ECLI:NL:GHAMS:2009:BH4726

GERECHTSHOF AMSTERDAM nevenzittingsplaats Arnhem Sector civiel recht zaaknummer 200.005.935 arrest van de vijfde civiele kamer van 24 februari 2009 inzake de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Dirx Drogisterijen B.V., gevestigd te Hoofddorp, appellante, advocaat: mr. R.J. Stoop, tegen: [geïntimeerde], wonende te [woonplaats], geïntimeerde, advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer. Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 16 januari 2008, dat de kantonrechter (rechtbank Utrecht, sector kanton, locatie Utrecht) tussen partijen heeft gewezen. Van dat vonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht. 2.1 Appellante, verder Dirx, heeft bij exploot van 15 april 2008 aan geïntimeerde, verder [geïntimeerde], aangezegd van dat vonnis in hoger beroep te komen, met dagvaarding van [geïntimeerde] voor dit hof. 2.2 Bij memorie van grieven heeft Dirx elf grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht en heeft zij bewijs aangeboden. Zij heeft gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest [geïntimeerde] alsnog in haar vordering niet ontvankelijk zal verklaren, althans haar die vordering zal ontzeggen, haar zal veroordelen tot terugbetaling van al hetgeen Dirx ter voldoening van het bestreden vonnis heeft betaald, en haar zal veroordelen in de kosten van beide instanties. 2.3 Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden en een productie in het geding gebracht. Zij heeft geconcludeerd dat het hof Dirx niet ontvankelijk zal verklaren in haar appel, althans haar verzoek tot vernietiging van het bestreden vonnis zal afwijzen, met haar veroordeling in de kosten van beide instanties (bedoeld zal zijn:) de kosten van het hoger beroep. 3. De vaststaande feiten De kantonrechter heeft onder 1. feiten vastgesteld. Aangezien daartegen geen grieven zijn aangevoerd of bezwaren zijn geuit, zal het hof in hoger beroep ook van die feiten uitgaan. Het hof, recht doende in hoger beroep: - bekrachtigt het bestreden vonnis, behoudens voor zover 50% wettelijke verhoging is toegewezen, vernietigt het vonnis uitsluitend in zoverre, en veroordeelt Dirx, in zoverre opnieuw rechtdoend, tot betaling van 25% wettelijke verhoging over € 6.789,77 bruto; - veroordeelt Dirx in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 632,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 251,- voor griffierecht; - wijst het meer gevorderde af. Dit arrest is gewezen door mrs. J.P. Fokker, I.A. Katz-Soeterboek en H. Wammes en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 24 februari 2009. 4.1 De kantonrechter heeft het verweer van [geïntimeerde], dat het ontslag niet onverwijld is gegeven, gehonoreerd en heeft geoordeeld dat het ontslag reeds daarom niet rechtsgeldig is gegeven, zodat het loon moet worden doorbetaald. Daartegen zijn de grieven 1, 2, 4, 5 en 6 gericht, waarover het hof als volgt oordeelt. 4.2 Ieder der partijen is bevoegd de arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen om een dringende reden, onder gelijktijdige mededeling van die reden aan de wederpartij (artikel 7:677 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek). Het woord ‘onverwijld’ geeft de partij die een opzegging wegens dringend reden overweegt enig respijt. Mits met de nodige voortvarendheid wordt gehandeld is er gelegenheid voor het horen van de werknemer, voor intern overleg en voor het inwinnen van (juridisch) advies, aldus vaste rechtspraak. 4.3 Dirx was op 20 maart 2007 ermee bekend geraakt, dat [geïntimeerde] op die dag ongeveer zes minuten voor het einde van haar werktijd in haar eigen kleding, dus niet in de voorgeschreven bedrijfskleding, klanten heeft geholpen. Zij had zich al omgekleed wegens een afspraak kort na werktijd, maar zag dat er nog veel klanten in de winkel waren zodat zij haar werk “achter de schermen” zoals opruimen, afsluiten van de computer en dergelijke, heeft onderbroken om in de winkel nog even bij te springen. Dirx voert aan dat het tot 28 maart 2007 heeft moeten duren voordat zij tot het ontslag heeft kunnen overgaan, omdat zij eerst tijd nodig had de overtreding van de regels aan de hand van videomateriaal te laten vaststellen door het Security Management. De beelden zijn vervolgens op CD gezet en aangeleverd aan de Algemeen Manager. Voorts heeft Dirx bij haar advocaat advies ingewonnen op 25 en 28 maart 2007 en was de directie niet eerder bereikbaar voor overleg, noch was het personeelsdossier meteen beschikbaar. Dirx stelt dat haar enige tijd moest worden gegund om de videobeelden te bestuderen en juridisch advies in te winnen om een goed voorbereid besluit te kunnen nemen. 