ECLI:NL:GHAMS:2006:AZ5962

1.1. Ter griffie van het hof alhier is op 23 december 2005 ingekomen een verzoekschrift – met bijlagen - van de zijde van appellante, verder te noemen klaagster, waarbij namens haar tijdig hoger beroep is ingesteld tegen de aan deze beslissing gehechte beslissing van de kamer van toezicht over de notarissen en kandidaat-notarissen te Rotterdam, verder te noemen de kamer, van 17 november 2005, verzonden op 6 december 2005, waarbij de klacht van klaagster tegen geïntimeerde, verder te noemen de notaris, ongegrond is verklaard. 1.2. Van de zijde van de notaris is een verweerschrift – met bijlagen - ter griffie van het hof ingekomen op 20 januari 2006. 1.3. De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 24 augustus 2006. De gemachtigde van klaagster en de heer B. Kempen in zijn hoedanigheid van vertegenwoordiger van klaagster, alsmede de notaris en zijn gemachtigde zijn verschenen. Allen hebben het woord gevoerd, de gemachtigden aan de hand van pleitnotities. 2. De stukken van het geding Het hof heeft kennis genomen van de inhoud van de door de kamer aan het hof toegezonden stukken van de eerste instantie alsmede van de hiervoor genoemde stukken. 4.1. Op 26 augustus 1997 heeft klaagster het registergoed gelegen aan de [adres] te [plaats] – een appartementsrecht - verkocht en geleverd aan [A], verder te noemen: koper, volgens het principe van Maatschappelijk Gebonden Eigendom, verder MGE. Het MGE behelst een verplichting die is opgelegd aan koper en vastgelegd in de erfpachtvoorwaarden en koop-en leveringsovereenkomst en akte, om zodra koper wil verkopen, het appartementsrecht aan te bieden onder van te voren vastgestelde voorwaarden aan de oorspronkelijk verkopende partij, in casu klaagster. Op deze manier kan klaagster appartementsrechten verkopen tegen een prijs lager dan de vigerende marktprijs, zodat ook starters en personen die anders niet in staat zouden zijn om een woning te kopen op de “normale” woningmarkt, een woning kunnen kopen, zonder dat laatstgenoemden deze vervolgens tegen een hogere prijs aan een willekeurige derde kunnen door verkopen. Bij verkoop kan klaagster de woning dan terugkopen teneinde deze voor haar doelgroep van woningzoekenden te behouden en daarin opnieuw aan te bieden. 4.2. Teneinde het hierboven bedoelde appartementsrecht te financieren heeft koper een hypotheekovereenkomst gesloten met Woonfonds Nederland B.V. te Tilburg, thans Achmea Hypotheekbank N.V. te s’- Gravenhage, verder te noemen: Achmea. Achmea heeft in augustus 2004 gebruik gemaakt van haar recht van executie en heeft de notaris in dat verband de opdracht gegeven het appartementsrecht te veilen. 4.3. Klaagster is van mening dat, nu de MGE-bepalingen in de koopakte en de erfpachtvoorwaarden zijn opgenomen, zij zowel persoonlijke als zakelijke werking hebben. De bepalingen kunnen weliswaar niet worden ingeroepen tegen Achmea, maar gelden wel ten aanzien van de opvolgende verkrijger van het appartementsrecht. 4.4. De veilingdatum van het appartementsrecht was bepaald op 16 maart 2005. Zowel in de veilingadvertentie als in het veilingboekje is door de notaris een tekst opgenomen die de indruk wekt dat de opvolgende eigenaar niet zal zijn gebonden aan de MGE-bepalingen, omdat deze bepalingen zakelijke werking missen. Klaagster heeft bij brief van 16 maart 2005 bezwaar gemaakt tegen dit standpunt en per faxbrief van 16 maart 2005 van haar raadsman de notaris verzocht het appartementsrecht uit de veiling te halen. 4.5. Over deze kwestie is door klaagster ook een procedure aanhangig gemaakt bij de rechtbank Rotterdam, bekend onder rolnummer 05/1944. 5. Het standpunt van klaagster 5.1. Klaagster verwijt de notaris dat hij haar belangen niet voldoende heeft behartigd tijdens de voorbereiding van de veiling van het appartementsrecht gelegen aan de [adres] te [plaats]. De notaris heeft zowel in het veilingboekje als in het proces-verbaal van veiling zonder meer gesteld dat de MGE-bepalingen niet van toepassing zijn, stellende dat de MGE-bepalingen geen zakelijke werking hebben, dan wel lijken te hebben. Hierdoor achtte de koper zich op de veiling niet gebonden aan deze voorwaarden. Door de handelwijze van de notaris heeft klaagster schade geleden. Klaagster heeft voorafgaand aan de veiling de notaris hierop gewezen en er op aangedrongen het registergoed uit het bestand van de te veilen panden te doen nemen. 