan 30 jaar ervaring heeft. Over zijn functioneren zijn niet eerder klachten ingediend.
5.2. In een vroeg stadium heeft de kandidaat-notaris contact gehad met de notaris over de wens van mevrouw [naam] dat het huis naar haar huisarts zou gaan na haar overlijden. Toen is besproken dat dit een nietige begunstiging was. Later heeft de notaris aan de kandidaat-notaris gevraagd of de begunstiging van de echtgenote en de kinderen wel mogelijk was, hetgeen hij bevestigde. De notaris heeft zelf toen geen onderzoek meer gedaan.
5.3. De notaris stelt pas bij de afwikkeling van de nalatenschap te zijn betrokken toen op 22 mei 2002 een bespreking heeft plaatsgevonden met belanghebbende en haar advocaat. Over de terughoudendheid van de kandidaat-notaris in het verstrekken van informatie over de begunstiging was de notaris niets bekend. Dat mevrouw [naam] als buurvrouw werd belast met de zorg voor de woning is volgens de notaris niet ongebruikelijk, mede omdat zij een goede bekende van de kandidaat-notaris is.
6.1. Het onderzoek in hoger beroep heeft naar het oordeel van het hof niet geleid tot de vaststelling van andere beschouwingen en gevolgtrekkingen dan die vervat in de beslissing van de kamer, waarmee het hof zich verenigt, met dien verstande dat het hof van oordeel is dat de primaire verantwoordelijkheid voor het passeren van het testament bij de notaris ligt, terwijl de verantwoordelijkheden die verband houden met de auto, de kluis en de rol van mevrouw [naam] primair moeten worden toegerekend aan de kandidaat-notaris. Dit laatste houdt verband met zijn zeer ruime ervaring als kandidaat-notaris alsmede met zijn rol als executeur-testamentair.
6.2. Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht, kan als in het voorgaande reeds behandeld dan wel als thans niet ter zake dienend buiten beschouwing blijven.
6.3. Het hiervoor overwogene leidt mitsdien tot de volgende beslissing.
Vaststaat dat de notaris op 3 september 2001 een testament heeft gepasseerd van mevrouw [naam], die op 3 december 2001 is overleden, waarin een nietige beschikking staat.
In het bewuste testament is opgenomen dat de woning van mevrouw [naam] zal worden gelegateerd aan de echtgenote van de heer [naam] en diens kinderen; de heer [naam] was de huisarts die de overledene heeft bediend gedurende de ziekte waaraan zij uiteindelijk is overleden.
De notaris heeft dienaangaande aangevoerd dat zowel zij als de kandidaat-notaris de wetsbepaling over het hoofd hebben gezien die zulks verbiedt. Het betreft artikel 4:958 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek (BW) (oud).
De notaris en de kandidaat-notaris hebben beiden gesteld dat zij ervan op de hoogte waren dat huisarts [naam] zelf op grond van artikel 4:953 lid 1 BW (oud) een door de wet verboden begunstigde is. Teneinde echter aan de wens van erflaatster op dat punt tegemoet te kunnen komen, is gezocht naar een weg om die wetsbepaling te ontgaan.
Volgens de notaris heeft zij niet zelf uitgezocht of het mogelijk was om de echtgenote en de kinderen van de huisarts die de overledene tijdens haar ziekte bediende, als materieel begunstigde in het testament op te nemen, maar heeft zij de kandidaat-notaris verzocht een en ander uit te zoeken. Vervolgens heeft zij – er op vertrouwend dat de kandidaat-notaris zijn nazoekwerk zorgvuldig had verricht - op de mededeling van de kandidaat-notaris vertrouwd dat er geen belemmering was voor het opnemen van het bewuste legaat in het testament.
Voor wat betreft het afhandelen van de nalatenschap stelt de notaris – behoudens het voeren van één gesprek met klaagster – geheel aan de zijlijn te hebben gestaan.
Zij stelt zelf niet bij de afwikkeling van de nalatenschap betrokken te zijn geweest. De kandidaat-notaris heeft daarvoor zorggedragen en de notaris meent dat hij daarin niet onzorgvuldig heeft gehandeld.
De bepaling van artikel 4:953 lid BW (oud) is een dwingende bepaling, die is geschreven vanuit de gedachte dat een erflater moet worden beschermd tegen een persoon die de erflater aan zijn sterfbed verzorgt.
Daarvan uitgaand heeft de wetgever er in artikel 4:958 lid 2 BW (oud) uitdrukkelijk voor gekozen om een wens van een overledene om een dergelijk persoon materieel te begunstigen evenmin te respecteren.
De notaris heeft niettemin een nietige bepaling in het testament opgenomen.
De Kamer is van oordeel dat deze handelwijze een tuchtmaatregel rechtvaardigt.