4.4 Het hof oordeelt als volgt. Tussen de constatering dat [geïntimeerde] gedurende enkele minuten geen bedrijfskleding maar eigen kleding heeft gedragen en het ontslag liggen acht dagen. Dirx heeft de videobeelden bestudeerd, heeft het personeelsdossier erbij gehaald en juridisch advies ingewonnen, maar heeft niet duidelijk gemaakt waarom dit alles acht dagen heeft moeten duren. Dirx voert aan dat haar directie, die bevoegd is tot het geven van ontslag, niet eerder dan op 27 maart 2007, toen haar de kwestie inclusief beeldmateriaal werd voorgelegd, op de hoogte was van de overtreding van de interne kledingvoorschrfiten. De leidinggevende van [geïntimeerde] was wel op de hoogte van de melding, maar de directie was “niet eerder bereikbaar voor overleg”, aldus Dirx. Dit laatste had nadere toelichting verdiend, maar deze ontbreekt, zodat het hof niet kan beoordelen of de directie eerder bereikbaar had behoren te zijn. Het hof neemt in aanmerking dat de aard van de overtreding en de omvang van het beeldmateriaal niet van dien aard waren dat een omvangrijk, tijdrovend, onderzoek nodig was. Onder deze omstandigheden is het hof van oordeel dat de trage interne gang van zaken Dirx niet onthief van haar plicht jegens de werknemer voortvarender te werk te gaan dan nu is gebeurd. Het hof is van oordeel, dat aldus niet is voldaan aan de eis dat het ontslag onverwijld wordt gegeven. Het hof betrekt daarbij dat Dirx de dagen na de ontdekking van de overtreding [geïntimeerde] normaal heeft laten doorwerken zonder haar op de hoogte te stellen van het beraad en dat Dirx de overtreding blijkbaar niet zo ernstig achtte dat dit doorwerken ontoelaatbaar was. Het hof wijst in dit verband op artikel 4 van de arbeidsovereenkomst waarin is bepaald dat in geval van een dringende reden beide partijen de arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang kunnen beëindigen en dat het de directie vrijstaat ten behoeve van intern beraad schorsing van ten hoogste enkele dagen in te lassen. Van die mogelijkheid tot schorsing heeft Dirx geen gebruik gemaakt. 4.5 Het hof bespreekt thans de overige grieven, waarmee Dirx betoogt dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat een dringende reden voor het ontslag ontbreekt. Ook het hof is van oordeel dat een dringende reden voor het ontslag ontbreekt. [geïntimeerde] was als filiaalmanager achter de schermen (blijkbaar buiten het gedeelte waar de klanten komen) bezig met administratieve zaken, zou niet meer in de winkel helpen en had haar bedrijfskleding reeds verwisseld voor haar eigen kleding. Toen zij waarnam dat er veel klanten waren is zij zes minuten voor sluitingstijd gaan meehelpen in de winkel (zij heeft een tweede kassa geopend) om naast haar collega deze klanten voor sluitingstijd te bedienen. Het aldus gedurende zes minuten voor het einde van de werktijd helpen in de eigen kleding is een overtreding van zo geringe ernst dat deze een diep ingrijpende maatregel als ontslag op staande voet nu eenmaal is niet rechtvaardigt. Het hof betrekt daarbij dat het Dirx vrijstaat het dragen van bedrijfskleding voor te schrijven om aldus een door haar gewenste uniforme uitstraling te bevorderen, maar dat niet aannemelijk is dat dit uitstralingseffect te niet wordt gedaan door een eenmalige overtreding gedurende zes minuten voor sluitingstijd. Dat de eigen kleding van [geïntimeerde] “uitdagend” zou zijn, zoals Dirx beweert en op de videobeelden te zien zou zijn kan het hof niet onderschrijven, alleen al bij gebrek aan voldoende duidelijke videobeelden. [geïntimeerde] betwist dat haar kleding uitdagend was, zij spreekt over “elegant”. Hoe het ook zij, het dragen van uitdagende kleding is niet als reden opgegeven in de ontslagbrief. [geïntimeerde] was op 30 december 2005 gewaarschuwd wegens een andere overtreding, te weten het dragen van een neuspiercing onder werktijd. [geïntimeerde] heeft echter deze waarschuwing ter harte genomen. Nadien heeft zij volgens Dirx nogmaals een neuspiercing onder werktijd gedragen, maar [geïntimeerde] betwist dit, stellende dat dit op een misverstand berust en dat zij die dag niet eens aanwezig was. Dirx heeft dit vervolgens niet weersproken. Ook heeft [geïntimeerde] volgens Dirx enkele keren verzuimd (in oktober 2005 en tweemaal in februari 2006), waarvoor zij is gewaarschuwd, hetgeen [geïntimeerde] op haar beurt gemotiveerd heeft betwist. Wat er zij van deze waarschuwingen, als Dirx heeft gemeend dat het op 20 maart 2007 ging om de “druppel die de emmer deed overlopen” kan het hof Dirx niet volgen; deze overtredingen en waarschuwingen doen er niet aan af, dat de reden voor het ontslag niet dringend is. Het hof neemt in aanmerking dat Dirx niet heeft weersproken dat [geïntimeerde], afgezien van de waarschuwingen voor zover deze op hun plaats waren, steeds goed heeft gepresteerd. De proceskostenveroordeling is juist. Het hof zal de wettelijke verhoging echter matigen tot 25%. De wettelijke rente is verschuldigd en de buitengerechtelijke kosten zijn als onvoldoende weersproken eveneens verschuldigd. 4.6 De grieven falen kortom behoudens ten aanzien de wettelijke verhoging. Dirx zal als overwegend in het ongelijk te stellen partij in de kosten worden veroordeeld.