ECLI:NL:GHAMS:2009:BJ0850
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
ZEVENDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak van:
de vennootschap naar vreemd recht BARCLAYS BANK PLC,
gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,
APPELLANTE,
advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer,
t e g e n
de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE ROTTERDAM,
zetelend te Rotterdam,
GEÏNTIMEERDE,
advocaat: mr. J. van den Brande.
De partijen worden hierna respectievelijk de bank en de gemeente genoemd.
Bij dagvaarding van 22 november 2007 is de bank in hoger beroep gekomen van twee vonnissen van de rechtbank te Amsterdam van 29 maart 2006 en 29 augustus 2007, in deze zaak onder zaak-/rolnummer 304226/HAZA 04-3750 gewezen tussen haar als gedaagde in conventie, tevens eiseres in reconventie, en de gemeente als eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie.
De bank heeft van grieven gediend en daarbij haar oorspronkelijk reconventionele eis veranderd, bescheiden in het geding gebracht en bewijs aangeboden, met conclusie, kort gezegd, dat het hof de vonnissen waarvan beroep zal vernietigen en alsnog de eis van de gemeente zal afwijzen en – uitvoerbaar bij voorraad – de veranderde eis van de bank zoals verwoord aan het slot van de memorie van grieven zal toewijzen, met veroordeling van de gemeente in de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep en tot terugbetaling van hetgeen de bank ter voldoening aan het bestreden vonnis van 29 augustus 2007 aan de gemeente heeft voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente over laatstbedoeld bedrag.
Daarop heeft de gemeente geantwoord, bescheiden in het geding gebracht en bewijs aangeboden, met conclusie, kort gezegd, dat het hof de vonnissen waarvan beroep zal bekrachtigen, met – uitvoerbaar bij voorraad – veroordeling van de bank in de kosten van het geding in hoger beroep.
Vervolgens heeft de bank een akte genomen waarbij zij zich heeft uitgelaten over de door de gemeente bij haar memorie overgelegde bescheiden en in verband hiermee door de gemeente betrokken stellingen.
De partijen hebben de zaak op 3 april 2009 doen bepleiten, de bank door mrs. S. van Heukelom-Verhage, P.J. van Rijn en B.J. Drijber, allen advocaat te ’s-Gravenhage, de gemeente door mrs. J. van den Brande en M.G.A.M. Custers, beiden advocaat te Rotterdam. Aan beide zijden zijn pleitnotities overgelegd.
Ten slotte is arrest gevraagd op de stukken van beide instanties, waarvan de inhoud als hier ingevoegd wordt beschouwd.
2. Grieven
De bank heeft acht grieven voorgesteld en toegelicht. Voor de inhoud daarvan wordt verwezen naar de desbetreffende memorie.
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis van 29 maart 2006, hierna “het tussenvonnis”, onder 1, a tot en met z en aa tot en met hh, een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt.
Met haar achtste grief komt de bank op tegen de vaststelling van het onder 1.aa genoemde feit. Voor zover voor de beoordeling van het hoger beroep van belang zal het hof dit hierna in zijn overwegingen betrekken.
Voor het overige bestaat over de juistheid van de door de rechtbank vastgestelde feiten geen geschil, zodat in zoverre ook het hof van die feiten zal uitgaan.
4.1 De bank heeft in hoger beroep haar eis veranderd. De gemeente heeft tegen deze eisverandering geen bezwaar gemaakt en zij is met de eisen van een goede procesorde niet in strijd. Het hof zal daarom hierna uitgaan van de veranderde eis van de bank zoals in haar memorie van grieven verwoord.
4.2 Op 12 september 2003 zijn de bank en SS Rotterdam B.V., hierna “SSR”, een schriftelijke overeenkomst aangegaan waarbij de bank, onder de in de overeenkomst neergelegde voorwaarden, zich heeft verbonden aan SSR een geldkrediet te verstrekken van ten hoogste € 36.000.000,-. Op grond van deze overeenkomst heeft SSR van de bank in totaal € 32.400.000,- geleend. Tot meerdere zekerheid voor de nakoming van de verplichtingen van SSR uit de hier bedoelde kredietovereenkomst heeft [A], handelend in zijn toenmalige hoedanigheid van directeur van het havenbedrijf van de gemeente, ten gunste van de bank een garantie met een hoofdsom van € 36.000.000,- afgegeven. Op deze garantie, die is voorzien van het opschrift “guarantee (foreign)” en die evenals de kredietovereenkomst is gedateerd 12 september 2003, is volgens haar bewoordingen Engels recht van toepassing. Zij wordt door partijen beschouwd als een overeenkomst van borgtocht, waarbij de bank schuldeiser is, SSR hoofdschuldenaar en de gemeente de (beoogde) borg.
