ECLI:NL:GHAMS:2008:BG8011

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM TWEEDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER ARREST in de zaak van: 1. [X], 2. [Y], beiden wonende te […], APPELLANTEN, advocaat: mr. M.O. Klaassen, t e g e n de naamloze vennootschap ING BANK N.V., gevestigd te Amsterdam, GEÏNTIMEERDE, advocaat: mr. J.C.A. Froon. 1.1 Appellanten, verder ‘[X c.s.]’, zijn bij dagvaarding van 16 mei 2007 bij het hof in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank te Amsterdam van 9 mei 2007, onder zaak/rolnummer 349003/HA ZA 06-2710 gewezen tussen [X c.s.] als eisers en geïntimeerde, verder ‘ING’, als gedaagde. 1.2 [X c.s.] hebben bij memorie zeven grieven tegen het vonnis waarvan beroep aangevoerd, drie producties in het geding gebracht, hun eis gewijzigd, bewijs aangeboden en geconcludeerd als in die memorie vermeld. 1.3 ING heeft daarop bij memorie van antwoord de grieven bestreden, bewijs aangeboden en geconcludeerd als in die memorie verwoord. 1.4 Vervolgens hebben partijen hun standpunten middels een schriftelijk pleidooi in twee instanties nader toegelicht. 1.5 Ten slotte hebben partijen de stukken van het geding in beide instanties aan het hof overgelegd voor het wijzen van arrest. 2. De grieven Voor de inhoud van de grieven verwijst het hof naar de onder 1.2 genoemde memorie. 3. Waarvan het hof uitgaat De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.7 een aantal feiten vastgesteld. Daaromtrent bestaat tussen partijen geen geschil, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan. 4. De behandeling van het hoger beroep 4.1 Het gaat in deze zaak om het volgende. [X c.s.] heeft bij overeenkomst van 13 april 2006 van ING als executerend hypotheekhouder gekocht het appartementsrecht, plaatselijk bekend als […] te Amsterdam. Deze overeenkomst houdt onder meer in: “ARTIKEL 3:269 BW Indien een lossing door de hypotheekgever plaats vindt, zoals bedoeld in artikel 3:269 BW, (…) dan hebben beide partijen (hypotheekhouder en koper) de bevoegdheid de overeenkomst als ontbonden te beschouwen, zonder dat deze ontbinding kan leiden tot financiële aanspraken over en weer.(…). (…) ONTBINDING Onderhavige koop/verkoop geschiedt onder de ontbindende voorwaarde dat de vereiste toestemming van de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam op grond van artikel 548 lid 2 Rv jo. artikel 268 lid 2 BW niet of niet onvoorwaardelijk is verkregen. (…) “ Artikel 22 lid 2 van de op deze overeenkomst van toepassing zijnde Algemene Veilingvoorwaarden voor Executieveilingen Amsterdam 2001 – hierna AVEA 2001– houdt in voor zover van belang: “Indien één van de partijen, na bij deurwaardersexploit of aangetekend schrijven in gebreke te zijn gesteld, gedurende drie (…) dagen met de nakoming van één of meer van haar verplichtingen nalatig blijft, is deze partij in verzuim en heeft de wederpartij de keuze tussen: a. nakoming van de koopovereenkomst te vorderen indien dit in redelijkheid van de nalatige verlangd kan worden, in welk geval de nalatige na afloop van de vermelde termijn van drie dagen voor elke sedertdien ingegane dag tot aan de dag van nakoming een onmiddellijk opeisbare boete verschuldigd is van drie promille (…) van de koopsom met een minimum van in elk geval eenduizend gulden (…) of b. de koopovereenkomst te ontbinden met die verstande dat de ontbinding door de koper slechts kan worden gevraagd door rechterlijke tussenkomst. In geval van ontbinding verbeurt de nalatige partij tegenover de wederpartij een onmiddellijk opeisbare boete van vijftien procent (…) van de koopsom.” Op 13 april 2006 heeft ING een verzoekschrift bij de voorzieningenrechter te Amsterdam ingediend, waarbij zij heeft verzocht – zakelijk weergegeven – machtiging te verlenen tot onderhandse verkoop van het appartementsrecht aan [X c.s.] De mondelinge behandeling van dit verzoekschrift heeft plaatsgehad op 2 mei 2006. Tijdens die behandeling is ten overstaan van de voorzieningenrechter tussen ING en [Z], de hypotheekgever en eigenaar van het appartementsrecht, overeengekomen dat [Z] binnen één week aan ING de achterstallige betalingen en (executie)kosten zou voldoen, waarna ING de executie zou beëindigen. [X c.s.] was bij die behandeling aanwezig, met zijn makelaar maar zonder advocaat. Bij brief van 2 mei 2006 heeft de raadsman van [X c.s.] ING gesommeerd geen minnelijke regeling met [Z] te sluiten, de voorzieningenrechter te verzoeken alsnog te beslissen conform het verzoekschrift en mede te werken aan levering van het appartementsrecht aan [X c.s.], alsmede aanspraak gemaakt op de contractuele boete conform artikel 22 lid van de AVEA 2001 en op schadevergoeding. Bij beschikking van 19 mei 2006 heeft de voorzieningenrechter ING niet ontvankelijk verklaard in haar verzoek. 