ECLI:NL:GHAMS:2007:BB3356

GERECHTSHOF AMSTERDAM

Kenmerk 06/00252

uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer

in het hoger beroep van

de inspecteur van de Belastingdienst/P/kantoor P, de inspecteur,

tegen de uitspraak in de zaak no. AWB 05/1452 van de rechtbank Haarlem van 22 mei 2006 in het geding tussen

de besloten vennootschap X B.V., gevestigd te Z, belanghebbende,

gemachtigden mrs. A en B (C) te Q,

en

de inspecteur.

1. Ontstaan en loop van het geding

Met dagtekening 13 maart 2004 is aan belanghebbende een aanslag vennootschapsbelasting 2002 opgelegd (de aanslag), berekend naar een belastbaar bedrag van € 8.992.424. Bij schrijven van 8 april 2004 heeft belanghebbende bezwaar tegen de aanslag gemaakt.

De inspecteur heeft de aanslag bij uitspraak op bezwaar van 11 maart 2005 gehandhaafd.

Belanghebbende heeft daartegen bij brief van 19 april 2005 beroep bij de rechtbank Haarlem (hierna: de rechtbank) ingesteld.

Bij uitspraak van 22 mei 2006, verzonden op 29 mei 2006, heeft de rechtbank het door belanghebbende ingestelde beroep gegrond verklaard. Tegen deze uitspraak heeft de inspecteur hoger beroep ingesteld bij beroepschrift van 30 juni 2006, bij het Hof ingekomen op dezelfde datum.

Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend en heeft daarbij incidenteel hoger beroep ingesteld. De inspecteur heeft hierop gerepliceerd bij brief van 19 september 2006. Belang-hebbende heeft gedupliceerd bij brief van 13 november 2006.

Bij brief gedagtekend en bij het Hof ingekomen op 15 maart 2007 heeft mr. D (E te R) namens de Commissie van de Europese Gemeenschappen (de Commissie) aan het Hof kenbaar gemaakt dat de Commissie op de voet van artikel 15, derde lid, van Verordening (EG) nr. 1/2003 van de Raad van 16 december 2002, betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen 81 en 82 van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (EG), PB 2003, L 1/1 (hierna: de Verordening) en artikel 89h van de (Nederlandse) Mededingingswet, in de onderhavige zaak schriftelijk opmerkingen wil indienen, verzocht om hiervoor een termijn te bepalen en om toezending van alle voor de beoordeling van de zaak noodzakelijke stukken.

Partijen zijn in de gelegenheid gesteld op de brief van mr. D te reageren. De inspecteur heeft gereageerd bij brief van 10 april 2007 en namens belanghebbende is gereageerd bij brief van 25 april 2007. De brieven zijn door de griffier doorgezonden aan de wederpartij en aan de gemachtigde van de Commissie.

Ter zitting van 22 augustus 2007 zijn partijen en de Commissie in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de vraag of de Commissie op de voet van artikel 15, derde lid, van de Verordening bevoegd is om uit eigen beweging schriftelijke opmerkingen te maken inzake het tussen partijen gerezen geschil. Belanghebbende heeft voorafgaand aan deze zitting bij brief van 14 augustus 2007 een nader stuk toegezonden aan het Hof, de inspecteur en de gemachtigde van de Commissie. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt waarvan een afschrift aan deze uitspraak is gehecht.

2.2. De rechtbank heeft in eerste aanleg onder meer als volgt geoordeeld:

“5.7. Naar het oordeel van de rechtbank verschilt het communautaire begrip ‘geldboete’ van het nationaalrechtelijke begrip ‘geldboete’ doordat de aan X KG opgelegde boete, anders dan de naar nationaal recht opgelegde geldboeten, zowel bestraffende als voordeelontnemende elementen bevat. Onder de bestraffende elementen schaart de rechtbank de benaming van de sanctie als ‘geldboete’, het middel van de vermogenssanctie, en het vereiste dat uitsluitend met opzet begane inbreuken worden beboet. Daarentegen duiden de afwezigheid van een absoluut boeteplafond, de ontkenning van het strafrechtelijk karakter in artikel 15, vierde lid, Vo. 17, de richtsnoerbepaling dat de werking afschrikwekkend moet zijn, en het feit dat het bedrag van de boete mede gebaseerd is op behaalde omzet van eiseres, op het voordeelontnemend karakter van de sanctie.