Bepalend daarvoor is dat de notaris van het bestaan van deze wetsbepaling op de hoogte had moeten zijn, althans in dit geval waarin zij zelf – naar eigen zeggen – al een vermoeden had dat ook dit alternatief niet tot de wettelijk toegestane mogelijkheden behoorde, niet had mogen vertrouwen op een onderzoek door de kandidaat-notaris. Het had op de weg van de notaris gelegen daar zelf een onderzoek naar in te stellen, zeker nu bij haar al twijfel was gerezen.
Nu de notaris bij de feitelijke afhandeling van de nalatenschap nauwelijks betrokken is geweest, vallen haar onzorgvuldigheden dienaangaande alleen als verantwoordelijke notaris te verwijten. Kortheidshalve wordt verwezen naar de uitspraak in klacht 04-03 van heden voor zover het de hier bedoelde onregelmatigheden betreft.
De Kamer zal gelet op de ernst van de klacht de notaris de maatregel van berisping opleggen. Daarbij heeft zij er rekening mee gehouden dat de primaire verantwoordelijkheid terzake bij de kandidaat-notaris ligt.
[appellant]
notaris te [plaats],
APPELLANTE,
gemachtigde: mr. J.A. Hagen
t e g e n
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
GEÏNTIMEERDE
Het hof:
- verwerpt het beroep.
Deze beslissing is gegeven door mrs. N.A.M. Schipper, J.C.W. Rang en P.J.N. van Os en uitgesproken ter openbare terechtzitting van donderdag 24 maart 2005.
Kamer van Toezicht over de Notarissen en Kandidaat-Notarissen ’sGravenhage
mr. [naam],
notaris te [plaats],
hierna: de notaris.
De voorgeschiedenis
1. Ter zitting van de Kamer van 24 maart 2004 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden van de klacht met nummer 04-03 van mevrouw [naam] tegen kandidaat-notaris [naam] (hierna: de kandidaat-notaris) met betrekking tot het testament van de op 3 december 2001 overleden mevrouw [naam], tante van klaagster.
2. De kandidaat-notaris is werkzaam op notariskantoor [naam] te [plaats].
3. Tijdens voormelde mondelinge behandeling heeft de kandidaat-notaris onder meer verklaard dat de notaris voormeld testament heeft gepasseerd. Voorts zijn uit hetgeen de kandidaat-notaris ter zitting heeft gerelateerd aanwijzingen naar voren gekomen waaruit zou zijn af te leiden dat bij de afhandeling van de erfenis van mevrouw [naam] onzorgvuldigheden hebben plaatsgevonden en dat dit een en ander heeft plaatsgevonden onder verantwoordelijkheid van de notaris.
4. De voorzitter van de Kamer heeft naar aanleiding van het vorenstaande, waarvan hij ambtshalve kennis had gekregen, ingevolge artikel 96 lid 2 van de Wet op het notarisambt (Wna) bij brief van 29 maart 2004 inlichtingen ingewonnen bij de notaris omtrent voormelde handelingen.
5. Bij brief van 4 april 2004 heeft de notaris gereageerd.
6. De voorzitter heeft in het relaas van de notaris in voormelde brief aanleiding gezien de zaak voor verdere behandeling aan de Kamer voor te leggen.
7. De notaris is op 21 april 2004 door de Kamer gehoord. Aldaar heeft zij gepleit conform de door haar overgelegde pleitnota. Het verdere gehoor van de kandidaat-notaris heeft tegelijkertijd plaatsgevonden. Van de hoorzitting is proces-verbaal opgemaakt.
De klacht
De Kamer beschouwt de inhoud van de brief van de voorzitter en de brief van de notaris van 4 april 2004 als hierbij ingelast.
Aan de notaris is ter zitting van de Kamer van 21 april 2004 de klacht voorgelegd dat zij een testament heeft gepasseerd met daarin een nietige beschikking, alsook dat in het algemeen bij de afwikkeling van de erfenis van mevrouw [naam] onzorgvuldigheden hebben plaatsgevonden onder verantwoordelijkheid van de notaris.
De notaris heeft gemotiveerd verweer gevoerd, dat hierna – voor zover nodig – zal worden besproken.
De Kamer voornoemd:
legt aan de notaris de maatregel van berisping op;
bepaalt dat de opgelegde maatregel, nadat deze beslissing in kracht van gewijsde zal zijn gegaan, zal worden ten uitvoer gelegd op de eerstvolgende vergadering van de Kamer, waartoe de notaris per aangetekende brief zal worden opgeroepen door de secretaris.
Deze beslissing is gegeven door mrs R.J. Paris, voorzitter, R. van der Galiën, G.H.I.J. Hage, J. Hulsebosch en J.Z. Moree, leden, bijgestaan door de secretaris, mr H.C. Veenendaal-Husen, en in tegenwoordigheid van de secretaris, mr A. Saab, in het openbaar uitgesproken op 19 mei 2004.
Afschrift van deze beslissing wordt bij aangetekende brief aan de notaris gezonden.
Binnen dertig dagen na de dagtekening van de begeleidende brief kan de notaris van deze beslissing in hoger beroep komen bij het Gerechtshof te Amsterdam, Postbus 1312, 1000 BH Amsterdam.