4.2 In dit geding vordert [X c.s.] – na wijziging van eis bij memorie van grieven - dat de overeenkomst van 13 april 2006 zal worden ontbonden, alsmede dat ING zal worden veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 48.907,50 terzake van de boete, van een bedrag van € 102.230,05 terzake van de daadwerkelijk geleden schade, te verminderen met het aan boete toegewezen bedrag, van een bedrag van € 1.788,-- aan buitengerechtelijke incassokosten en de wettelijke rente over het toegewezen bedrag aan boete en schade vanaf 27 juli 2006 tot aan de dag der algehele voldoening, een en ander met veroordeling van ING in de kosten van het geding in beide instanties. Aan deze vordering heeft [X c.s.] ten grondslag gelegd dat ING tekort geschoten is in de nakoming van de tussen partijen gesloten koopovereenkomst door niet alles in het werk te stellen om de gesloten koopovereenkomst gestand te doen. De betaling door [Z] kan niet geduid worden als lossing in de zin van artikel 3:269 BW. Dat betekent dat ING een minnelijke regeling met [Z] is aangegaan waardoor de – in de tussen partijen gesloten overeenkomst – opgenomen ontbindende voorwaarde is ingetreden. Het stond ING, aldus [X c.s.], niet vrij, gelet op de tussen partijen vigerende overeenkomst, deze regeling aan te gaan. Door deze tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst door ING heeft hij, [X c.s.], schade geleden. Kreuger wenst gebruik te maken van de hem in artikel 22 lid 2 van de AVEA 2001 gegeven bevoegdheid de overeenkomst te ontbinden, met alle gevolgen van dien. 4.3 De rechtbank heeft de vorderingen van [X c.s.] afgewezen. 4.4 De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Ter beantwoording ligt de vraag voor of het ING vrijstond een minnelijke regeling met [Z] te sluiten ondanks de uit de tussen partijen gesloten overeenkomst voor ING voortvloeiende verplichtingen. 4.5 Anders dan de rechtbank is het hof van oordeel dat de door partijen gesloten overeenkomst niet “eerst definitief” wordt door de daaraan door de voorzieningenrechter verleende goedkeuring: het betreft een koopovereenkomst die is gesloten onder de ontbindende voorwaarde dat de toestemming van de voorzieningenrechter niet of niet onvoorwaardelijk is verkregen. 4.6 Tegen het oordeel van de rechtbank (onder 4.3) dat door het opnemen van deze ontbindende voorwaarde ING jegens [X c.s.] de verplichting op zich heeft genomen om de voorzieningenrechter te verzoeken toestemming te verlenen voor de onderhandse verkoop van het appartementsrecht aan [X c.s.] is geen grief gericht, zodat niet in geschil is dat op ING die verplichting rustte. Dat betekent dat ING jegens [X c.s.] verplicht was zich in te spannen voor het verkrijgen van de ten processe bedoelde toestemming. 4.7 Anders dan de rechtbank is het hof van oordeel dat dit mee brengt dat het ING niet vrijstond met [Z] een minnelijke regeling aan te gaan zonder daarover tevoren met [X c.s.] enig overleg te voeren. 4.8 De stelling van ING (memorie van antwoord pag. 4 onder 16) dat [X c.s.] stilzwijgend het totstandkomen van de minnelijke regeling heeft aanvaard, wordt verworpen. 4.9 Door [X c.s.] is onvoldoende gemotiveerd weersproken dat (inleidende dagvaarding pag. 4 onder 1.8.) desgevraagd door de voorzieningenrechter zowel de notaris als ING hebben aangegeven dat de koopovereenkomst een zodanig ruime ontbindende voorwaarde bevatte, dat dit geen probleem zou zijn en in verband daarmee hebben verwezen naar het artikel in de koopovereenkomst dat betrekking heeft op lossing. Daarmee is door ING het misverstand gecreëerd dat onder lossing ook betaling van slechts achterstand en rente werd bedoeld. [X c.s.] was tijdens die zitting vergezeld van zijn makelaar, maar niet van zijn raadsman. Diezelfde dag heeft [X c.s.] zijn raadsman geraadpleegd waarna deze ING bij aangetekende brief in gebreke heeft gesteld. 