ECLI:NL:GHAMS:2007:BB7500

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM VIERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER ARREST in de zaak van: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid NESS NEDERLAND B.V., gevestigd te Ridderkerk, APPELLANTE in het principaal hoger beroep, GEÏNTIMEERDE in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep, procureur: mr. J.R.A. Schoonderbeek, en 1. de vereniging NEDERLANDSE VERENIGING VAN REVALIDATIEARTSEN, gevestigd te Utrecht, 2. de vereniging DE NEDERLANDSE CVA-VERENIGING “SAMEN VERDER”, gevestigd te Bilthoven, TUSSENKOMENDE PARTIJEN, procureur: mr. J.W. van Rijswijk, t e g e n de rechtspersoon naar publiek recht COLLEGE VOOR ZORGVERZEKERINGEN, gevestigd te Diemen, GEÏNTIMEERDE in het principaal hoger beroep, APPELLANTE in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep, procureur: mr. P.N. van Regteren Altena. De partijen worden hierna respectievelijk Ness, VRA, Samen Verder en CVZ genoemd. Bij dagvaarding van 7 februari 2007 is Ness in hoger beroep gekomen van een kortgedingvonnis van de voorzieningen-rechter in de rechtbank te Amsterdam van 11 januari 2007, in deze zaak onder zaak/rolnummer 358180/KG ZA 06-2237 GM/PdV gewezen tussen Ness als eiseres en CVZ als gedaagde. De dagvaarding bevat de grieven. Ness heeft bij memorie overeenkomstig de dagvaarding zes grieven voorgesteld, bescheiden in het geding gebracht en geconcludeerd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en alsnog haar vorderingen zal toewijzen, met veroordeling van CVZ in de kosten van het geding in beide instanties. Daarop heeft CVZ geantwoord, de grieven bestreden en van haar kant – in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep – een grief voorgesteld. Daarbij heeft zij in het principaal appel geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep en in het voorwaardelijk incidenteel appel tot vernietiging van dat vonnis en afwijzing van de vorderingen van Ness, in beide appellen met diens veroordeling in de kosten van het hoger beroep, zulks uitvoerbaar bij voorraad. Bij incidentele conclusie tot tussenkomst althans voeging hebben VRA en Samen Verder in het incident primair gevorderd te mogen tussenkomen in het geding en subsidiair zich te mogen voegen aan de zijde van Ness, en in de hoofdzaak met aanvoering van grieven geconcludeerd tot toewijzing van de vordering van Ness, houdende vernietiging van het bestreden vonnis en alsnog toewijzing van diens vorderingen in eerste instantie, met veroordeling van CVZ in de gedingkosten. Zowel Ness als CVZ hebben zich bij memorie van antwoord in het incident met betrekking tot deze vordering gerefereerd aan het oordeel van het hof. Bij in deze zaak gewezen arrest van dit hof van 12 april 2007 is in het incident aan VRA en Samen Verder toegestaan tussen te komen in deze procedure, met aanhouding van een uitspraak omtrent de kosten tot het eindarrest. De hoofdzaak werd naar de rol verwezen voor voortprocederen. Vervolgens heeft CVZ bij memorie van antwoord, met producties, in de zaak tegen VRA en Samen Verder de grieven bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis met veroordeling van VRA en Samen Verder in de kosten van het geding, uitvoerbaar bij voorraad. Partijen hebben de zaak doen bepleiten op 4 juli 2007, Ness door haar procureur, VRA en Samen Verder door mr. J.A. Bovenberg, advocaat te Aerdenhout, en CVZ door mr. G.R.J. de Groot, advocaat te Den Haag, ieder aan de hand van overgelegde pleitnotities. Bij die gelegenheid hebben zowel CVZ als VRA en Samen Verder bij akte nog verdere bewijsstukken in het geding gebracht en heeft Ness haar subsidiaire vordering ingetrokken. Ten slotte hebben partijen recht gevraagd op de stukken van beide instanties, waarvan de inhoud als hier ingevoegd wordt beschouwd. 