ECLI:NL:GHAMS:2007:BC2947

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM

DERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER

BESCHIKKING

in de zaak van:

1. [A],

2. [B],

3. [C],

4. [D],

allen wonend te Amsterdam,

APPELLANTEN,

procureur: mr. P.J. de Jong Schouwenburg,

t e g e n

de VERENIGING VAN EIGENAARS [adres],

gevestigd te Amsterdam,

GEÏNTIMEERDE,

procureur: mr. J. Felperlaan.

Appellanten, [A] c.s., zijn bij beroepschrift met één productie, dat op 2 maart 2007 ter griffie van het hof is ingekomen, in hoger beroep gekomen van een beschikking die de kantonrechter te Amsterdam onder kenmerk EA VERZ 06-4043 op 4 december 2006 heeft gegeven tussen hen als verzoekers en geïntimeerde, de VvE, als verweerster. Het beroepschrift, waarin één grief wordt geformuleerd, strekt ertoe dat het hof de beschikking waarvan beroep zal vernietigen en, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad, het in eerste aanleg gedane verzoek alsnog – al dan niet onder bepaalde voorwaarden - zal toewijzen, met veroordeling van de VvE in de kosten van het geding in beide instanties.

Bij op 15 augustus 2007 ter griffie ontvangen verweerschrift heeft de VvE de grief bestreden en het hof verzocht de beschikking waarvan beroep te bekrachtigen, met veroordeling van [A] c.s. in de kosten van – naar het hof begrijpt – het hoger beroep.

Van [A] c.s. heeft het hof op 20 augustus 2007 nog een “akte overlegging productie tevens (voorwaardelijke) aanvulling (grondslag) verzoek” en een productie ontvangen.

Op 23 augustus 2007 heeft de mondelinge behandeling van het hoger beroep plaatsgevonden. Bij die gelegenheid hebben de procureurs van partijen het woord gevoerd. Beiden hebben zich daarbij bediend van aan het hof overgelegde aantekeningen.

Vervolgens is de behandeling van de zaak gesloten en meegedeeld dat uitspraak zal volgen.

De kantonrechter heeft in de beschikking waarvan beroep onder 1.1 tot en met 1.4 een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Daaromtrent bestaat geen geschil zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.

3.1. Het appartementsrecht van appellanten sub 1 en 2, [A] en [B], geeft recht op het uitsluitend gebruik van de woning met tuin op de begane grond aan de [adres]. Appellanten sub 3 en 4, [C] en [D], zijn gerechtigd tot het appartementsrecht dat recht geeft op het uitsluitend gebruik van de woning met tuin op de begane grond aan de [adres]. Zowel [A] en [B] als [C] en [D] hebben de VvE verzocht om aan hen toestemming te verlenen om aan de achtergevel van hun woning een vergunningsvrije uitbouw (hierna: de serre) te plaatsen. De VvE heeft deze toestemming met betrekking tot beide appartementen geweigerd.

3.2. In dit geding verzoeken [A] c.s. om een vervangende machtiging als bedoeld in artikel 5:121 lid 1 BW. Zij hebben in hoger beroep (de grondslag van) hun verzoek voorwaardelijk aangevuld. Voor het geval dat het hof hen niet-ontvankelijk zal achten in hun verzoek ex artikel 5:121 lid 1 BW, verzoeken [A] c.s. een vervangende machtiging op grond van artikel 140 lid 1 juncto lid 3 BW.

3.3. De VvE heeft verweer gevoerd. Bovendien heeft zij een voorwaardelijk verzoek in reconventie gedaan. Indien een vervangende machtiging wordt verleend, verzoekt de VvE - kort gezegd - op de voet van artikel 5:121 lid 2 BW te bepalen dat de kosten ten behoeve van de serre voor rekening van de betreffende appartementseigenaren komen, althans te bepalen in welke verhouding door de eigenaars of de VvE in die kosten moet worden bijgedragen.

3.4. Bij de beschikking waarvan beroep heeft de kantonrechter [A] c.s. niet-ontvankelijk verklaard in hun verzoek, met veroordeling van hen in de proceskosten. De kantonrechter heeft daartoe - onder meer - overwogen dat artikel 5:121 BW niet van toepassing is, omdat het plaatsen van de door [A] c.s. gewenste serre ten gevolge zou hebben dat de feitelijke situatie in strijd met de splitsingsakte zou komen zodat wijziging van die akte nodig is. Hiertegen keert zich de grief.

3.5. Het hof stelt vast dat de onderhavige serre geheel in de aan de woning grenzende tuin komt te staan. Aangezien de tuin reeds behoort tot de privé-gedeelten van [A] c.s., leidt het plaatsen van de serre niet tot een verandering in de begrenzing van de privé-gedeelten. Van een wijziging van de goederenrechtelijke situatie is dus geen sprake. Anders dan de VvE lijkt te betogen, treedt een dergelijke wijziging niet op doordat de achtergevel van het gebouw – krachtens artikel 9 lid 1 van het toepasselijke modelreglement behorend tot de gemeenschappelijke gedeelten - ter plaatse van de serre wordt doorgebroken. De omstandigheid dat (onder meer) de twee zijmuren, de achtergevel, het dak en de fundering van de te bouwen serre ingevolge artikel 9 lid 1 van het modelreglement tot de gemeenschappelijke gedeelten zullen gaan behoren, brengt evenmin een wijziging van de goederenrechtelijke situatie mee. Nu het plaatsen van de serre geen gevolgen heeft voor de goederenrechtelijke situatie, is wijziging van de splitsingsakte niet vereist. Dit betekent dat artikel 5:121 BW van toepassing is, zodat [A] c.s. in hun primaire verzoek kunnen worden ontvangen.

3.6. Uit het voorgaande volgt dat de grief doel treft en dat de beschikking waarvan beroep moet worden vernietigd. Bij deze stand van zaken komt het hof toe aan beoordeling van het verzoek van [A] c.s. ex artikel 5:121 lid 1 BW.

3.7. Uitgangspunt daarbij is dat de verzochte machtiging (slechts) kan worden verleend indien de VvE de toestemming zonder redelijke grond heeft geweigerd. De VvE heeft tegen het plaatsen van de serre diverse bezwaren aangevoerd die hierna zullen worden besproken.

3.8. Door de VvE wordt bezwaar gemaakt tegen de beglazing die in het dak van de serre wordt aangebracht. Zij verwacht dat dit een inbreuk op de privacy van met name de bewoners van de eerste etage zal veroorzaken, temeer nu in de serre een keuken wordt geplaatst. Het hof deelt deze verwachting niet, aangezien de serre, die 2,5 meter diep is, gedeeltelijk onder het balkon van de eerste etage staat. De VvE heeft niet bestreden dat de serre slechts enkele centimeters voorbij het meest uitstekende balkon zal komen. Dit heeft niet alleen tot gevolg dat het uitzicht van [A] c.s. vanuit de serre op de (balkons van de) bovengelegen woningen zeer beperkt zal zijn, maar ook dat vanuit die woningen niet dan wel nauwelijks rechtstreeks in de serre zal kunnen worden gekeken. In dit verband komt aan de bestemming van de serre, een keuken, weinig tot geen betekenis toe. Verder vreest de VvE dat het glazen dak van de serre (door duivenpoep) vervuild zal raken. Deze vrees komt het hof niet reëel voor, daar het ook in het belang van [A] c.s. is dat het dak van de serre vanwege de lichtinval daarin schoon is. Zij hebben dan ook toegezegd voor het schoonhouden van de beglazing zorg te zullen dragen (o.a. punt 7.3 van het verzoekschrift).

3.9. Voor zover de VvE mogelijke stank- en rookoverlast van de in de serre te plaatsen keuken en verstoring van het uitzicht van de bewoners van bovengelegen woningen op binnentuinen als bezwaar heeft aangevoerd, overweegt het hof als volgt. Zeker nu [A] c.s. zowel in de algemene ledenvergadering van 20 juli 2006 als in deze procedure hebben toegezegd de keuken op de bestaande afvoer te zullen aansluiten, is een duidelijke verslechtering op het punt van kookluchtjes en rook ten opzichte van de huidige situatie - waarin de keuken zich ook al aan de achterzijde bevindt - niet aannemelijk. Voor wat betreft het uitzicht van de bovenburen op de binnentuinen geldt dat niet valt in te zien dat dit meer dan marginaal zal worden verstoord. De serre steekt immers niet ver onder de balkons uit.

