ECLI:NL:GHAMS:2008:BG2522

GERECHTSHOF AMSTERDAM Nevenzittingsplaats Arnhem Sector civiel recht zaaknummer 200.004.020 beschikking van de familiekamer van 5 augustus 2008 inzake [verzoekster], wonende te [woonplaats], verzoekster, verder te noemen "de moeder", procureur: mr. F.B. Falkena, tegen: [verweerder], wonende te [woonplaats], verweerder, verder te noemen "de man", procureur: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer, met als belanghebbende: mr. S.L. Raphaël, kantoorhoudende te Utrecht, in haar hoedanigheid van bijzonder curator, verder te noemen "de bijzonder curator", over de minderjarige [het kind], verder te noemen "[het kind]". Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Utrecht van 9 januari 2008, uitgesproken onder zaak/rekestnummer 232723 / FA RK 07-3618. 2.1 Bij beroepschrift, ingekomen ter griffie van het hof op 2 april 2008, is de moeder in hoger beroep gekomen van voormelde beschikking. De moeder verzoekt het hof om bij beschikking de man niet-ontvankelijk te verklaren in zijn verzoeken althans de bestreden beschikking te vernietigen, althans het verzoek van de man om vervangende toestemming voor erkenning van [het kind] af te wijzen. 2.2 Bij verweerschrift, ingekomen ter griffie van het hof op 14 mei 2008, heeft de man het verzoek in hoger beroep van de moeder bestreden. De man verzoekt het hof de moeder in haar beroepschrift niet-ontvankelijk te verklaren dan wel haar beroep af te wijzen, met bekrachtiging van de bestreden beschikking. 2.3 Bij brief, ingekomen ter griffie van het hof op 20 mei 2008, heeft de bijzonder curator een reactie gegeven op het zijdens de moeder ingestelde beroepschrift. De bijzonder curator is van mening dat de rechtbank de juiste beslissing heeft genomen. 2.4 De mondelinge behandeling heeft op 10 juli 2008 plaatsgevonden. De moeder is in persoon verschenen, bijgestaan door mr. E.H. de Jonge-Wiemans, advocaat te Utrecht. Namens de man is verschenen mr. M.J.M.T. van Maarle, advocaat te Zoetermeer. Namens de Raad voor de Kinderbescherming te Utrecht is [...] verschenen. Tevens is de bijzonder curator verschenen. 2.5 Het hof heeft kennis genomen van de overige stukken, waaronder een brief met bijlage van 21 mei 2008 van de zijde van de man en een brief met bijlagen van 1 juli 2008 van de zijde van de moeder. Nu de laatst genoemde productie weliswaar binnen de tien dagen termijn is binnengekomen, maar kort en eenvoudig te doorgronden is en de advocaat van de man en de bijzonder curator ter gelegenheid van de mondelinge behandeling op deze productie hebben kunnen reageren, neemt het hof ook hiervan kennis. 3. De vaststaande feiten 3.1 Partijen hebben van begin mei 2006 tot eind augustus 2006 een relatie met elkaar gehad. Uit de moeder is op [geboortedatum] 2007 [het kind] geboren. De moeder is van rechtswege belast met het gezag over [het kind]. Tussen partijen staat vast dat de man de verwekker is van [het kind]. 3.2 De man heeft een geregistreerd partnerschap met [A.]. 3.3 Bij beschikking van 12 september 2007 heeft de rechtbank Utrecht mr. S.L. Raphaël, advocaat te Utrecht, tot bijzonder curator benoemd. 3.4 Bij verzoekschrift, ingekomen bij rechtbank Utrecht op 25 juni 2007, heeft de vader verzocht bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, de toestemming van de moeder tot erkenning van [het kind] te vervangen door de toestemming van de rechtbank, zodat de man kan overgaan tot erkenning van [het kind]. 3.5 Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank aan de man toestemming verleend om [het kind] te erkennen en het meer of anders verzochte afgewezen. Het hof, beschikkende in hoger beroep: bekrachtigt de beschikking van de rechtbank Utrecht van 9 januari 2008; wijst af het meer of anders verzochte. Deze beschikking is gegeven door mrs. C.W.P. van Gelder, P.L.R. Wefers Bettink en A.L.H. Ernes, bijgestaan door mr. A. Mul als griffier, en is op 5 augustus 2008 uitgesproken ter openbare terechtzitting in tegenwoordigheid van de griffier. 