4.3 Op 24 december 2003 zijn de bank en Wilton-Feijenoord Holding B.V., hierna “WFH”, een schriftelijke overeenkomst aangegaan waarbij de bank, onder de in de overeenkomst neergelegde voorwaarden, zich heeft verbonden aan WFH een geldkrediet te verstrekken van ten hoogste € 16.000.000,-. Op grond van deze overeenkomst heeft WFH van de bank in totaal € 15.952.000,- geleend. Tot meerdere zekerheid voor de nakoming van de verplichtingen van WFH uit de hier bedoelde kredietovereenkomst heeft [A], opnieuw handelend in zijn toenmalige hoedanigheid van directeur van het havenbedrijf van de gemeente, ten gunste van de bank een garantie met een hoofdsom van € 16.000.000,- afgegeven. Ook op deze garantie, die wederom is voorzien van het opschrift “guarantee (foreign)” en die evenals de kredietovereenkomst is gedateerd 24 december 2003, is volgens haar bewoordingen Engels recht van toepassing. Ook zij wordt door partijen beschouwd als een overeenkomst van borgtocht, waarbij de bank schuldeiser is, WFH hoofdschuldenaar en de gemeente de (beoogde) borg.
4.4 Beide hierboven bedoelde kredietovereenkomsten bevatten een bepaling (artikel 19.14 respectievelijk artikel 18.15) die, kort gezegd, voorziet in een bevoegdheid van de bank tot beëindiging van de kredietverstrekking en in een verplichting van SSR, respectievelijk WFH, tot dadelijke terugbetaling van de verstrekte lening op verzoek van de bank als zich een gebeurtenis voordoet die behoort tot een reeks in de overeenkomst beschreven gevallen (“events of default”). In zo’n geval is, na een daartoe strekkende mededeling van de bank, zowel de hoofdsom van de lening als daarover verschuldigde rente terstond opeisbaar. Bij afzonderlijke brieven van 27 september 2004 heeft de bank aan SSR en WFH bericht dat, kort gezegd, zich gebeurtenissen hadden voorgedaan die meebrachten dat de bank bevoegd was de aan SSR en WFH verstrekte leningen, vermeerderd met rente, terstond op te eisen. In haar brieven heeft zij SSR aangesproken tot betaling van € 33.642.055,56 en WFH tot betaling van € 16.042.917,78.
4.5 Eveneens bij brief van 27 september 2004 heeft de bank de gemeente aangesproken tot betaling van beide hierboven genoemde bedragen. Zij heeft daarbij een beroep gedaan op de onder 4.2 en 4.3 bedoelde garanties, hierna in navolging van partijen aangeduid als “de borgtochten”, op grond waarvan volgens de bank de gemeente als borg is gehouden die bedragen te voldoen. SSR, WFH en de gemeente hebben de betrokken bedragen onbetaald gelaten. WFH is op 25 november 2004 door een Engelse rechter bij verstek veroordeeld tot betaling van € 16.152.651,18 aan de bank. SSR is op 7 december 2004 in staat van faillissement verklaard, WFH op 19 december 2006. In geen van beide faillissementen hebben tot dusverre uitkeringen aan de bank plaatsgehad.
4.6 [A] was ten tijde van het aangaan van de borgtochten, zoals gezegd, directeur van het havenbedrijf van de gemeente, bekend als het Gemeentelijk Havenbedrijf Rotterdam, hierna “het GHR”. Het GHR was een dienst van de gemeente, waarvan [A] aan het hoofd stond. Het was geen zelfstandige rechtspersoon. De raad van de gemeente had op 13 februari 2003, dus voor het aangaan van de borgtochten door [A], in beginsel besloten om het GHR te verzelfstandigen, waartoe het zou worden ondergebracht in een rechtspersoon die van de gemeente rechtens onafhankelijk was. Dit heeft geleid tot de oprichting op 31 december 2003 van Havenbedrijf Rotterdam N.V. door de gemeente. In deze naamloze vennootschap zijn de activa en passiva van het GHR ingebracht. [A] is met ingang van 1 januari 2004 tot enig bestuurder van Havenbedrijf Rotterdam N.V. benoemd. Hij is als zodanig teruggetreden op 30 augustus 2004.