2. Grieven Voor de door partijen aangevoerde grieven verwijst het hof naar de desbetreffende processtukken. De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.5 een aantal feiten tot uitgangspunt genomen. Daaromtrent bestaat tussen partijen geen geschil zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan. 4.1. Ness is producent van een hand/arm-orthese met elektrostimulatie, de Ness Handmaster (verder: de Handmaster). De Handmaster is bestemd voor patiënten die als gevolg van een beroerte (cerebro vasculair accident, afgekort als CVA) de functie van hun hand (gedeeltelijk) hebben verloren. Onder de voormalige Ziekenfondswet werd de Handmaster als hulpmiddel aan ziekenfondsverzekerden verstrekt. Op 1 januari 2006 is de Zorgverzekeringswet (Zvw) ingevoerd. Art. 11 Zvw bepaalt op welke prestaties de verzekerde jegens de zorgverzekeraar recht heeft, nader geregeld bij het Besluit Zorgverzekering (BZv). Ingevolge art. 66 Zvw signaleert CVZ gevraagd en ongevraagd aan de minister feitelijke ontwikkelingen die aanleiding kunnen geven tot wijzigingen van de aard, inhoud en omvang van de in art. 11 Zvw bedoelde prestaties. 4.2. Op 7 december 2006 heeft CVZ in een rapport aan de minister advies uitgebracht over de Handmaster (verder: het Rapport). In dat advies komt CVZ tot de conclusie dat de Handmaster niet behoort tot de te verzekeren prestaties in het kader van de Zvw. 4.3. In dit geding vordert Ness, samengevat en voor zover in hoger beroep door haar gehandhaafd, primair CVZ op straffe van verbeurte van een dwangsom te veroordelen tot intrekking van het Rapport, met mededeling daarvan aan de geadresseerden van het Rapport, en CVZ te verbieden een nieuw rapport ten nadele van Ness vast te stellen, en (meer) subsidiair de voorzieningen te treffen die geraden voorkomen. Zij legt aan haar vorderingen primair ten grondslag dat het Rapport jegens haar onzorgvuldig en onrechtmatig is omdat het is gebaseerd op een onjuiste wetsuitleg, subsidiair dat CVZ het criterium van art. 2.1 lid 2 BZv onjuist toepast door daaraan een onredelijke en onvoldoende duidelijke bewijslast te verbinden. De voorzieningenrechter heeft het gevorderde afgewezen. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt Ness op in hoger beroep. VRA en Samen Verder hebben zich in hoger beroep als tussenkomende partijen achter het standpunt van Ness geschaard. Het hof zal eerst in het principaal appel de grieven van Ness bespreken en daarna, voor zover dan nog nodig, de grieven van VRA en Samen Verder. De grieven van Ness 4.4. De voorzieningenrechter heeft voorop gesteld dat de vraag of een hulpmiddel tot het verzekerd pakket behoort in eerste instantie beoordeeld moet worden aan de hand van art. 2.1 lid 2 BZv, waarbij het gaat om de stand van de wetenschap en praktijk. Dat artikel 2.1 luidt: “1. De zorg en overige diensten, bedoeld in artikel 11, eerste lid, onderdeel a, van de wet omvatten de vormen van zorg of diensten die naar inhoud en omvang zijn omschreven in de artikelen 2.4 tot en met 2.15. 2. De inhoud en omvang van de vormen van zorg of diensten worden mede bepaald door de stand van de wetenschap en praktijk en, bij ontbreken van een zodanige maatstaf, door hetgeen in het betrokken vakgebied geldt als verantwoorde en adequate zorg en diensten. 