5.8. Gelet op de hiervoor weergegeven ratio van artikel 3.14, eerste lid, aanhef en onderdeel c, Wet IB 2001 acht de rechtbank het niet aanvaardbaar dat de aan X KG opgelegde geldboete, voor zover ten laste van eiseres gebracht en voordeelontnemend van karakter, niet in aftrek op de winst wordt toegelaten”.

2.3. Namens de Commissie is verklaard dat de wens tot het maken van opmerkingen in de onderhavige zaak verband houdt met de toepassing van artikel 81 en/of 82 van het Verdrag, omdat bij de beoordeling van de aftrekbaarheid van de aan belanghebbende doorbelaste boete mede, zoals ook blijkt uit de hiervoor aangehaalde overwegingen van de rechter in eerste aanleg, het karakter van die Europeesrechtelijke boete een rol speelt. Tevens is verklaard dat de wens tot het maken van opmerkingen geen verband houdt met de vraag of de fiscale aftrekbaarheid van een door een instelling van de Europese Unie opgelegde boete op zichzelf beschouwd (en ongeacht nationaalrechtelijke bepalingen op dat punt) in strijd komt met het Europese recht. Het Hof gaat ook overigens ervan uit dat de aftrekbaarheid van de (fiscale) winst van een boete die door een instelling van de Europese Unie is opgelegd, op zichzelf niet in strijd is met het Europese recht.

2.4.1. Bij de beoordeling van de onderhavige kwestie heeft het Hof geconstateerd dat de formulering van – enerzijds – de (Nederlandse; hierna opgenomen) tekst van de considerans bij de Verordening, alsmede de tekst van de Mededeling van de Commissie betreffende de samenwerking tussen de Commissie en de rechterlijke instanties van de EU-lidstaten bij de toepassing van de artikelen 81 en 82 van het Verdrag, 2004/C 101/04, PB C 101/54 (hierna: de Mededeling) en – anderzijds – de tekst van artikel 15, derde lid, van de Verordening, waar het betreft het object van de bevoegdheid tot het (uit eigen beweging) door de Commissie maken van (schriftelijke) opmerkingen – en derhalve de reikwijdte van de Verordening –, niet naadloos op elkaar aansluiten.

2.4.2. De considerans van de Verordening luidt onder meer als volgt:

“De Raad van de Europese Unie

(…)

Overwegende hetgeen volgt:

(…)

(21) Een samenhangende toepassing van de mededingingsregels vereist ook een regeling van de samenwerking tussen de rechterlijke instanties van de lidstaten en de Commissie. Dit geldt voor alle rechterlijke instanties van de lidstaten die de artikelen 81 en 82 van het Verdrag toepassen, ongeacht of zij dit doen in rechtszaken tussen particulieren, als openbare handhavingsinstanties of als beroepsinstanties. Met name moeten de nationale rechterlijke instanties de mogelijkheid hebben zich tot de Commissie te wenden om inlichtingen of adviezen over de toepassing van het communautaire mededingingsrecht te verkrijgen. Anderzijds moeten de Commissie en de mededingingsautoriteiten van de lidstaten de bevoegdheid hebben schriftelijke of mondelinge opmerkingen voor de nationale rechterlijke instanties te maken, wanneer hun verzocht wordt artikel 81 of artikel 82 van het Verdrag toe te passen. Deze opmerkingen moeten worden ingediend binnen het kader van de nationale procedures en praktijken, waaronder die welke de rechten van de partijen vrijwaren. Te dien einde moet ervoor worden gezorgd dat de Commissie en de mededingingsautoriteiten van de lidstaten over voldoende gegevens inzake de voor de nationale rechterlijke instanties gevoerde procedures kunnen beschikken.

