ECLI:NL:GHAMS:2005:AU6836

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM Vijfde Meervoudige Belastingkamer UITSPRAAK op het beroep van X te Z, belanghebbende, tegen een uitspraak van de ontvanger van de Belastingdienst P. Van belanghebbende is ter griffie een beroepschrift ontvangen op 1 april 2003, ingediend door drs. A te Z als zijn gemachtigde en aangevuld bij fax van 22 juli 2003 met een bijlage. Het beroep is gericht tegen de uitspraak van de ontvanger, gedagtekend 18 februari 2003, betreffende de beschikking met dagtekening 18 oktober 2002 waarbij belanghebbende tot een bedrag van in totaal € 35.787,91 aansprakelijk is gesteld voor loonheffing- en omzetbelastingschulden van B B.V. (de BV). Namens belanghebbende heeft de gemachtigde op 29 november 2002 een bezwaarschrift tegen de beschikking ingediend. Bij de bestreden uitspraak heeft de ontvanger het bezwaar afgewezen. In beroep concludeert de gemachtigde primair dat de “aansprakelijkheid dient te worden ingetrokken”. Subsidiair concludeert hij dat C, D en E “eveneens aansprakelijk dienen te worden gehouden”. De ontvanger heeft een verweerschrift ingediend en verzoekt het Hof daarin het beroep ongegrond te verklaren. Ter zitting van de Derde Enkelvoudige Belastingkamer van 16 april 2004 zijn verschenen de gemachtigde en, namens de ontvanger, mr. (...). Van het verhandelde ter zitting heeft de griffier een proces-verbaal opgemaakt. Het Hof rekent het ter zitting overgelegde stuk tot de gedingstukken. In een brief van 27 april 2004 aan partijen heeft de griffier medegedeeld dat het Hof geen mondelinge uitspraak zal doen, dat de zaak ter verdere behandeling is verwezen naar de meervoudige belastingkamer en dat zij te zijner tijd een oproeping voor een zitting zullen ontvangen. Ter zitting van de Vijfde Meervoudige Belastingkamer van 2 december 2004 zijn verschenen de gemachtigde en, namens de ontvanger, F. Van het verhandelde ter zitting heeft de griffier een proces-verbaal opgemaakt. In verband met de mogelijkheid van een compromis heeft het Hof partijen gelegenheid geboden voor nader overleg. Op 14 januari 2005 heeft de griffier telefonisch contact opgenomen met de gemachtigde met de vraag of partijen een compromis waren overeen gekomen. Toen bleek dat er geen compromis was overeengekomen, werd afgesproken dat de gemachtigde uiterlijk 28 januari 2005 zou reageren en dat bij het uitblijven van een reactie het Hof schriftelijk uitspraak zou doen. De griffier heeft op genoemde datum geen reactie van de gemachtigde ontvangen. De griffier heeft op 7 februari 2005 telefonisch contact met F opgenomen. Daarbij heeft deze verklaard niets van de gemachtigde te hebben vernomen en heeft hij toegezegd te pogen telefonisch contact te leggen met de gemachtigde en uiterlijk op 11 februari 2005 de stand van zaken door te geven. Op 11 februari 2005 heeft F de griffier telefonisch medegedeeld dat het hem niet gelukt was contact met de gemachtigde te krijgen. 2. Tussen partijen vaststaande feiten 2.1. De BV is opgericht op (...) 1992, heeft haar statutaire zetel in Amsterdam en houdt zich - volgens het door belanghebbende overgelegde uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel voor (...), gedateerd 15 november 2000 - bezig met (...) en de groot- en detailhandel in, alsmede de im- en export van kleding, de handel in stoffen en manufacturen en bijbehorende accessoires. Belanghebbende was blijkens dat uittreksel vanaf 12 mei 1998 bestuurder van de BV. C, wonende te Z, stond vanaf 1 januari 1999 ingeschreven als bestuurder van de BV. De BV had nevenvestigingen in G, H en I. Het door de ontvanger overgelegde uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel voor (...), gedateerd 10 juli 2002, vermeldt enkel belanghebbende als bestuurder van de BV. 2.2. Onderstaande aan de