4.7 Het college van burgemeester en wethouders van de gemeente, hierna “het college”, heeft op 23 oktober 2001 een besluit genomen getiteld “Integraal mandaat- en volmachtbesluit”, waarbij het bepaalde aan het college toekomende bevoegdheden heeft gemandateerd aan hoofden van gemeentelijke diensten. Dit besluit, hierna “het IMV”, dat is gepubliceerd in het (door de gemeente uitgegeven) Gemeenteblad 2001 nummer 103, was ten tijde van het aangaan van de borgtochten van kracht. Het IMV is gedeeltelijk, voor zover in deze zaak van belang, aangehaald in het tussenvonnis onder 1.c. Bij het IMV zijn onder andere aan het hoofd van het GHR bevoegdheden gemandateerd. Hiertoe behoort de bevoegdheid om “in naam en onder verantwoordelijkheid van [het] college ter vervulling van de taak van het [GHR] te beslissen omtrent (…) het aangaan, uitvoeren, wijzigen en beëindigen van obligatoire overeenkomsten, met dien verstande dat de bevoegdheid tot het uitgeven van terreinen in erfpacht of in huur is beperkt (…)”. Aan alle hoofden van dienst, “ieder voor zover zulks betrekking heeft op de taakstelling van hun dienst (…)”, is een soortgelijke beslissingsbevoegdheid opgedragen ter zake van het aangaan, wijzigen en beëindigen van overeenkomsten “voortvloeiend uit het dagelijks huishoudelijk beheer van hun dienst”.
4.8 Het IMV bevat in zijn inleidende overwegingen een verwijzing naar een besluit van 22 december 1994 van de raad van de gemeente getiteld “Delegatiebesluit 1995”, waarbij de raad bepaalde bevoegdheden heeft gedelegeerd aan het college. Deze verwijzing houdt in dat het college “met inachtneming van de begrenzing van [zijn] bevoegdheden in het Delegatiebesluit 1995” besluit tot het (vervolgens) in het IMV bepaalde. Het Delegatiebesluit 1995, dat is gepubliceerd in het Gemeenteblad 1994 nummer 183, is gedeeltelijk, voor zover in deze zaak van belang, aangehaald in het tussenvonnis onder 1.a. Het bepaalt onder andere dat, “binnen de in dit besluit aangegeven begrenzingen”, aan het college wordt gedelegeerd de bevoegdheid tot “het aangaan, uitvoeren, wijzigen en beëindigen van obligatoire overeenkomsten, met dien verstande dat de bevoegdheid tot (…) het sluiten van borgtochtovereenkomsten is beperkt tot die welke strekken ter uitvoering van raadsbesluiten”.
4.9 Met ingang van 7 maart 2002 is de Gemeentewet op een aantal punten gewijzigd. Artikel 160, eerste lid aanhef en onder e, Gemeentewet bepaalt sindsdien uitdrukkelijk (anders dan de tevoren geldende wet) dat het college van burgemeester en wethouders van een gemeente bevoegd is “tot privaatrechtelijke rechtshandelingen van de gemeente te besluiten”. Op 25 september 2003 heeft de raad van de gemeente besloten tot intrekking van het Delegatiebesluit 1995. Deze intrekking heeft, volgens het daartoe strekkende besluit, teruggewerkt tot en met 1 augustus 2003. Het Delegatiebesluit 1995 was dus niet meer van kracht ten tijde van het aangaan van de borgtochten.
Het (niet ingetrokken) IMV was dit wel.
4.10 Op 9 dan wel 15 januari 2002 heeft de burgemeester van de gemeente, onder andere met verwijzing naar het IMV en het Delegatiebesluit 1995, een besluit genomen waarbij aan de in het IMV genoemde gemachtigden (het hof begrijpt: de daarin genoemde hoofden van gemeentelijke diensten) is opgedragen namens de gemeente overeenkomsten te ondertekenen, binnen de grenzen aangegeven in het IMV. Het besluit, dat voor zover van belang is aangehaald in het tussenvonnis onder 1.e, heeft als opschrift “Besluit ex artikel 171 Gemeentewet”, welk artikel in algemene zin bepaalt (en destijds al bepaalde) dat een gemeente in en buiten rechte wordt vertegenwoordigd door haar burgemeester. Het artikel laat toe (sinds 16 januari 2002 uitdrukkelijk, door toevoeging van een hiertoe strekkend tweede lid) dat de burgemeester die vertegenwoordiging opdraagt aan een door hem aan te wijzen andere persoon.
4.11 Eerder reeds, bij besluit van 1 maart 2000, voor zover van belang aangehaald in het tussenvonnis onder 1.d, had de burgemeester van de gemeente aan het hoofd van dienst van het GHR volmacht en machtiging verleend om de gemeente “in privaatrechtelijke aangelegenheden welke het [GHR] betreffen en welke vallen binnen de taakstelling van genoemd bedrijf in en buiten rechte te vertegenwoordigen”. Het desbetreffende besluit, dat eveneens verwijst naar (onder andere) artikel 171 Gemeentewet, heeft als opschrift “Machtiging directeur GHR” en heeft naast en deels gelijktijdig met het onder 4.10 genoemde besluit bestaan. Het verschil tussen beide is dat laatstbedoeld besluit betrekking had op alle in het IMV genoemde hoofden van gemeentelijke diensten, terwijl het besluit van 1 maart 2000 alleen betrekking had op het hoofd van het GHR. Beide besluiten waren van kracht ten tijde van het aangaan van de borgtochten.