3.10. Een ander bezwaar van de VvE tegen plaatsing van de serre betreft de door haar verwachte afname van dag- en zonlicht bij de naastgelegen woningen. [A] c.s. hebben als productie 12 bij het verzoekschrift een rapport van Hendriks Engineering overgelegd, waarin wordt geconcludeerd dat de daglichttoetreding na realisatie van de serre niet verandert ten opzichte van de huidige situatie. Aangezien de VvE tegen deze conclusie niet meer heeft ingebracht dan de algemene stelling dat een uitbouw wel licht zal wegnemen, ziet het hof geen reden om het rapport niet te volgen. Daarmee is niet uitgesloten dat het zonlicht op het terras van de buren wél in enige mate zal afnemen. De VvE heeft echter onvoldoende toegelicht en onderbouwd dat van een qua tijdsduur en oppervlakte relevante afname sprake zal zijn, zodat het hof ervan uitgaat dat dit niet het geval is.

3.11. Voorts heeft de VvE bezwaar gemaakt tegen plaatsing van de serre in verband met de architectonische eenheid van het gebouw en haar streven naar behoud van uniformiteit. Dit belang weegt naar het oordeel van het hof in casu minder zwaar, omdat het hier om de achterkant van het gebouw gaat. Bovendien is de omvang van de serre – met een oppervlakte van circa 10 vierkante meter en op het hoogste punt een hoogte van 2,79 meter - beperkt.

3.12. De VvE heeft ook aangevoerd dat als gevolg van het plaatsen van de serre de waarde van de omringende appartementen kan dalen. In dit kader wijst de VvE er onder meer op dat de tuinen van deze appartementen worden ingesloten en dus een hokkerig aanzien krijgen. Het hof kan de VvE hierin niet volgen. De VvE lijkt uit het oog te verliezen dat slechts één zijmuur van de serre de bestaande schutting zal vervangen. De tweede zijmuur komt te staan in de tuin, op enige afstand van de schutting aan de andere zijde, zodat ook als beide buren een serre bouwen de tussengelegen tuin niet ingesloten raakt. Bovendien zijn de zijmuren op het laagste punt niet meer dan circa 0,5 meter hoger dan de huidige 1,8 meter hoge schutting en lopen ze daarna schuin op tot onder het balkon van de eerste verdieping (2,79 meter). Gelet hierop, alsmede op de beperkte diepte van de serre en op het feit dat de plattegronden van naast elkaar gelegen appartementen gespiegeld zijn, concludeert het hof dat van een meer hokkerig aanzien dan de huidige situatie geen sprake zal zijn. Met betrekking tot de overige punten die de VvE in dit kader naar voren heeft gebracht (o.a.

Het hof:

- vernietigt de beschikking waarvan beroep, op 4 december 2006 door de kantonrechter te Amsterdam gegeven onder kenmerk EA VERZ 06-4043, en opnieuw rechtdoende:

- verleent een vervangende machtiging aan [A] c.s. om aan de achtergevel van hun respectieve woningen aan de [adres] en [adres] de in het inleidend verzoekschrift bedoelde vergunningsvrije uitbouw te plaatsen;

- bepaalt dat de kosten van realisatie, (extra-)onderhoud, herstel, vervanging en vernieuwing van de uitbouw voor rekening komen van de eigena(a)r(en) van het desbetreffende appartement;

- veroordeelt VvE in de kosten van het geding in beide instanties, aan de zijde van [A] c.s. tot deze uitspraak in eerste aanleg begroot op € 105,- aan verschotten en € 400,- aan salaris gemachtigde en in hoger beroep op € 251,- aan verschotten en € 1.788,- aan salaris procureur;

- verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mrs. G.J. Visser, P.G. Wiewel en A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 15 november 2007.