5.2. Voorts wordt de notaris – voor het eerst in hoger beroep - verweten dat hij ondanks de discussie over de vraag of de aanbiedingsplicht voorzien in de MGE-bepalingen jegens de koper ingeroepen kan worden in geval van executoriale verkoop, toch is overgegaan tot veiling van het registergoed. Hierdoor handelt de notaris in strijd met het adagium: “Bij twijfel niet passeren”. 6. Het standpunt van de notaris 6.1. De notaris betwist de stellingen van klaagster en verweert zich als volgt. 6.2. De notaris heeft erop gewezen dat hij bij de executieveiling van het registergoed zowel de belangen van klaagster als de belangen van de executant als de geëxecuteerde in ogenschouw diende te nemen. Het van toepassing verklaren van de MGE-bepalingen zou de prijs van het appartementsrecht hebben gedrukt. 6.3. In dat verband brengt de notaris naar voren dat de MGE-bepalingen geen zakelijke werking hebben, althans – zo begrijpt het hof – dat van zodanige werking niet zonder meer kan worden uitgegaan. De notaris acht het niet opportuun nu de kwestie van de al dan niet zakelijke werking van de MGE-bepalingen nog onder de rechter is, zich hierover in de onderhavige tuchtrechtelijke procedure uitgebreid uit te laten. Het hof kan zich niet verenigen met de beslissing van de kamer en zal deze beslissing derhalve vernietigen. 7.1. In zijn algemeenheid kan het hof geen kennis nemen van klachten die voor het eerst in hoger beroep naar voren zijn gebracht. Nu klaagster haar klacht in hoger beroep heeft uitgebreid met het klachtonderdeel dat de notaris ondanks de twijfels met betrekking tot de toepasselijkheid van de MGE-bepalingen bij openbare verkoop van het appartementsrecht toch tot veiling is overgegaan, zal het hof klaagster in dit onderdeel van de klacht niet ontvankelijk verklaren. 7.2. Aan de orde is thans de beoordeling van het klachtonderdeel dat ziet op de belangenbehartiging van de notaris ten aanzien van klaagster met betrekking tot het niet van toepassing verklaren van de MGE-bepalingen op de executieveiling van het appartementsrecht. Het hof is van oordeel dat dit klachtonderdeel terecht door klaagster is voorgedragen. Het hof neemt hierbij in overweging dat de notaris zich heeft bediend van twee verschillende teksten. In het definitieve veilingboekje staat – voor zover van belang - de navolgende tekst: “Aangezien deze maatschappelijk gebonden eigendomsbepalingen geen goederenrechtelijk[e] doch slechts persoonlijke werking lijken te hebben, zal de executant deze bepalingen niet opleggen aan de koper op de veiling. Deze bepalingen zijn slechts in de koopakte door de verkoper aan de koper opgelegd zonder dat zij versterkt zijn met een goederenrechtelijke bescherming.” In een eerdere veilingbrochure staat – eveneens voor zover van belang - : “Aangezien deze maatschappelijk gebonden eigendomsbepalingen geen goederenrechtelijke werking hebben, zal de executant deze bepalingen waaronder de zelfbewoningplicht niet opleggen aan de koper op de veiling. Door beide teksten wordt aan aspirant-kopers de indruk gegeven dat de bepalingen voor hen niet zullen gelden en zij het registergoed onbezwaard vrij van die voorwaarden ter beschikking zullen kunnen krijgen van Achmea. Uit het bovenstaande volgt dat de notaris door zijn handelwijze een situatie in het leven heeft geroepen waardoor - degene die zich beroept op de tekst van het veilingboekje wordt bevoordeeld ten opzichte van klaagster. Door zich niet neutraal uit te laten kiest de notaris partij. Het had op de weg van de notaris gelegen de tekst in het veilingboekje zorgvuldiger en objectiever te redigeren, rekening houdend met ook de belangen van klaagster en zich daarbij te onthouden van een oordeel over het – al of niet – toekomen van zakelijke werking van de MGE-bepalingen, nu hierover klaarblijkelijk discussie mogelijk is. Gelet op de van hem te verwachten onpartijdigheid en zorgvuldigheid als veilende notaris, had het in de rede gelegen dat de notaris in het veilingboekje aspirant-kopers had gewezen op de mogelijkheid dat klaagster zich ten aanzien van hen op de toepasselijkheid van de MGE-bepalingen zou beroepen, te meer nu de notaris - ook volgens zijn eigen stellingen – vóór de veiling met het standpunt van klaagster bekend was. Dit heeft de notaris nagelaten: de hierboven aangehaalde teksten houden slechts rekening met het standpunt van Achmea. Hierdoor handelt de notaris in strijd met hetgeen hem betaamt. Dat klaagster - in beginsel – ook had kunnen proberen (de doorgang) van de veiling, bijvoorbeeld door het aanspannen van een kort geding, te verhinderen, doet aan de verplichting van de notaris – en het te kort schieten daarin – niet af. Het klachtonderdeel is derhalve gegrond. 