4.12 In het licht van de hierboven beschreven, tussen partijen vaststaande feiten heeft de gemeente de bank in rechte betrokken teneinde een verklaring voor recht te verkrijgen inhoudend, kort gezegd, dat de gemeente niet is gebonden aan de borgtochten en ter zake niets is verschuldigd aan de bank. Hiertegenover vordert de bank – na verandering van haar eis – een verklaring voor recht strekkend tot het tegendeel alsmede de veroordeling van de gemeente, op grond van de borgtochten en de schulden van SSR en WFH uit de onder 4.2 en 4.3 bedoelde kredietovereenkomsten, tot betaling aan de bank van € 34.158.471,12 en € 16.266.383,59, beide bedragen te vermeerderen met de contractuele rente vanaf 26 januari 2005. Zij vordert voorts de veroordeling van de gemeente tot betaling van een vergoeding wegens door de bank gemaakte kosten, voorlopig begroot op € 1.000.000,-. Subsidiair vordert de bank een verklaring voor recht inhoudend dat de gemeente tegenover haar aansprakelijk is uit onrechtmatige daad alsmede de veroordeling van de gemeente tot schadevergoeding gelijk aan de zojuist genoemde bedragen, althans op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.
4.13 De rechtbank heeft, na bewijslevering, de eis van de gemeente toegewezen en die van de bank – zoals in eerste aanleg luidend – afgewezen. Tegen deze oordelen en de daartoe leidende overwegingen richt zich het hoger beroep.
4.14 Met de grieven 1 tot en met 3 betoogt de bank dat [A], anders dan door de rechtbank aangenomen, bevoegd was namens de gemeente de borgtochten aan te gaan, dat de gemeente derhalve aan de borgtochten is gebonden en dat zij tegenover de bank tot nakoming van haar hieruit voortvloeiende betalingsverplichtingen als borg is gehouden. De grieven lenen zich voor een gezamenlijke bespreking. Zij kunnen niet slagen. Hiertoe is het volgende bepalend.
4.15 Op de eerste plaats heeft het college bij het IMV aan de daarin genoemde hoofden van dienst uitsluitend bevoegdheden opgedragen die het college destijds zelf toekwamen, met inachtneming van de begrenzingen opgenomen in het Delegatiebesluit 1995. Het IMV bepaalt in zijn inleidende overwegingen immers met zoveel woorden dat het college, om redenen van doelmatigheid, het wenselijk heeft geacht “[zijn] daarvoor in aanmerking komende bevoegdheden” op te dragen aan aan het college ondergeschikte ambtenaren of anderen, “met inachtneming van de begrenzing van [zijn] bevoegdheden in het Delegatiebesluit 1995”. Hieruit kan niet anders worden begrepen dan dat de mandatering van bevoegdheden in het IMV uitsluitend bevoegdheden betrof die het college toekwamen in aanmerking genomen het bepaalde in het Delegatiebesluit 1995, en zich niet heeft uitgestrekt tot bevoegdheden die bij dat besluit níet aan het college waren gedelegeerd. Bij het Delegatiebesluit 1995 is, zoals onder 4.8 vermeld, de bevoegdheid van het college tot het aangaan van overeenkomsten van borgtocht beperkt tot “die welke strekken ter uitvoering van raadsbesluiten”. Bij het IMV is derhalve, gelet op deze beperking, geen verdergaande bevoegdheid gemandateerd.
4.16 Het bovenstaande brengt mee dat waar het college door het IMV het hoofd van het GHR heeft gemandateerd te beslissen over het aangaan van obligatoire overeenkomsten, een en ander zoals onder 4.7 vermeld, dit mandaat met betrekking tot het aangaan van overeenkomsten van borgtocht was beperkt tot overeenkomsten strekkend tot uitvoering van raadsbesluiten. Aan de (onder 4.2 en 4.3 bedoelde) borgtochten lag geen besluit van de raad van de gemeente ten grondslag en zij kunnen evenmin anderszins worden geacht te strekken tot uitvoering van zo’n besluit. Het mandaat van [A], als hoofd van het GHR, strekte zich dus niet uit tot het aangaan van de borgtochten. Door nochtans tot het aangaan daarvan te beslissen heeft hij de grenzen van de aan hem gemandateerde bevoegdheid overschreden. Nu [A] niet bevoegd was tot het aangaan van de borgtochten te beslissen, kunnen zijn hiertoe strekkende beslissingen niet als beslissingen van het bevoegde orgaan van de gemeente (volgens de gewijzigde Gemeentewet sinds 7 maart 2002 het college), en derhalve evenmin als beslissingen van de gemeente zelf, worden aangemerkt. Bovendien ontbreekt, naar niet in geschil is, een eigen beslissing van het bevoegde orgaan van de gemeente tot het aangaan van de borgtochten. De gemeente is daarom niet aan de borgtochten gebonden en niet gehouden tot nakoming van de hierin voor haar neergelegde verplichtingen.