3. Onverminderd hetgeen is bepaald in de artikelen 2.4 tot en met 2.15, heeft de verzekerde op een vorm van zorg of een dienst slechts recht voor zover hij daarop naar inhoud en omvang redelijkerwijs is aangewezen.” 4.5. Met de grieven 1 en 2 bestrijdt Ness dit in het vonnis gehanteerde uitgangspunt. Volgens Ness speelt art. 2.1 lid 2 BZv geen rol bij de vraag of een hulpmiddel tot het verzekerd pakket behoort. Het daar genoemde criterium is, aldus Ness, relevant behoudens voor zover elders bij of krachtens het BZv een bijzondere afwijkende regeling is getroffen, en aanspraken op hulpmiddelenzorg (alsmede farmaceutische zorg en vervoer) zijn anders geregeld dan alle andere verzekerde prestaties. Voor die laatste prestaties, zonder afwijkende regeling, geldt ingevolge art. 2.4 e.v. BZv de omschrijving “zorg zoals [zorgverleners] die plegen te bieden”, hetgeen samen met art. 2.1 lid 2 BZv gezien moet worden als een geactualiseerde invulling van het voorheen onder de Ziekenfondswet geldende gebruikelijkheidscriterium. Voor hulpmiddelenzorg echter geldt ingevolge art. 2.9 BZv en de daarop gebaseerde Regeling zorgverzekering (RZ), dat door de minister de te vergoeden hulpmiddelen per product categorie zijn aangewezen en dat per categorie alle producten die aan de definitie voldoen (naar keuze van de zorgverzekeraar in het geval dat er verschillende middelen in een categorie zitten) worden vergoed, aldus nog steeds Ness. Zij betoogt verder dat het vonnis zonder wettelijke basis en/of voldoende motivering een volledige breuk tot stand brengt met een reeds tien jaar bestaande praktijk, waarin de Handmaster door alle verzekeraars behalve één werd vergoed aan verzekerden die daarvoor een indicatie hadden, en dat in een dergelijke situatie de belangenafweging ingevolge art. 254 Rv in haar voordeel dient uit te vallen. 4.6. Deze grieven treffen geen doel. Het in het tweede lid van art. 2.1 BZv in algemene bewoordingen gestelde criterium van “de stand van de wetenschap en praktijk” heeft, gelezen in samenhang met het eerste lid, onmiskenbaar betrekking op alle in de artikelen 2.4 tot en met 2.15 omschreven zorg of diensten. Steun voor deze uitleg, dat wil zeggen algemene toepassing van voornoemd criterium, is ook te vinden in de Nota van Toelichting op het BZv, waarin met betrekking tot het laatste zinsdeel van het tweede lid van art. 2.1 (“verantwoorde en adequate zorg en diensten”) is vermeld: “Deze toevoeging is noodzakelijk omdat deze bepaling thans betrekking heeft op alle zorgvormen en dus ook op de zorg en diensten die minder of geen wetenschappelijke status hebben of behoeven (bijvoorbeeld het zittend vervoer).” (Stb. 2005, 389, p.36) Niet alleen wordt hier gesproken van alle zorgvormen, ook het vermelde voorbeeld van zittend vervoer past niet in de opvatting van Ness nu deze zorgvorm afzonderlijk is geregeld in art. 2.14 BZv zonder dat daar de uitdrukking “plegen te bieden” wordt gebruikt. Ingevolge art. 2.9 BZv zijn in art. 2.6 RZ de soorten hulpmiddelen aangegeven die behoren tot de te verzekeren prestaties. Daartoe behoren “orthesen voor romp, arm, been, voet, hoofd of hals”, die in art. 2.12 RZ nader worden omschreven als “verstevigde spalk-, redressie- of correctieapparatuur voor langdurig gebruik, waarbij de versteviging een functioneel onderdeel vormt van de orthese en een therapeutische meerwaarde heeft ten opzichte van een niet verstevigde orthese (…)”. Ness heeft in zoverre gelijk dat op die door de minister aangewezen, naar