(…)

heeft de volgende verordening vastgesteld:

(…)

Hoofdstuk IV

Samenwerking

(…)

Artikel 15

Samenwerking met de nationale rechterlijke instanties

1. De rechterlijke instanties van de lidstaten kunnen naar aanleiding van procedures tot toepassing van artikel 81 of artikel 82 van het Verdrag de Commissie verzoeken inlichtingen waarover zij beschikt, of haar advies betreffende de toepassing van de communautaire mededingingsregels, aan hen te bezorgen.

2. De lidstaten zenden de Commissie een afschrift toe van schriftelijke beslissingen van nationale rechterlijke instanties met betrekking tot de toepassing van artikel 81 of artikel 82 van het Verdrag. Dit afschrift wordt onverwijld toegezonden nadat de volledige uitspraak aan de partijen is betekend.

3. De mededingingsautoriteiten van de lidstaten kunnen eigener beweging voor de rechterlijke instanties in hun lidstaat schriftelijke opmerkingen maken betreffende onderwerpen in verband met de toepassing van artikel 81 of artikel 82 van het Verdrag. Met de toestemming van de betrokken rechterlijke instantie kunnen zij voor de nationale rechterlijke instanties in hun lidstaat ook mondelinge opmerkingen maken. Indien de coherente toepassing van artikel 81 of artikel 82 van het Verdrag zulks vereist, kan de Commissie, eigener beweging, schriftelijke opmerkingen bij de rechterlijke instanties van de lidstaten indienen. Met de toestemming van de betrokken rechterlijke instantie kan zij ook mondelinge opmerkingen maken.

Enkel met het oog op de formulering van hun opmerkingen kunnen de mededingingsautoriteiten van de lidstaten en de Commissie de betrokken rechterlijke instantie van de lidstaat verzoeken hun alle voor de beoordeling van de zaak noodzakelijke stukken toe te zenden of te laten toezenden.

4. Dit artikel doet geen afbreuk aan verdergaande bevoegdheden die op grond van het nationale recht van de betrokken lidstaat aan de mededingingsautoriteiten worden verleend om opmerkingen voor rechterlijke instanties te formuleren”.

2.4.3. De Mededeling luidt onder meer als volgt:

“III. De samenwerking tussen de commissie en de nationale rechterlijke instanties

(…)

A. De Commissie als Amicus Curiae

(…)

3. Het maken van opmerkingen door de Commissie voor de nationale rechterlijke instantie

31. Overeenkomstig artikel 15, lid 3, van de verordening kunnen de nationale mededingingsautoriteiten en de Commissie voor de nationale rechterlijke instanties die de artikelen 81 en 82 van het Verdrag moeten toepassen, opmerkingen maken betreffende onderwerpen in verband met de toepassing van deze bepalingen. De verordening maakt een onderscheid tussen schriftelijke opmerkingen, die de nationale mededingingsautoriteiten en de Commissie uit eigen beweging kunnen indienen, en mondelinge opmerkingen, die alleen met toestemming van de nationale rechterlijke instanties kunnen worden gemaakt.

(…)

35. Het procedurele kader moet de in punt 10 van deze mededeling uiteengezette beginselen in acht nemen.

Dit houdt onder meer in dat het procedurele kader voor het maken van opmerkingen over onderwerpen met betrekking tot de toepassing van de artikelen 81 of 82 van het Verdrag

a) verenigbaar moet zijn met de algemene beginselen van het Gemeenschapsrecht, in het bijzonder met de fundamentele rechten van de partijen in het geding;

b) er niet toe mag leiden dat het maken van deze opmerkingen uiterst moeilijk of in de praktijk onmogelijk wordt (doeltreffendheidsbeginsel) (…) en

c) er niet toe mag leiden dat het maken van deze opmerkingen moeilijker wordt dan het maken van opmerkingen in gerechtelijke procedures waarin gelijkwaardige nationale wetgeving wordt toegepast (gelijkwaardigheidsbeginsel).”