4.17 Aan het hierboven overwogene doet niet af de onder 4.9 genoemde wijziging van de Gemeentewet en het aldaar vermelde intrekken van het Delegatiebesluit 1995. Het IMV was ten tijde van het aangaan van de borgtochten immers onverkort van kracht en noch de bedoelde wetswijziging, noch het intrekken van het Delegatiebesluit 1995, heeft de mandatering van bevoegdheden in het IMV aan de daarin genoemde personen veranderd, laat staan uitgebreid. Die wetswijziging en dat intrekken laten namelijk onverlet dat bij het IMV uitsluitend bevoegdheden van het college zijn gemandateerd met inachtneming van de begrenzingen daarvan in het Delegatiebesluit 1995, waarnaar het IMV is blijven verwijzen. Dat de verwijzing in het IMV naar het Delegatiebesluit 1995 nietig zou zijn geworden of dat de gemeente de daaruit voortvloeiende beperking van het mandaat van [A] niet aan de bank zou mogen tegenwerpen, zoals de bank betoogt, valt niet in te zien. De in het Delegatiebesluit 1995 vermelde begrenzingen, met inbegrip van de bepaling dat de bevoegdheid van het college tot het aangaan van overeenkomsten van borgtocht was beperkt tot overeen¬komsten strekkend tot uitvoering van raadsbesluiten, zijn derhalve bepalend gebleven voor de omvang van de bij het IMV gemandateerde bevoegdheden en, hiermee, voor de omvang van het mandaat van [A].
Dat de Gemeentewet sinds 7 maart 2002 bepaalt dat het college (en niet de raad) bevoegd is “tot privaatrechtelijke rechtshandelingen van de gemeente te besluiten” en dat het Delegatiebesluit 1995 ten tijde van het aangaan van de borgtochten als ingetrokken heeft te gelden, maakt dit niet anders en doet niet af aan de overschrijding door [A] van zijn mandaat.
4.18 Op de tweede plaats is de bevoegdheid om te beslissen over het aangaan van obligatoire overeenkomsten die bij het IMV is opgedragen aan de hoofden van gemeentelijke diensten, beperkt door de algemene bepaling in het IMV dat de daarin genoemde bevoegdheden zijn gemandateerd “voor zover zulks betrekking heeft op de taakstelling van hun dienst”. Deze beperking geldt voor alle hoofden van dienst en dus ook voor het hoofd van het GHR, (destijds) [A]. Het mandaat van het hoofd van het GHR is verder beperkt door de bijzondere bepaling in het IMV dat de bevoegdheden die aan deze persoon waren gemandateerd, waaronder de bevoegdheid te beslissen over het aangaan van overeenkomsten, golden “ter vervulling van de taak van het [GHR]”. Als in afwijking van het onder 4.15 tot en met 4.17 overwogene zou worden aangenomen dat het mandaat van [A] niet categorisch de bevoegdheid uitsloot om te beslissen tot het aangaan van overeenkomsten van borgtocht die niet strekten tot uitvoering van besluiten van de raad van de gemeente, zoals de (onder 4.2 en 4.3 bedoelde) borgtochten, dan was zijn bevoegdheid tot het aangaan van zulke overeenkomsten in ieder geval onderworpen aan de zojuist vermelde beperkingen. Daaruit volgt dat [A] enkel bevoegd was tot het aangaan van de borgtochten te beslissen indien deze kunnen worden geacht betrekking te hebben op de taakstelling van het GHR, respectievelijk te strekken “ter vervulling van de taak van het [GHR]”. Aan deze voorwaarde is niet voldaan.
4.19 Niet in geschil is dat het GHR was belast met, kort gezegd, het beheer van de Rotterdamse haven en de daarmee verbonden infrastructuur. Het GHR – naar het hof uit het door partijen naar voren gebrachte begrijpt - baatte de haven uit, inde havengelden, bestierde de logistiek van de haven, verhuurde aan de gemeente toebehorende terreinen in het havengebied, verleende diensten aan derden die van de haven gebruik maakten, en was betrokken bij de verdere ontwikkeling van de haven met het oog op de toekomst. Onder deze taakstelling, ook indien deze ruim wordt uitgelegd en hieronder mede zou worden begrepen het bevorderen van de bedrijvigheid in de haven, valt het aangaan van de borgtochten niet te brengen.