de soort aangeduide hulpmiddelen het criterium van de stand van de wetenschap en praktijk niet van invloed is. In de Regeling is echter niet aangegeven welke producten, van welke producenten, per soort hulpmiddel tot de te verzekeren prestaties behoren. In zoverre geeft, anders dan Ness wil doen geloven, het criterium van de stand van de wetenschap en praktijk naar het voorlopig oordeel van het hof wel degelijk ook voor specifiek te verzekeren hulpmiddelen, en dus ook voor de Handmaster, het beoordelingskader aan. De binnen een soort of categorie te maken keus van de zorgverzekeraar is daarom, anders dan Ness uit de door haar aangehaalde passage in de Nota van Toelichting op de RZ meent te kunnen afleiden, beperkt tot de volgens genoemd beoordelingskader verzekerde prestaties. 4.7. Uit het hiervoor overwogene volgt, dat de voorzieningenrechter terecht art. 2.1 lid 2 BZv in zijn beoordeling tot uitgangspunt heeft genomen. Dat dit kan leiden tot een breuk met een jarenlange verzekeringspraktijk is een keus van de wetgever die geen ruimte laat voor een belangenafweging als door Ness wordt voorgestaan, ook niet in het kader van art. 254 Rv zoals door Ness bepleit. Nu derhalve de grieven 1 en 2 van Ness falen dienen ook de verdere grieven, die subsidiair zijn voorgedragen, te worden behandeld. 4.8. Ness heeft aangevoerd dat CVZ onzorgvuldig en daarmee onrechtmatig handelt door over de Handmaster te oordelen zonder de vaststelling af te wachten van het door het RIVM ontwikkelde beoordelingskader voor hulpmiddelen. De voorzieningenrechter heeft dienaangaande overwogen dat uit het door Ness overgelegde concept voorshands blijkt dat dat toetsingskader kennelijk niet ziet op de toetsing aan het criterium van art. 2.1 lid 2 BZv, maar andere aspecten voor de toelating onderzoekt, met name vragen van doelmatigheid en efficiency, aan welke andere aspecten van toetsing echter niet kan worden toegekomen als niet is gebleken dat het hulpmiddel voldoet aan de norm van art. 2.1 lid 2 BZv. Het hof sluit zich bij deze overwegingen aan. Dat het concept toetsingskader van het RIVM, naar Ness in de toelichting op grief 3 aanvoert, ook ziet op andere criteria dan doelmatigheid en efficiency maakt dit, mede gelet op hetgeen hierna in 4.9 en 4.10 wordt overwogen, niet anders. Het hier bedoelde RIVM-toetsingskader zal immers geen verandering kunnen brengen in de wettelijke regeling van de te verzekeren prestaties en met name niet in de uitleg en toepassing van het (door CVZ terecht gehanteerde) criterium van de stand van de wetenschap en praktijk. Grief 3 faalt derhalve. 4.9. Uit het Rapport volgt dat CVZ uitgebreid literatuuronderzoek heeft gedaan c.q. laten doen naar de effecten van elektrostimulatie (ES). Het CVZ komt tot de conclusie dat aan de hand van de gedocumenteerde onderzoeken het niet mogelijk is een uitspraak te doen over de effectiviteit van langdurig gebruik van ES-hulpmiddelen. In het bestreden vonnis is overwogen dat Ness die conclusie niet gemotiveerd heeft betwist, zodat het er vooralsnog voor moet worden gehouden dat voor de effectiviteit van ES op lange termijn wetenschappelijk bewijs ontbreekt. Ness heeft, aldus de voorzieningenrechter, niet gesteld dat er wetenschappelijke literatuur bestaat, waarin onderzoek naar de door de Handmaster geleverde therapie van ES in combinatie met een orthese, is gepubliceerd. 4.10. In de toelichting op grief 4 voert Ness aan dat er wel degelijk wetenschappelijke literatuur bestaat waarin onderzoek met de Handmaster is gepubliceerd. Zij heeft dit evenwel niet nader geconcretiseerd, anders dan door enkel te verwijzen naar de bijlagen bij het Rapport. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt evenmin in te zien dat CVZ aan het beschikbare materiaal de verkeerde conclusies heeft verbonden. De als bijlage in het Rapport opgenomen zienswijze van Ness van 25 oktober 2006 en andere reacties uit het veld naar aanleiding van het conceptrapport, zijn in het Rapport door CVZ besproken. Daarbij is per reactie aangegeven waarom die reactie niet tot een andere beoordeling leidde dan in het conceptrapport vermeld. Ook is gemotiveerd aangegeven waarom CVZ andere (internationale) wetenschappelijke literatuur bij de beoordeling heeft betrokken dan in de zienswijze van Ness is vermeld. Deze omstandigheden, in onderling verband en samenhang beschouwd, geven voorshands geen steun aan de stelling dat CVZ onzorgvuldig is te werk gegaan en onrechtmatig jegens Ness heeft gehandeld. Ook grief 4 faalt. 4.11. Omdat onderzoek binnen de revalidatiegeneeskunde lastig is en van een geheel andere orde dan bijvoorbeeld geneesmiddelenonderzoek, kunnen volgens Ness aan het ontbreken van wetenschappelijk bewijs geen vergaande consequenties worden verbonden zoals CVZ doet. In dat geval dient volgens Ness te worden gekeken naar de praktijk. Met grief 5 komt Ness op tegen hetgeen dienaangaande in het vonnis onder 4.6 is overwogen, uitmondend in de conclusie dat Ness niet aannemelijk heeft gemaakt dat CVZ in het Rapport aan de praktijk onvoldoende aandacht heeft besteed. Ness wijst hierbij op de uit het zogeheten Tolbrug-onderzoek met betrekking tot de Handmaster gebleken uitzonderlijk hoge therapietrouw van 76,4% na een follow-up van 2,7 jaar. Zij meent dat CVZ hieraan niet zonder meer voorbij had mogen gaan. 4.12. Het feit dat een hoog percentage patiënten na geruime tijd de Handmaster is blijven gebruiken is, gelijk in het vonnis is overwogen, op zichzelf onvoldoende om te kunnen concluderen dat de Handmaster effectief is. Die therapietrouw kan immers, zoals in het Tolbrug-onderzoek ook is vermeld, het gevolg zijn van andere effecten dan de effectiviteit van de behandeling. In dat verband is van belang dat het hier gaat om patiënten die als gevolg van een CVA niet in staat zijn hun onderarmspieren op normale wijze te gebruiken en die doorgaans langdurig behoefte hebben aan een orthese, een corrigerende spalk, hetgeen reeds de therapietrouw zou kunnen verklaren zonder dat daarbij noodzakelijkerwijs sprake hoeft te zijn van een nuttig effect op het gebruik van de hand ten gevolge van de aan de Handmaster toegevoegde technologie van elektrostimulatie. De door CVZ aan haar advies ten grondslag gelegde (en in de bijlagen van het Rapport opgenomen) wetenschappelijke onderzoeken leveren geen bevestiging op dat (vormen van elektrostimulatie zoals) de Handmaster (ook) bij gebruik op langere termijn effectief is, in het bijzonder in die zin dat er sprake blijkt van een verbetering van de arm-/handfunctie. Ness heeft hier tegenover geen concrete resultaten van medisch-wetenschappelijk onderzoek opgegeven waaruit die effectiviteit wel zou kunnen blijken. Grief 5 faalt daarom eveneens. 4.13. Grief 6 heeft geen zelfstandige betekenis en behoeft geen afzonderlijke bespreking. Ook deze grief faalt. De grieven van VRA en Samen Verder 4.14. Als algemene grief hebben VRA en Samen Verder aangevoerd dat in het bestreden vonnis ten onrechte hun belangen niet zijn meegewogen. Zij voeren hierbij onder meer aan dat het Rapport de VRA-leden effectief berooft van een hulpmiddel dat al jaren tot hun medisch arsenaal behoort en dat de Handmaster voor de meeste CVA-patiënten onbetaalbaar wordt wanneer de zorgverzekeraars dit middel niet langer vergoeden. 