BV opgelegde naheffingsaanslagen zijn onbetaald gebleven (loonheffing = loonbelasting/premie volksverzekeringen): middel: tijdvak: Dagtekening van de aanslag: bedrag in euro’s, inclusief kosten en invorderingsrente: Loonheffing vierde kwartaal 1999 2 maart 2000 3.511,94 Loonheffing september 2000 5 december 2000 1.721,19 Loonheffing oktober 2000 20 december 2000 1.784,82 Loonheffing november 2000 23 januari 2001 1.820,47 Loonheffing december 2000 23 februari 2001 1.931,40 Loonheffing januari 2001 23 maart 2001 3.296,57 Loonheffing februari 2001 24 april 2001 1.340,07 Loonheffing maart 2001 23 mei 2001 1.343,01 Loonheffing april 2001 25 juni 2001 1.444,03 Loonheffing mei 2001 24 juli 2001 4.175,98 Loonheffing juni 2001 23 augustus 2001 1.771,12 Loonheffing juli 2001 25 september 2001 1.765,12 Loonheffing augustus 2001 23 oktober 2001 1.409,20 Loonheffing november 2001 25 januari 2002 1.427,00 Omzetbelasting derde kwartaal 1999 25 november 1999 2.709,66 Omzetbelasting vierde kwartaal 1999 28 februari 2000 4.336,33 Al deze aanslagen staan onherroepelijk vast. 2.3. Op 4 juni 2002 heeft de ontvanger beslag gelegd op roerende zaken die aanwezig waren in de kledingwinkel van de BV te I. 2.4. Op 11 juli 2002 heeft de Belastingdienst P van de BV een mededeling betalingsonmacht als bedoeld in artikel 36, tweede lid, van de Invorderingswet 1990 (hierna: de Wet) ontvangen. Bij brief van 29 augustus 2002 van de ontvanger ‘is de mededeling van betalingsonmacht niet rechtsgeldig verklaard omdat de mededeling niet binnen de gestelde termijn was gedaan’. 2.5. Bij beschikking met dagtekening 18 oktober 2002 heeft de ontvanger belanghebbende aansprakelijk gesteld voor loonheffing- en omzetbelastingschulden van de BV ten bedrage van € 35.787,91, zijnde het totaal van de onder 2.2 vermelde bedragen. In de beschikking schrijft de ontvanger onder meer dat hij belanghebbende op basis van een inschrijving in het handelsregister van de Kamer van Koophandel voor (...) als bestuurder van de BV beschouwt, dat de betalingsonmacht van de BV niet rechtsgeldig is gemeld en dat op grond daarvan het wettelijk vermoeden van kennelijk onbehoorlijk bestuur bestaat. 2.6. Op 21 november 2002 heeft een executoriale verkoop van de onder 2.3 genoemde zaken plaatsgevonden. De opbrengst bedroeg € 1.400. 2.7. In het beroepschrift staat onder meer: “De taak van X bij de B.V. was gelegen in het bevoorraden van winkels. In de periode van 1 januari 1999 tot 10 september 2001 staat vast dat het financiële en fiscale beleid van de vennootschap door C formeel is bepaald. In deze periode zijn alle aangiften omzetbelasting en loonbelasting ondertekend door voornoemde C. (...) Nu X niet het financiële beleid gedurende deze periode voor zijn rekening heeft genomen kan aan hem het niet melden niet worden verweten. Tevens had het op de weg van de ontvanger gelegen tijdens deze periode van materiële betalingsonmacht X te wijzen op de gevolgen van het niet melden van de betalingsonmacht. Het voorgaande wordt versterkt door het feit dat in deze periode diverse keren schriftelijk door C met de ontvanger is gecorrespondeerd. De ontvanger heeft echter nagelaten belanghebbende hierop te wijzen. X (...) is eigenlijk als loopjongen gebruikt door met name D en E. Formeel lieten zij hun zaakjes regelen door C, terwijl zij de touwtjes in handen hadden.” In geschil is of belanghebbende aansprakelijk kon worden gesteld voor de door de BV niet betaalde loonheffing- en omzetbelastingschulden, ten bedrage van € 35.787,91 (inclusief invorderingsrente en kosten). 