4.20 Bij de borgtochten is, zoals onder 4.2 en 4.3 beschreven, bepaald dat de gemeente, handelend door [A] als directeur van het GHR, zich tot bedragen van in hoofdsom € 36.000.000,- respectievelijk € 16.000.000,- borg stelt voor de betalingsverplichtingen van een tweetal besloten vennootschappen, SSR en WFH, uit kredietovereenkomsten die deze met een derde, de bank, zijn aangegaan. SSR en WFH, althans met hen verbonden vennootschappen, dreven private, niet met het GHR verbonden ondernemingen en werden geleid door een particuliere ondernemer, tevens hun middellijke of onmiddellijke aandeelhouder. Dat de door SSR en WFH aangetrokken kredieten een ander doel dienden dan (de werkzaamheid van) deze ondernemingen, blijkt uit niets. Het zich borg stellen voor de betalingsverplichtingen van SSR en WFH uit de door hen met de bank gesloten kredietovereenkomsten, tot de hiervoor genoemde hoofdsommen, kan gezien het vorenstaande niet worden geacht betrekking te hebben op de taakstelling van het GHR, respectievelijk te strekken tot vervulling van de taak van het GHR. [A] heeft ook hierom door het aangaan van de borgtochten het hem bij het IMV gegeven mandaat overschreden, zodat zijn beslissingen tot het aangaan daarvan rechtens niet als beslissingen van (het bevoegde orgaan van) de gemeente hebben te gelden en de gemeente derhalve niet aan de borgtochten is gebonden.
4.21 Op de derde plaats volgt uit de onder 4.10 en 4.11 genoemde volmachten evenmin een bevoegdheid van [A] om namens de gemeente de borgtochten aan te gaan. Die volmachten houden uitsluitend een bevoegdheid in om de gemeente te vertegenwoordigen ter zake van de daarin genoemde aangelegenheden. Deze bevoegdheid ontstaat als de gemeente, althans een door het bevoegde orgaan van de gemeente gemandateerde persoon handelend binnen de grenzen van zijn bevoegdheid, wiens beslissing als een beslissing van (het bevoegde orgaan van) de gemeente geldt, daarover heeft beslist. Dit laatste is ten aanzien van de borgtochten niet het geval geweest, zodat ten aanzien daarvan geen vertegenwoordigingsbevoegdheid van [A] is ontstaan. De volmachten houden ten opzichte van het IMV geen uitbreiding in van de bevoegdheid van [A] om te beslissen over het aangaan van overeenkomsten, laat staan dat [A] aan de volmachten een bevoegdheid heeft kunnen ontlenen tot vertegenwoordiging van de gemeente in aangelegenheden waarover hij niet bevoegd was te beslissen en ter zake waarvan een beslissing van het bevoegde orgaan van de gemeente ontbrak, zoals ten aanzien van de borgtochten. Nu [A] krachtens het IMV onbevoegd was tot het aangaan van de borgtochten te beslissen, was hij (bij ontstentenis van een beslissing van het bevoegde orgaan) evenmin bevoegd de gemeente te vertegenwoordigen bij het aangaan daarvan, zodat het aangaan van de borgtochten door [A] niet aan de gemeente kan worden toegerekend en niet als een handeling van de gemeente kan worden aangemerkt.
4.22 Bij het bovenstaande komt nog dat de (onder 4.10 genoemde) volmacht van 9 dan wel 15 januari 2002, bestemd voor alle in het IMV genoemde hoofden van gemeentelijke diensten, met zoveel woorden verwijst naar de in het IMV opgenomen bevoegdheidsbeperkingen. De volmacht bepaalt namelijk dat zij aan de in het IMV genoemde personen (“gemachtigden”) opdraagt “het namens de gemeente Rotterdam ondertekenen van overeenkomsten, binnen de grenzen zoals aangegeven in het [IMV]”. Hun bevoegdheid om de gemeente te vertegenwoordigen bij het aangaan van overeenkomsten, door het ondertekenen daarvan, wordt in de volmacht dus op dezelfde wijze beperkt als hun mandaat krachtens het IMV: de volmacht reikt niet verder dan de grenzen die het IMV stelt aan de daarbij gemandateerde bevoegdheid tot beslissen. Waar deze laatste bevoegdheid wordt overschreden, zoals [A] heeft gedaan, bestaat derhalve geen bevoegdheid om de gemeente te vertegenwoordigen.
4.23 De (onder 4.11 genoemde) volmacht van 1 maart 2000, bestemd voor het hoofd van dienst van het GHR, biedt evenmin steun voor het aannemen van een vertegenwoordigingsbevoegdheid van [A]. Zij geeft aan het hoofd van het GHR volmacht om de gemeente te vertegenwoordigen “in privaatrechtelijke aangelegenheden welke het [GHR] betreffen en welke vallen binnen de taakstelling van genoemd bedrijf”. Ook deze volmacht bevat derhalve, in de aangehaalde bewoordingen, een uitdrukkelijke beperking, die correspondeert met de onder 4.18 vermelde beperkingen aan de beslissingsbevoegdheid van [A] krachtens het IMV. Dat [A] ten aanzien van de borgtochten die beperkingen heeft overschreden, is onder 4.19 en 4.20 uiteengezet. Dezelfde overwegingen brengen mee dat ook de beperking van de volmacht van 1 maart 2000 is overschreden, zodat aan deze volmacht evenmin een vertegenwoordigingsbevoegdheid kan worden ontleend ter zake van het aangaan van de borgtochten.
4.24 Met grief 4 betoogt de bank dat zij heeft aangenomen en onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mocht aannemen dat aan [A] een toereikende volmacht tot het namens de gemeente aangaan van de borgtochten was verleend, zodat de gemeente geen beroep toekomt op het ontbreken van zo’n volmacht en zij aan de borgtochten is gebonden. De grief is tevergeefs voorgesteld.
Hiertoe wordt het volgende overwogen.
4.25 De gemeente zou, naar volgt uit artikel 61, tweede lid, Burgerlijk Wetboek, tegenover de bank geen beroep kunnen doen op het ontbreken van een toereikende volmacht van [A] als (i) de bank op grond van een verklaring of gedraging van de gemeente heeft aangenomen dat een toereikende volmacht was verleend en (ii) de bank dit onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mocht aannemen. Aan deze vereisten is niet voldaan. Voorop staat dat krachtens artikel 171, eerste lid, Gemeentewet de bevoegdheid tot vertegenwoordiging van een gemeente (als in het maatschappelijk verkeer optredende rechtspersoon) berust bij de burgemeester, dat de burgemeester krachtens het tweede lid van de genoemde bepaling deze vertegenwoordiging kan opdragen aan een door hem aan te wijzen andere persoon, en dat de burgemeester van de gemeente bij de onder 4.10 en 4.11 genoemde volmachten aan [A] niet de bevoegdheid heeft toegekend tot vertegenwoordiging van de gemeente ter zake van het aangaan van de borgtochten. Die volmachten strekten zich daarover immers niet uit en zij zijn op dit punt duidelijk en niet voor tweeërlei uitleg vatbaar. Verwezen wordt naar hetgeen onder 4.21 tot en met 4.23 is overwogen.
4.26 Bij het IMV is aan [A] evenmin een bevoegdheid toegekend tot vertegenwoordiging van de gemeente ter zake van het aangaan van de borgtochten. Het IMV houdt een opdracht in van het college aan de in het IMV genoemde hoofden van dienst, onder wie de directeur van het GHR, om in naam en onder verantwoordelijkheid van het college te beslissen over bepaalde, in het IMV genoemde aangelegenheden. De borgtochten behoren hiertoe niet. Verwezen wordt naar hetgeen onder 4.15 tot en met 4.20 is overwogen. Het beslissingsmandaat dat bij het IMV is gegeven, houdt niet tevens een bevoegdheid in tot vertegenwoordiging van de gemeente ter zake van het verrichten van privaatrechtelijke rechtshandelingen en zo’n bevoegdheid kan daaruit evenmin worden begrepen. Zelfs indien dit laatste wél zou worden aangenomen, strekt die bevoegdheid niet verder dan tot het verrichten van rechtshandelingen ter zake waarvan het IMV een beslissingsbevoegdheid toekent, derhalve níet tot het aangaan van de borgtochten, nu dit niet tot de bij het IMV gemandateerde beslissingsbevoegdheden behoort.
4.27 Het bovenstaande brengt mee dat de bank noch op grond van de onder 4.10 en 4.11 genoemde volmachten, noch op grond van het IMV, redelijkerwijs heeft mogen aannemen dat aan [A] een toereikende volmacht was verleend tot het aangaan van de borgtochten. Voor andere verklaringen of gedragingen van de gemeente waarop de bank zich in haar toelichting op de grief beroept, geldt hetzelfde.