7.3. Het hof acht het handelen van de notaris dermate klachtwaardig dat een maatregel op zijn plaats is. Het hof acht de maatregel van waarschuwing passend en geboden en zal deze maatregel dan ook opleggen. 7.4. Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht kan als in het voorgaande reeds behandeld dan wel als in deze procedure niet ter zake dienend, buiten beschouwing blijven. 7.5. Het vorenoverwogene leidt mitsdien tot de volgende beslissing. 4.1 Ter beoordeling van de Kamer staat of de notaris heeft gehandeld in strijd met de tuchtnorm als geformuleerd in artikel 98 van de WNA. Een notaris is aan tuchtrechtspraak onderworpen ter zake van enig handelen of nalaten in strijd met hetzij enige bij of krachtens deze wet gegeven bepaling of een op deze wet berustende verordening, hetzij met de zorg die hij als notaris behoort te betrachten ten opzichte van degenen te wier behoeve hij optreedt, alsmede ter zake van enig handelen of nalaten dat een behoorlijk notaris niet betaamt. 4.2 De Kamer is van oordeel dat zij niet bevoegd is om te oordelen of de MGE-bepalingen zakelijke werking hebben. Bovendien is over deze kwestie reeds een procedure bij de rechtbank Rotterdam aanhangig gemaakt. 4.3 De hypotheekhoudster heeft gebruik gemaakt van haar bevoegdheid tot executie over te gaan. Juist is, dat de notaris in de eerste advertentie met betrekking tot de veiling (te) stellig heeft doen opnemen, dat de MGE-bepalingen niet van toepassing zijn, maar in de tweede advertentie en in de veilingvoorwaarden is daaromtrent een voorbehoud opgenomen en in zoverre treft de notaris dan ook geen verwijt. Bovendien stonden [Y] op grond van de artikelen 515 dan wel 538 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering rechtsmiddelen ter beschikking om te trachten haar belangen veilig te stellen. Dat zij daarvan geen gebruik heeft gemaakt valt de notaris evenmin te verwijten. De klacht is dan ook ongegrond. STICHTING [Y], gevestigd te [plaats], APPELLANTE, gemachtigde: mr.R. Smith, t e g e n MR. [X], notaris te [plaats], GEÏNTIMEERDE, gemachtigde: mr. A.A. Marcus. Het hof: - verklaart klaagster niet-ontvankelijk in haar voor het eerst in hoger beroep ingediende klacht; - vernietigt de bestreden beslissing en, opnieuw rechtdoende: - verklaart het klachtonderdeel zoals genoemd in rubriek 5.1. gegrond - legt aan de notaris de maatregel van waarschuwing op. Deze beslissing is gegeven door mrs. N.A.M. Schipper, J.C.W. Rang en W.H.F.M. Cortenraad en uitgesproken ter openbare terechtzitting van donderdag 7 december 2006 door de rolraadsheer. Reg.nr. 32/05 Stichting [Y] gevestigd te [plaats] klaagster, advocaat mr. R Smith, - tegen - mr. [X], notaris te [plaats], hierna te noemen de notaris, advocaat mr. M.M. Marcus. 1. Het verloop van de procedure 1.1 De Kamer heeft kennis genomen van de volgende stukken: - klaagschrift d.d. 1 augustus 2005; - verweerschrift d.d. 7 september 2005; - reactie op het verweerschrift d.d. 30 september 2005; - pleitnota van klaagster overgelegd ter zitting; - pleitnota van de notaris overgelegd ter zitting. 1.2 De mondelinge behandeling van de klacht heeft plaatsgevonden tijdens de vergadering van de Kamer op 20 oktober 2005. Hierbij zijn zowel klaagster, bijgestaan door advocaat mr. R Smith, als de notaris, bijgestaan door advocaat mr. A.A. Marcus, verschenen. Partijen hebben hun standpunten tijdens de mondelinge behandeling nader toegelicht. 2. Inhoud van de klacht 2.1 Klaagster heeft het pand [adres] te [plaats] (hierna: het pand) op 26 augustus 1997 verkocht en geleverd aan de heer [A] (hierna: koper), volgens het principe van Maatschappelijk Gebonden Eigendom (hierna: MGE-bepalingen). In de koopakte en de erfpachtvoorwaarden zijn de MGE-bepalingen opgenomen. Deze bepalingen strekken ertoe dat koper verplicht is om bij voorgenomen verkoop het pand aan klaagster aan te bieden op basis van tevoren vastgestelde voorwaarden. 