4. Standpunten van partijen Voor de standpunten van partijen verwijst het Hof naar de stukken van het geding. Voor hetgeen partijen ter zitting van 16 april en 2 december 2004 hebben verklaard, verwijst het Hof naar de aan deze uitspraak gehechte processen-verbaal. Het Hof verklaart het beroep ongegrond. De uitspraak is vastgesteld op 17 november 2005 door mrs. J.P.A. Boersma, voorzitter, P.F. Goes en R.G. Kemmers, leden, in tegenwoordigheid van mr. B. van Schaik als griffier. De beslissing is op dezelfde dag ter openbare zitting uitgesproken. Het Hof heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm. Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen: 1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd. 2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden: a. de naam en het adres van de indiener; b. een dagtekening; c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht; d. de gronden van het beroep in cassatie. Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten. 5.1. Nadat gebleken is dat een lichaam niet tot betaling van loonbelasting of omzetbelasting in staat is, is het ingevolge artikel 36, tweede lid, van de Wet verplicht daarvan onverwijld aan de ontvanger mededeling te doen (verder de mededelingsplicht). Onverwijld wil zeggen uiterlijk twee weken na de dag waarop ingevolge artikel 19 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen de verschuldigde belasting op aangifte behoort te zijn afgedragen of voldaan (artikel 7, eerste lid, van het Uitvoeringsbesluit Invorderingswet 1990). Indien niet of niet op de juiste wijze is voldaan aan de mededelingsplicht is een bestuurder op grond van artikel 36, vierde lid, van de Wet aansprakelijk, met dien verstande dat wordt vermoed dat de niet-betaling aan hem is te wijten. Tot de weerlegging van dit vermoeden wordt slechts toegelaten de bestuurder die aannemelijk maakt dat het niet aan hem te wijten is dat het lichaam niet aan de mededelingsplicht als bedoeld in artikel 36, tweede lid, van de Wet heeft voldaan. 5.2. Vaststaat dat de BV de over de onder 2.2 vermelde tijdvakken verschuldigde loonheffing en omzetbelasting niet tijdig heeft betaald. Gelet op de gedingstukken en op Hoge Raad 13 juli 1994, BNB 1995/201 acht het Hof aannemelijk dat de BV op 14 november 1999 (zijnde twee weken na de datum waarop de over het derde kwartaal 1999 verschuldigde omzetbelasting op aangifte behoorde te zijn voldaan) niet tot betaling van de verschuldigde omzetbelasting in staat was. Dit betekent dat de BV uiterlijk op 14 november 1999 haar betalingsonmacht had moeten melden. Niet in geschil is dat de BV haar betalingsonmacht niet eerder dan op 11 juli 2002 heeft gemeld, dus niet tijdig. De betalingsonmacht heeft kennelijk vanaf 14 november 1999 voortgeduurd. Belanghebbende heeft gesteld dat C in maart 2001, toen de BV ook al een belastingschuld had, contact heeft gehad met de Belastingdienst in J. Het Hof kan in het midden laten óf dit contact heeft plaatsgehad en óf C tijdens dit contact de betalingsonmacht gemeld heeft. Uit het bovenstaande volgt immers dat het melden van betalingsonmacht in maart 2001 hoe dan ook niet tijdig zou zijn geweest. Niet gesteld is dat de ontvanger op basis van contacten met bestuurders van de BV reeds vóór 14 november 1999 op de hoogte was van de betalingsmoeilijkheden van de BV. 5.3. Belanghebbende heeft gesteld dat het C was die in de periode van 1 januari 1999 tot en met 10 september 2001 het financiële en fiscale beleid van de BV bepaalde, dat C alle aangiften loonheffing en omzetbelasting ondertekende en dat het belanghebbende, wiens taak het was om winkels te bevoorraden, niet kan worden verweten dat niet tijdig aan de mededelingsplicht is voldaan. Het Hof heeft geen reden te twijfelen aan belanghebbendes stelling dat zijn rol met betrekking tot het financiële en fiscale beleid van de BV beperkt was, maar enkel die omstandigheid maakt niet dat het niet aan belanghebbende, van wie vaststaat dat hij op 14 november 1999 bestuurder van de BV was, te wijten is dat de BV niet aan haar mededelingsplicht heeft voldaan. 