2.5.1. In de hiervoor aangehaalde citaten valt op dat in de considerans van de Verordening en de Mededeling sprake is van nationale rechterlijke instanties die zijn verzocht artikel 81 of 82 van het Verdrag toe te passen dan wel rechterlijke instanties die deze bepalingen moeten toepassen, terwijl in artikel 15, derde lid, van de Verordening sprake is van ‘onderwerpen in verband met de toepassing van artikel 81 of artikel 82 van het Verdrag’. Als het gaat om het object van de door de Commissie te maken opmerkingen wekken de considerans en de Mededeling de indruk dat de Raad daarbij zaken voor ogen heeft gehad waarin direct de artikelen 81 en/of 82 van het Verdrag dienen te worden toegepast; echte mededingingsrecht-zaken dus. In een zaak als de onderhavige gaat het evenwel primair om de toepassing van Nederlands (nationaal) belastingrecht en komt in dat kader indirect de – (mede) naar Europeesrechtelijke maatstaven te beoordelen – vraag aan de orde hoe voor de toepassing van artikel 3.14 van de Wet inkomstenbelasting 2001 de door X KG (gedeeltelijk) aan belanghebbende doorbelaste mededingingsboete dient te worden gekwalificeerd. Een dergelijke zaak zal niet tot de typische mededingingszaken hebben behoord die de Raad bij het vaststellen van de Verordening voor ogen heeft gehad.

2.5.2. De hiervoor bedoelde indruk vindt bevestiging in de navolgende passage uit de Memorie van Toelichting van de wet die (mede) tot de implementatie van de Verordening in de Mededingingswet heeft geleid (wet van 30 juni 2004, Stb. 345; Kamerstukken II, vergaderjaar 2003-2004, 29 276, nr. 3):

“3. Implementatie van verordening 1/2003

(…)

3.4 Samenwerking tussen de directeur-generaal van de NMa, de Commissie en rechterlijke instanties

Artikel 15, derde lid, van de verordening bepaalt dat de nationale mededingings-autoriteiten van de lidstaten en de Commissie over de toepassing van de artikelen 81 en 82 van het EG-Verdrag uit eigener beweging schriftelijke opmerkingen en, met toestemming van de rechter, mondelinge opmerkingen kunnen maken voor de nationale rechterlijke instanties.

Voorts is in artikel 15, eerste lid, van de verordening voorzien in de mogelijkheid dat de rechter de Commissie om inlichtingen of advies kan vragen met betrekking tot de toepassing van de artikelen 81 en 82 van het EG-Verdrag.

Tot slot volgt uit artikel 15, tweede lid, van de verordening dat de lidstaten een afschrift van alle schriftelijke beslissingen van nationale rechterlijke instanties met betrekking tot de toepassing van de artikelen 81 en 82 van het EG-Verdrag onverwijld aan de Commissie dienen te zenden

De implementatie van artikel 15 van de verordening geschiedt voor de adminis-tratieve rechter door aanpassing van de Mededingingswet (artikel I, onderdeel G, artikelen 89h, 89i en 89j) en voor de burgerlijke rechter door aanpassing van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (artikel III).”

2.5.3. De bewoordingen van artikel 15, derde lid, van de Verordening zouden erop kunnen duiden dat de bevoegdheid van de Commissie tot het uit eigen beweging maken van opmerkingen een ruimere reikwijdte heeft dan ‘echte mededingingszaken’. Gezien de context van deze bepaling is het evenwel de vraag of een dergelijke uitleg juist is en of met de zinsnede “betreffende onderwerpen in verband met” ook werkelijk is gedoeld op een ruimer object van toepassing van de aan de Commissie als ‘amicus curiae’ toegekende bevoegdheid.

2.5.4. Hier komt bij dat de bewoordingen van artikel 15, eerste lid, van de Verordening welk de (spiegelbeeldige) situatie regelt waarin de Commissie op verzoek van de nationale rechter inlichtingen dient te verschaffen over de toepassing van artikel 81 of artikel 82 van het Verdrag, niet duiden op de mogelijkheid van een ruimere reikwijdte, terwijl uit de considerans en de Mededeling niet blijkt dat een verschil in reikwijdte tussen de regeling van het eerste lid en die van het derde lid is beoogd.