2.2 Voor de financiering van het pand heeft koper een hypotheekovereenkomst afgesloten met Woonfonds Nederland B.V. te Tilburg, thans Achmea Hypotheekbank N.V. te 's-Gravenhage (hierna: de hypotheekhoudster). In augustus 2004 heeft de hypotheekhoudster gebruik gemaakt van haar recht van executie en de notaris verzocht de veiling te begeleiden. 2.3 Klaagster stelt dat daar de MGE-bepalingen in de koopakte en de erfpachtvoorwaarden zijn opgenomen, deze niet alleen persoonlijke maar ook zakelijke werking hebben. De bepalingen zijn niet in te roepen tegen een hypotheekhouder die wil executeren, maar door de zakelijke werking gelden deze wel voor de opvolgend verkrijger van het pand. 2.4 Klaagster stelt voorts dat er voorafgaand aan de veiling uitvoerig is gecorrespondeerd, waarbij klaagster de notaris op de hoogte heeft gebracht van het belang van klaagster bij het in stand blijven van de MGE-bepalingen en de schade die het niet opnemen van de MGE-bepalingen zou meebrengen. 2.5 In essentie verwijt klaagster de notaris dat hij haar belangen niet voldoende in ogenschouw heeft genomen door in de veilingvoorwaarden de MGE-bepalingen niet van toepassing te verklaren op de executieveiling van het pand, terwijl de notaris op de hoogte was van de discussie die hierover gaande is. Hierdoor heeft klaagster schade geleden daar het pand uit het bestand van klaagster is gevallen. 3. Standpunt van de notaris 3.1 De notaris betwist dat hij de belangen van klaagster niet voldoende in ogenschouw heeft genomen bij de executieveiling van het pand. De notaris dient niet alleen de belangen van klaagster in ogenschouw te nemen, maar ook die van executant en de geëxecuteerde. Het al dan niet van toepassing verklaren van de MGE-bepalingen heeft een direct effect op de hoogte van de te realiseren veilingopbrengst. 3.2 Voorts betwist de notaris dat de MGE-bepalingen zakelijke werking hebben. Over deze kwestie is een procedure aanhangig voor de Rechtbank Rotterdam tussen klaagster enerzijds en de notaris, de hypotheekhoudster en de verkrijger van het pand anderzijds. De notaris stelt dat het onjuist is om in deze klachtprocedure uitgebreid in te gaan op een geschil van partijen dat nog onder de rechter is. 3.3 De notaris stelt dat hij aan zijn verplichtingen jegens klaagster heeft voldaan door in de officiële veilingvoorwaarden met zoveel woorden op te nemen dat de MGE-bepalingen, naar mening van de hypotheekhoudster, slechts persoonlijke werking lijken te hebben. Daarnaast heeft de notaris wel degelijk gemeld dat er discussie bestaat omtrent de toepasbaarheid van de MGE-bepalingen. Eén en ander is voorafgaand aan de veiling ook nog uitvoerig besproken. De notaris erkent dat in eerste advertentie voor de onderhavige veiling is opgenomen dat de MGE-bepalingen niet van toepassing zijn. 3.4 Het verwijt dat klaagster het pand niet meer heeft kunnen kopen is onjuist. Klaagster heeft voorafgaand aan de veiling een bod gedaan op het pand. Dit bod is niet geaccepteerd door de hypotheekhoudster omdat het te laag was. Klaagster heeft nagelaten het bod tijdig te verhogen zodat onderhandse verkoop aan haar nog wel aan de orde kon komen. Eén en ander is de notaris niet aan te rekenen. Voorts heeft de notaris de datum van de gunning van het pand bepaald op een aantal dagen na de veiling, waardoor klaagster in de gelegenheid werd gesteld de gunning te voorkomen. 3.5 Tenslotte stelt de notaris dat klaagster rechtsmiddelen ter beschikking had om voorafgaand aan de veiling te trachten de veilingvoorwaarden te laten wijzigen. Klaagster heeft echter nagelaten van deze mogelijkheid gebruik te maken. De Kamer van Toezicht over de Notarissen en Kandidaat-notarissen te Rotterdam, verklaart de klacht ongegrond. Deze beslissing is gegeven op 20 oktober 2005 door mrs. F.W.F-L van den Emster, R van der Galiën, J.F-LJ. Preller, Gores en R. Veenendaal in tegenwoordigheid van de secretaris, W. Blokland. Uitgesproken ter openbare vergadering op 17 november 2005. Tegen deze beslissing kan binnen dertig dagen na de dag van verzending hoger beroep worden ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam.