ECLI:NL:GHAMS:2008:BG8914

GERECHTSHOF AMSTERDAM kenmerk P 07/00941 uitspraak van de tweede meervoudige belastingkamer op het hoger beroep van [X] te [P], belanghebbende, tegen de uitspraak in de zaak met kenmerk AWB 06/9981 van de rechtbank Haarlem (verder: de rechtbank) van 29 oktober 2007 in het geding tussen belanghebbende en de inspecteur van de Belastingdienst Amsterdam, de inspecteur. 1. Ontstaan en loop van het geding 1.1. De inspecteur heeft aan belanghebbende over het tijdvak 1 januari 2002 tot en met 31 december 2003 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegd van € 5.861 , alsmede bij beschikking een boete van 50% van het nageheven bedrag, te weten € 2.930. 1.2. Na daartegen ingesteld bezwaar heeft de inspecteur bij de bestreden uitspraak van 25 augustus 2006 de naheffingsaanslag en de boetebeschikking gehandhaafd. 1.3. Bij uitspraak van 29 oktober 2007, verzonden op 1 november 2007, heeft de rechtbank het daartegen door belanghebbende ingestelde beroep gegrond verklaard, de uitspraak van de inspecteur vernietigd voorzover deze de boetebeschikking betreft, de boete verminderd tot € 2.637 en de uitspraak voor het overige bevestigd. 1.4. Tegen deze uitspraak heeft belanghebbende hoger beroep ingesteld bij beroepschrift van 26 november 2007, ingekomen eveneens op 26 november 2007. 1.5. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. 1.6. Bij fax van 20 oktober 2008 heeft belanghebbende verzocht de behandeling van zijn zaak uit te stellen, omdat een door hem mee te brengen getuige dan verhinderd zou zijn. Dit verzoek is door het Hof afgewezen bij brief van 20 oktober 2008. 1.7. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 27 oktober 2008. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat aan deze uitspraak is gehecht. of de litigieuze aanslag tot nihil moet worden teruggebracht omdat door belanghebbende in het naheffingstijdvak aan [C] voornoemd huurbedragen inclusief omzetbelasting zouden zijn betaald, welke omzetbelasting de inspecteur niet aftrekbare voorbelasting in zijn berekening van de belastingschuld heeft betrokken. 2.3. Het oordeel van de rechtbank 2.3.1. De rechtbank heeft het beroep van belanghebbende gegrond verklaard. Zij heeft daartoe onder meer als volgt overwogen: “4.1.Ingevolge artikel 27e van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) verklaart de rechtbank het beroep ongegrond indien de vereiste aangifte niet is gedaan, dan wel niet volledig is voldaan aan de verplichtingen ingevolge artikel 52 AWR, tenzij is gebleken dat en in hoeverre de uitspraak op het bezwaar onjuist is. 4.2. In artikel 52 AWR is, voor zover relevant, bepaald dat administratieplichtigen gehouden zijn van hun vermogenstoestand en alles betreffende hun bedrijf op zodanige wijze een administratie te voeren en de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers op zodanige wijze te bewaren, dat te allen tijde hun rechten en verplichtingen alsmede de voor de heffing van belasting overigens van belang zijnde gegevens hieruit duidelijk blijken. De administratie dient zodanig te zijn ingericht en te worden gevoerd en de gegevensdragers dienen zodanig te worden bewaard, dat controle daarvan door de inspecteur binnen een redelijke termijn mogelijk is. 4.3. De bewijslast dat de naheffingsaanslagen tot het juiste bedrag zijn vastgesteld ligt op grond van de normale regels voor de verdeling van de bewijslast in de eerste plaats bij verweerder (Hof: de inspecteur). Met de theoretische winstberekeningen, zoals weergegeven in het rapport, heeft verweerder aan de op hem rustende bewijslast voldaan. De rechtbank acht aannemelijk dat eiser (Hof: belanghebbende) winst dan wel omzet niet heeft verantwoord. De rechtbank acht verweerder geslaagd in de op hem rustende last de juistheid van de theoretische winstberekening aannemelijk te maken. 4.4. In zoverre kan het beroep niet tot gegrondverklaring leiden. 4.5. De rechtbank onderzoekt vervolgens ambtshalve of sprake is van een overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, lid 1, van het Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM), waarbij de rechtbank het arrest van de Hoge Raad van 22 april 2005, nr. 37 984, BNB 2005/337, als leidraad neemt. 4.6. De strafvervolging is naar het oordeel van de rechtbank aangevangen na de kennisgeving van 21 april 2005, aangezien eiser aan deze kennisgeving redelijkerwijs de verwachting heeft kunnen ontlenen dat er een boete zou worden opgelegd. Tussen dit tijdstip en het tijdstip waarop de rechtbank uitspraak doet is een periode van twee jaren en zes maanden verstreken. Naar het oordeel van de rechtbank is met de duur van de behandeling van het bezwaar en het beroep tegen de boetebeschikking de redelijke termijn van artikel 6, lid 1, van het EVRM overschreden nu deze een termijn van twee jaren na de aanvang van de strafvervolging heeft overtroffen. Niet gebleken is dat dit procesverloop in betekenende mate door eiser is beïnvloed. Deze overschrijding van de redelijke termijn wordt naar het oordeel van de rechtbank ook overigens niet gerechtvaardigd door bijzondere omstandigheden, zoals de ingewikkeldheid van de zaak. Evenmin is in dit kader van belang dat eiser tijdens de hoorzitting heeft aangegeven geen bezwaar (meer) te zullen richten tegen de opgelegde boete. 