2.6.1. Ook uit anderen hoofde bestaat bij het Hof gerede twijfel over de juiste uitleg van artikel15, derde lid, van de Verordening.

2.6.2. De gemeenschapstrouw en het op grond daarvan na te streven nuttige effect van het gemeenschapsrecht zouden op zichzelf aanleiding kunnen geven tot een ruime uitleg van artikel 15, derde lid, van de Verordening, zoals door de Commissie wordt voorgestaan.

2.6.3. Overigens dient in aanmerking te worden genomen dat de regelingen van artikel 15, eerste lid en derde lid, van de Verordening een wijziging brengen in de verdeling van bevoegdheden van enerzijds de communautaire en anderzijds de nationale autoriteiten.

2.7. Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen acht het Hof de uitleg die de Commissie aan artikel 15 van de Verordening geeft en op grond waarvan zij zich bevoegd acht om in het onderhavige geval uit eigen beweging schriftelijke opmerkingen te maken redelijkerwijs voor twijfel vatbaar. In dit verband is ook van belang dat het uitoefenen van die bevoegdheid, gelet op de verantwoordelijkheid die de Commissie als bestuursorgaan heeft voor de naleving van het Europees mededingingsrecht, onder omstandigheden tot een inbreuk kan leiden op het algemeen geldende beginsel van de processuele gelijkheid van partijen. Weliswaar ligt (ook) op dit punt aan artikel 15 van de Verordening een door de Raad gemaakte afweging ten grondslag, maar nu niet (geheel) duidelijk is wat rechtens de reikwijdte van die bepaling is, dient vanwege het hiervoor bedoelde beginsel een bijzondere behoedzaamheid in acht te worden genomen. Het Hof acht derhalve het stellen van een prejudiciële vraag over de onderhavige kwestie geboden. Het Hof zal daartoe het geding schorsen en op de voet van artikel 234 Verdrag, het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen verzoeken om over de onderhavige kwestie een prejudiciële uitspraak te doen.

Het Hof verzoekt het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen uitspraak te doen over de volgende vraag:

Is de Commissie op grond van artikel 15, derde lid, van Verordening 1/2003, bevoegd uit eigen beweging schriftelijk opmerkingen te maken in een procedure die betrekking heeft op de aftrekbaarheid van de door belanghebbende over 2002 gerealiseerde (fiscale) winst van een boete die wegens overtreding van het Europese mededingingsrecht door de Commissie aan X KG is opgelegd en die (gedeeltelijk) aan belanghebbende is doorbelast?

Het Hof houdt iedere verdere beslissing aan en schorst het geding totdat het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen zich over vorenstaande kwestie heeft uitgesproken.

Aldus vastgesteld en in het openbaar uitgesproken op 12 september 2007 door mrs. E.A.G. van der Ouderaa, voorzitter, J. den Boer en P.F. Goes, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. G.J.H.M. Milder-Wolbers als griffier.

Het Hof heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.

2.1. Bij beschikking van 27 november 2002 heeft de Commissie op de voet van artikel 81 van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap, Trb. 1957, 91 (hierna: het Verdrag) juncto artikel 15, tweede lid, van Verordening nr. 17 (PB 13 204/1962) een geldboete opgelegd aan Xx KG, thans geheten X KG (hierna: X KG). X KG heeft deze boete gedeeltelijk doorbelast aan belanghebbende. X KG en belanghebbende zijn aan elkaar gelieerde vennootschappen. Op de voet van artikel 8 van de Wet op de vennootschaps-belasting 1969 in samenhang met artikel 3.14, aanhef en eerste lid, onderdeel c, van de Wet inkomstenbelasting 2001 komen bij het bepalen van de winst van een vennootschap (onder meer) niet in aftrek: “geldboeten opgelegd (…) door een instelling van de Europese Unie”.