4.10 Onder deze omstandigheden kan niet worden aangenomen dat [X c.s.] stilzwijgend de minnelijke regeling tussen ING en [Z] heeft aanvaard. Immers, [X c.s.] is tijdens de mondelinge behandeling van het verzoekschrift door ING verkeerd geïnformeerd over de inhoud van de in de overeenkomst opgenomen ontbindende voorwaarde, werd op dat moment niet bijgestaan door een juridisch geschoolde en heeft nog diezelfde dag actie ondernomen die op het tegendeel van instemming wijst. Het had op de weg van ING gelegen, niet alleen om [X c.s.] tijdens de zitting van de voorzieningenrechter een en ander uit te leggen, maar ook om uitdrukkelijk bij [X c.s.] te informeren of deze akkoord ging met de ten processe bedoelde minnelijke regeling en niet af te wachten of de voorzieningenrechter dat wellicht zou vragen. 4.11 Dat ING in relatie stond met [Z] en deze relatie beheerst wordt door redelijkheid en billijkheid doet er niet aan af dat ING gehouden was de uit de tussen ING en [X c.s.] gesloten overeenkomst voortvloeiende verplichtingen na te komen. 4.12 Aan de stelling van ING (conclusie van antwoord, pag. 4 en 5 onder 24) dat de voorzieningenrechter in deze een discretionaire bevoegdheid heeft waarop zij, ING, geen werkelijke invloed heeft en dat zij, ING, gedaan heeft waartoe de voorzieningenrechter aanspoorde, wordt eveneens voorbijgegaan, reeds omdat tussen partijen vaststaat dat de voorzieningenrechter ING gevraagd heeft of zij in het geval zij, ING, met [Z] een minnelijke regeling trof jegens [X c.s.] geen wanprestatie pleegde. Bovendien stond het ING vrij geen genoegen te nemen met iets anders dan lossing. 4.13 Dat [X c.s.] het risico liep dat de voorzieningenrechter het verzoek van ING ook om andere redenen had kunnen afwijzen, leidt evenmin tot een ander oordeel. Het gaat er in deze immers niet om dat de goedkeuring van de voorzieningenrechter niet is verleend, maar om het feit dat ING niet gedaan heeft wat van haar mocht worden verwacht om die goedkeuring te verkrijgen. Daar komt nog bij dat in casu het handelen van ING - het treffen van een minnelijke regeling met [Z] – de voorzieningenrechter tot het oordeel heeft gebracht dat, nu [Z] de afspraak met ING was nagekomen, ING in haar verzoek niet ontvankelijk moest worden verklaard. De grieven zijn dus gegrond en de vordering van [X c.s.] is toewijsbaar op de wijze als hierna zal worden vermeld. 4.14 ING heeft nog betoogd dat [X c.s.] in zijn vordering tot ontbinding van de overeenkomst niet ontvankelijk is, omdat de overeenkomst van 13 april 2006 reeds is ontbonden doordat de voorzieningenrechter de vereiste toestemming weigerde te verlenen. 4.15 Het betoog dat de overeenkomst reeds is ontbonden is juist, zij het op een andere grond (en op een ander tijdstip) dan ING meent. Daartoe geldt het volgende. De raadsman van [X c.s.] heeft ING bij brief van 2 mei 2006 gesommeerd om van de overeenkomst met [Z] af te zien, aan welke sommatie ING geen gevolg heeft gegeven. Daardoor is het artikel over TOEREKENBARE TEKORTKOMING (productie 1 bij inleidende dagvaarding, pagina 6) in werking getreden. Dat betekent dat – nu [X c.s.] niet alsnog nakoming van zijn overeenkomst met ING heeft verlangd – die overeenkomst acht dagen daarna van rechtswege is ontbonden, derhalve al voordat de voorzieningenrechter op 19 mei 2006 ING niet-ontvankelijk verklaarde in haar verzoek. [X c.s.] heeft in hoger beroep – onder 1 – gevorderd dat het hof de overeenkomst van 13 april 2006 zal ontbinden. Die vordering is niet toewijsbaar, aangezien – naar hiervoor bleek – die overeenkomst al ontbonden is. 4.16 Aangezien het hof zich – wat de overige vorderingen betreft - op grond van de voorliggende stukken niet in staat acht de omvang van de door [X c.s.] geleden schade te begroten, zal zij de zaak verwijzen naar de schadestaatprocedure, waarin eveneens de boete en de buitengerechtelijke kosten aan de orde kunnen komen. 4.17 ING zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van de beide instanties worden verwezen. Het hof: vernietigt het vonnis waarvan beroep; veroordeelt ING tot vergoeding van door [X c.s.] geleden schade en verwijst de zaak daartoe naar de schadestaatprocedure; veroordeelt ING in de kosten van het geding in eerste aanleg, aan de zijde van [X c.s.] begroot op € 1.199,87 voor verschotten en op € 1.788,-- voor salaris; veroordeelt ING in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [X c.s.] tot op heden begroot op € 3.149,31 voor verschotten en op € 3.262,-- voor salaris; wijst het door [X c.s.] meer of anders gevorderde af en verklaart dit arrest (voor wat betreft de proceskostenveroordelingen) uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. A.D.R.M. Boumans, A. Bockwinkel en M. Kremer en is in het openbaar uitgesproken op 23 september 2008 door de rolraadsheer.