4.1 Ingevolge artikel 1:204 lid 1 sub e BW is de erkenning nietig, indien zij is gedaan door een op het tijdstip van de erkenning met een andere vrouw gehuwde man, tenzij de rechtbank heeft vastgesteld dat aannemelijk is dat tussen de man en de moeder een band bestaat of heeft bestaan die in voldoende mate met een huwelijk op één lijn valt te stellen of dat tussen de man en het kind een nauwe persoonlijke betrekking bestaat. Ingevolge artikel 1:204 lid 3 BW kan de toestemming van de moeder wier kind de leeftijd van zestien jaren nog niet heeft bereikt, dan wel de toestemming van het kind van twaalf jaren of ouder, op verzoek van de man die het kind wil erkennen, door de toestemming van de rechtbank worden vervangen, indien de erkenning de belangen van de moeder bij een ongestoorde verhouding met het kind of de belangen van het kind niet zou schaden, en de man de verwekker is van het kind. 4.2 Anders dan de moeder is naar het oordeel van het hof artikel 1:204 lid 1 sub e BW niet van toepassing in gevallen waarin de man ten tijde van de erkenning een geregistreerd partnerschap heeft met een andere vrouw. In het artikel staat slechts vermeld dat een erkenning nietig is, indien de man op het tijdstip van de erkenning gehuwd is met een andere vrouw. Over een geregistreerd partnerschap wordt niet gesproken. De wetgever heeft ook aan een huwelijk bewust andere gevolgen voor familierechtelijke betrekkingen met kinderen verbonden, dan aan een geregistreerd partnerschap. Dit blijkt onder andere uit het feit dat de elfde titel van het eerste boek van het Burgerlijk Wetboek over de afstamming niet is gewijzigd bij de invoering van het geregistreerd partnerschap en ook uit de omstandigheid dat deze titel in artikel 1:80b BW niet van overeenkomstig toepassing is verklaard op een geregistreerd partnerschap. Op grond van het voorgaande is het hof van oordeel dat artikel 1:204 lid 1 sub e BW in dit geval niet naar analogie dient te worden toegepast, zodat het hof, evenals de rechtbank, de man ontvankelijk acht in zijn verzoek tot vervangende toestemming voor de erkenning van [het kind]. 4.3 Bij een verzoek tot vervangende toestemming komt het aan op een afweging van de belangen van betrokkenen, waarbij tot uitgangspunt dient te worden genomen dat zowel het kind als de verwekker er aanspraak op heeft dat hun relatie rechtens wordt erkend als een familierechtelijke rechtsbetrekking. Daarnaast neemt het hof in aanmerking dat de wetgever met het scheppen van de wettelijke mogelijkheid van vervangende toestemming in het kader van afstamming heeft beoogd dat meer aansluiting wordt gezocht bij de biologische werkelijkheid. Het hof zal het belang en de aanspraak van de man op erkenning afwegen tegen de belangen van de moeder bij een ongestoorde verhouding met het kind en van het kind bij niet-erkenning. Hierbij wordt als uitgangspunt genomen dat van schade aan de belangen van het kind in de zin van artikel 1:204 lid 3 BW slechts sprake is indien er ten gevolge van de erkenning voor het kind reële risico’s zijn dat het wordt belemmerd in een evenwichtige sociaal-psychologische en emotionele ontwikkeling. 4.4 Blijkens de wetgeschiedenis (TK, 1996-1997, 24 649, nr. 28, blz. 8) is een zekere emotionele weerstand van de moeder onvoldoende om vervangende toestemming tot erkenning te weigeren. Van dit uitgangspunt kan worden afgeweken, indien duidelijk wordt dat de weerstand negatieve gevolgen voor de positie van het kind met zich brengt. Het hof overweegt dat is gebleken dat de moeder er op zichzelf geen bezwaar tegen heeft dat [het kind] geïnformeerd wordt over de persoon van zijn vader, nu zij heeft aangevoerd dat zij [het kind] op leeftijdsadequate wijze zal voorlichten over de man. De moeder stelt echter dat zij niet bereid is om toestemming te verlenen voor de erkenning, omdat zij tijdens haar relatie met de man heeft ondervonden dat hij een onberekenbare gewelddadige persoonlijkheid heeft en belast is met een alcoholprobleem. De man betwist deze stellingen van de moeder. Het hof is van oordeel dat de moeder met voornoemde stellingen onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat door erkenning reële risico’s ontstaan op basis waarvan [het kind] wordt belemmerd in een evenwichtige sociaal psychologische en emotionele ontwikkeling. De enkele omstandigheid dat de moeder onrustgevoelens en gevoelens van onveiligheid ten opzichte van de man heeft, is onvoldoende om aan te nemen dat haar belangen bij een ongestoorde verhouding met [het kind] worden geschaad. Te meer nu gebleken is dat de man thans geen contact meer met de moeder zoekt, waaruit kan worden afgeleid dat de moeder in haar dagelijks leven nauwelijks met de man geconfronteerd wordt. 4.5 Ten aanzien van het bezwaar van de moeder inhoudende dat erkenning gevolgen zou kunnen hebben voor het gezag over of de omgang met [het kind] overweegt het hof als volgt. Hoewel een erkenning de man een betere positie verschaft ten opzichte van een eventueel verzoek tot gezag over en/of omgang met [het kind], zal bij dergelijke verzoeken ingevolge artikel 1:253c BW dan wel ingevolge artikel 1:377a BW wederom een toetsing door de rechter dienen plaats te vinden, zodat dit bezwaar niet kan leiden tot een afwijzing van het verzoek tot vervangende toestemming voor erkenning. 5. De slotsom Op grond van hetgeen hierboven is overwogen dient het hof de beschikking te bekrachtigen.