4.15. Vooropgesteld zij dat VRA en Samen Verder in het geding in eerste aanleg niet zijn tussengekomen noch zich gevoegd hebben aan de zijde van Ness. De voorzieningenrechter was dan ook niet gehouden hun – in eerste aanleg niet als zodanig aan de orde gestelde - belangen mee te wegen in zijn beoordeling. Overigens geldt ook te hunnen aanzien hetgeen hiervoor onder 4.7 in de tweede volzin is overwogen. Deze grief treft derhalve geen doel. 4.16. Voor hun primaire en subsidiaire grieven hebben VRA en Samen Verder verwezen naar de grieven zoals die door Ness zijn geformuleerd. Uit het hiervoor overwogene vloeit voort dat die grieven falen. 4.17. Als “additionele subsidiaire grief I” voeren VRA en Samen Verder aan dat de voorzieningenrechter in rechtsoverweging 4.6 een verkeerde uitleg heeft gegeven aan de aanbeveling van de Werkgroep CVA Nederland (WCN). De reden voor het opstellen van de WCN-aanbeveling was volgens VRA en Samen Verder niet de vraag of de Handmaster werkzaam was (want daaraan werd en wordt door hen niet getwijfeld), maar de vraag hoeveel patiënten er baat bij zouden hebben. Deze vraag was ingegeven door het feit dat geen enkele CVA-patiënt dezelfde verschijnselen vertoont. Door deze selectiemethode kon de Handmaster zinnig en zuinig worden voorgeschreven, en de therapietrouw van (circa) 75% na meer dan twee jaar vormt het bewijs dat de Handmaster werkzaam is, aldus VRA en Samen Verder. 4.18. In het vonnis is onder 4.6 in dit verband overwogen dat de WCN-aanbeveling, zoals uit de inleiding met zoveel woorden blijkt, geen richtlijn is maar slechts een pragmatisch protocol, met name omdat, zoals de aanbeveling vermeldt, wetenschappelijk het nog te vroeg is om uitspraken te doen over de vraag of de Handmaster bij veel patiënten baat zou brengen. Waar de bewoordingen van deze overweging zijn gebaseerd op de tekst van de aanbeveling zelf, kan in zoverre van een onjuiste uitleg geen sprake zijn. Ook indien het door VRA en Samen Verder gestelde doel van de aanbeveling in aanmerking wordt genomen heeft hier te gelden dat, gelijk in het bovenstaande reeds is overwogen, de effectiviteit van de Handmaster op de lange termijn wetenschappelijk niet is aangetoond. Met betrekking tot de hoge therapietrouw verwijst het hof naar het onder 4.12 overwogene. Het hof: bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; verwijst Ness, VRA en Samen Verder in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van CVZ tot op heden begroot op € 3.576,- voor salaris procureur en op € 300,- aan verschotten; verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. N. van Lingen, E.E. van Tuyll van Serooskerken-Röell en H.G. Hermans en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 11 oktober 2007. De grieven in het principaal appel falen evenals de grieven van de tussenkomende partijen. Het voorwaardelijk incidenteel appel behoeft geen behandeling. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. Ness als principaal appellante en VRA en Samen Verder als tussenkomende partijen worden in hoger beroep in het ongelijk gesteld en worden daarom veroordeeld in de hierop gevallen kosten, met inbegrip van die van het voegingsincident. Het hof begroot die kosten wat betreft het salaris in totaal op vier punten volgens het gebruikelijk te hanteren liquidatietarief.