4.7. Het voorgaande houdt in dat er aanleiding is de boete te matigen tot 90 percent van de eerder opgelegde boete, en de rechtbank vermindert zodoende de opgelegde boete met een bedrag gelijk aan 10 percent van € 2.930 (zijnde een bedrag van € 293). 4.8. Gelet op het vorenoverwogene dient het beroep gegrond te worden verklaard. 2.4. Standpunten van partijen Voor de standpunten van partijen wordt verwezen naar de stukken van het geding en het proces-verbaal van het verhandelde ter zitting, dat aan deze uitspraak is gehecht. 2.5. Relevante bepalingen Artikel 11, eerste lid, onderdeel b, 5º, van de Wet op de omzetbelasting 1968 luidt, voorzover van belang, als volgt: ‘11.-1. Onder bij algemene maatregel van bestuur vast te stellen voorwaarden zijn van de belasting vrijgesteld: b. de verhuur (…) van onroerende zaken (…) met uitzondering van: 5º. De verhuur van onroerende zaken, (…) mits de verhuurder en de huurder gezamenlijk een verzoek daartoe aan de inspecteur hebben gedaan en overigens voldoen aan de bij ministeriële regeling te stellen voorwaarden;’ Artikel 6a van de Uitvoeringsbeschikking omzetbelasting 1968 luidt, voorzover van belang, als volgt: ‘6a.-1. Het verzoek om te worden uitgezonderd van de vrijstelling van belasting voor verhuur van onroerende zaken kan voor elke onroerende zaak afzonderlijk worden gedaan. (…) -3. De inspecteur beslist op het verzoek bij voor bezwaar vatbare beschikking, waarin de datum met ingang waarvan de vrijstelling buiten toepassing blijft, wordt vermeld.’ 2.6. Overwegingen 2.6.1. Belanghebbende heeft desgevraagd ter zitting onder meer verklaard dat in verband met de huur van het pand in [R] geen verzoek tot belaste verhuur aan de inspecteur is gedaan en derhalve geen beschikking van de inspecteur voorhanden is, alsmede dat hij voor het pand in [P], [a-]straat, geen kwitanties van huurbetalingen heeft en daarvoor ook geen aftrek van voorbelasting claimt. Voorts heeft belanghebbende verklaard dat hij de huurovereenkomst voor het pand in [R} heeft getekend en vervolgens nooit heeft teruggezien. 2.6.2. Gelet op de onder 2.6.1. vermelde feiten en omstandigheden is er geen plaats voor het buiten toepassing laten van de voor verhuur van onroerende zaken geldende vrijstelling. Het Hof merkt in dit verband op dat ook indien er veronderstellenderwijs vanuit wordt gegaan dat ter zake van die verhuur omzetbelasting in rekening is gebracht en op facturen (‘kwitanties’) is vermeld, die belasting niet voor aftrek bij belanghebbende in aanmerking zou zijn gekomen. 2.6.3. Nu gelet op het vorenoverwogene ook in het geval de kwitanties er zijn en bedragen aan omzetbelasting vermelden belanghebbende geen aanspraak op aftrek van voorbelasting kan maken, kan het als getuige horen van de heer [C] derhalve niet leiden tot de door belanghebbende bepleite vermindering van de litigieuze naheffingsaanslag, ook al zou deze zijn ter zitting overgelegde - gemailde - verklaring alsdan bevestigen. Het Hof ziet dan ook geen aanleiding de zaak aan te houden teneinde belanghebbende in de gelegenheid te stellen [C] alsnog als getuige voor te brengen. 2.6.4. Voor een verdere matiging van de boete is naar ’s Hofs oordeel geen aanleiding. 2.6.5. Het hoger beroep is ongegrond, zodat de uitspraak van de rechtbank moet worden bevestigd. 2.6. Proceskosten Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht. Het Hof bevestigt de uitspraak van de rechtbank. Aldus vastgesteld door mrs. A. Bijlsma, voorzitter, E.M. Vrouwenvelder en D.B. Bijl, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. M.H.A. Brands, griffier. De beslissing is op 24 november 2008 in het openbaar uitgesproken. Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen: 1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd. 2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden: a. de naam en het adres van de indiener; b. een dagtekening; c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht; d. de gronden van het beroep in cassatie. Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten. 2.1. De feiten Het Hof neemt over de door de rechtbank vastgestelde feiten, waartegen door partijen geen grieven zijn ingebracht. Het Hof voegt daaraan nog het volgende toe: 2.1.1. Belanghebbende maakte voor zijn bedrijf gebruik van een pand in [R], dat door tussenkomst van [C] aan hem werd verhuurd. Voorts had hij de beschikking over een leegstaand pand aan de [a-]straat in [P], dat bestemd was voor de sloop. 2.2. Het geschil