5.4.1. Belanghebbende heeft gesteld dat het op de weg van de ontvanger had gelegen om hem tijdens de periode van materiële betalingsonmacht van de BV te wijzen op de gevolgen van het niet melden van betalingsonmacht. Het Hof verstaat belanghebbende aldus dat de ontvanger hem na 30 september 1999 (vanaf welk moment de BV in gebreke was omzetbelasting te voldoen) had moeten informeren over de gevolgen van het niet-melden van de betalingsonmacht van de BV. 5.4.2. Naar het oordeel van het Hof is er geen rechtsregel die de ontvanger er in zijn algemeenheid toe verplicht om een bestuurder, voorafgaande aan een aansprakelijkstelling op eigen initiatief en zonder aanleiding, over de gevolgen van de toepassing van artikel 36 van de Wet te berichten. Wel brengen het zorgvuldigheidsbeginsel en het beginsel van fair play met zich mee dat de ontvanger rekening houdt met de persoonlijke belangen van een bestuurder van een rechtspersoon, zoals (onder omstandigheden) bij de betaling van belastingschulden door een lichaam, vertegenwoordigd door de bestuurder, en de daarop volgende afboeking op belastingschulden van het lichaam (zie Hoge Raad 6 februari 1998, NJ 1998/587). Het schenden van het zorgvuldigheidsbeginsel kan onder omstandigheden dan ook inhouden dat de ontvanger een bestuurder voor bepaalde belastingschulden niet meer aansprakelijk kan stellen. Belanghebbende heeft echter niet gesteld dat hij in de hoedanigheid van bestuurder van belanghebbende enige handeling heeft verricht die hij bij volledig inzicht in de fiscale positie op een andere manier zou hebben verricht. 5.4.3. Naast hetgeen de gemachtigde daarover in het beroepschrift heeft geschreven (zie 2.7), heeft hij ter zitting van 16 april 2004 verklaard dat er in maart 2001 contact is geweest met de Belastingdienst te J. Ter zake heeft de ontvanger gesteld dat niet is gebleken dat er vóór de beslaglegging op enige wijze contact met de Belastingdienst is geweest en dat hij geen correspondentie in het dossier heeft aangetroffen. Ter zitting van 16 april 2004 heeft de ontvanger daaraan toegevoegd dat hij niet kan beoordelen of andere bestuurders dan belanghebbende contact met de ontvanger in J hebben gehad. Gelet op deze verklaringen van de ontvanger, acht het Hof niet aannemelijk gemaakt dat de BV op enige wijze aan zijn mededelingsplicht heeft voldaan. Derhalve wijst het Hof belanghebbendes beroep op dit punt af. 5.5. Met betrekking tot belanghebbendes stelling dat op grond van het gelijkheidsbeginsel en het verbod op willekeur de ontvanger ook de gewezen bestuurder C aansprakelijk had moeten stellen, heeft het volgende te gelden. De gemachtigde heeft ter zitting van 16 april 2004 verklaard dat C van 1 januari 1999 tot en met 10 september 2001 bestuurder is geweest. De ontvanger heeft ter zitting van 2 december 2004 onweersproken gesteld dat C aansprakelijk is gesteld voor de onder 2.2 vermelde naheffingsaanslagen, afgezien van de laatste drie naheffingsaanslagen in de loonheffing. Onder deze omstandigheden heeft de ontvanger naar het oordeel van het Hof kunnen beslissen dat deze niet aansprakelijk gesteld zou worden voor de na 10 september 2001 opgelegde naheffingsaanslagen. 5.6. Belanghebbende heeft gesteld dat het op de weg van de ontvanger had gelegen om ook D en E aansprakelijk te stellen omdat zij het beleid van de onderneming hebben bepaald. Die stelling faalt. Het is namelijk niet gesteld of gebleken dat D en E bestuurders van de BV zijn (geweest) en derhalve is aansprakelijkstelling op de voet van artikel 36 van de Wet onmogelijk. 5.7. Gelet op al het vorenoverwogene is het gelijk aan de ontvanger. 6. Proceskosten Het Hof acht geen termen aanwezig voor het veroordelen van een partij in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.