4.28 De bank heeft in dit verband gewezen op de positie van [A] als het boegbeeld en “de ongekroonde koning van de Rotterdamse haven met wie naar iedereen in binnen- en buitenland wist, zaken gedaan moest worden”, welke positie de gemeente heeft “gecultiveerd, dan wel in stand gehouden”. De bank heeft voorts aangevoerd, samengevat, dat de gemeente zich bij de onderhandelingen voorafgaande aan de totstandkoming van de borgtochten heeft doen vertegenwoordigen door [A], dat de gemeente het GHR kort na het aangaan van de borgtochten heeft ondergebracht in een zelfstandige rechtspersoon met [A] als bestuurder (zoals onder 4.6 beschreven), dat de gemeente eerdere bevoegdheidsoverschrijdingen van [A] heeft toegelaten en goedgevonden, dat ambtenaren van de gemeente alsook [A] zelf tegenover de bank de indruk hebben gewekt dat [A] bevoegd was namens de gemeente de borgtochten aan te gaan, en dat de gemeente heeft nagelaten duidelijkheid te scheppen over de verdeling van bevoegdheden met betrekking tot het namens haar verrichten van privaatrechtelijke rechtshandelingen zoals het aangaan van de borgtochten.
4.29 Voor zover de hierboven genoemde omstandigheden als verklaringen of gedragingen van de gemeente kunnen worden aangemerkt en de bank op grond daarvan heeft aangenomen dat aan [A] een toereikende volmacht was verleend, mócht de bank dit onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijs niet aannemen. De wettelijke regeling volgens welke de bevoegdheid tot vertegenwoordiging van een gemeente bij de burgemeester berust, die deze vertegenwoordiging aan een andere persoon kan opdragen, is kristalhelder, zodat hierover bij de bank geen misverstand kan hebben bestaan. Het IMV en de onder 4.10 en 4.11 genoemde volmachten hebben die helderheid onaangetast gelaten. Bij het aangaan van de borgtochten was het de bank bovendien duidelijk dat het GHR een dienst van de gemeente was (“a division of the municipality”), dat [A] hiervan directeur was (“hoofd van dienst”) en dat hij de borgtochten in deze hoedanigheid aanging. De borgtochten vermelden dit alles immers met zoveel woorden. Dat [A] de borgtochten aanging krachtens een hem daartoe door de burgemeester van de gemeente gegeven opdracht tot vertegenwoordiging (zoals bedoeld in artikel 171, tweede lid, Gemeentewet), vermelden de borgtochten echter niet en zo’n opdracht blijkt evenmin uit een andere bron. Niet gebleken is voorts dat de burgemeester het door een verklaring of gedraging tegenover de bank heeft doen voorkomen dat aan [A] zo’n opdracht tot vertegenwoordiging was gegeven. Een verklaring of gedraging van het college als het orgaan dat bevoegd was te besluiten tot het aangaan van de borgtochten door de gemeente, waaruit de bank mocht begrijpen dat het college een besluit hiertoe had genomen en waaruit zij bovendien mocht begrijpen dat het college aan [A] volmacht had verleend dit besluit uit te voeren (en daartoe de borgtochten aan te gaan), ontbreekt eveneens. Het vorenstaande brengt mee dat de bank niet op grond van de door haar aangevoerde omstandigheden redelijkerwijs mocht aannemen dat [A] een toereikende volmacht had tot het aangaan van de borgtochten.
4.30 De wijze waarop [A] in het algemeen feitelijk invulling gaf aan zijn functie als directeur van het GHR, met kennelijk goedvinden van de gemeente, de positie die de bank hem als zodanig heeft toegedicht, en uitlatingen over zijn bevoegdheid door ambtenaren van de gemeente en door [A] zelf waarop de bank zich beroept, van welke uitlatingen niet is gebleken dat deze in opdracht of met instemming van de burgemeester van de gemeente of het college zijn gedaan, wettigen geen ander oordeel. Hierbij is, naast het hierboven overwogene, mede van betekenis dat, naar blijkt uit de onder 1.n en 1.o van het tussenvonnis aangehaalde e-mail berichten van 11 september 2003, vóór het aangaan van de borgtochten het al of niet aanwezig zijn van een toereikende volmacht van [A] de aandacht van de bank, althans van haar toenmalige rechtsgeleerde raadsman, heeft gehad, waarbij die raadsman (mede tegenover de bank) heeft opgemerkt dat de verwijzing in de onder 4.10 genoemde volmacht naar het IMV “can be read as a restriction of the powers of Mr. [A]”, dat hij om die reden geen “clean opinion” kon afgeven (het hof begrijpt: een onvoorwaardelijke bevestiging van de vertegenwoordigingsbevoegdheid van [A]) en dat hij een nieuwe, bijzondere (“a new specific”) volmacht voor [A] had opgesteld die door de burgemeester van de gemeente kon worden ondertekend.
De bank heeft vervolgens niet gestaan op de verlening van zo’n bijzondere volmacht door de burgemeester maar, alvorens het onder 4.2 bedoelde krediet te verstrekken, genoegen genomen met het oordeel van haar raadsman (neergelegd in een zogenoemde “legal opinion”) dat “[t]he execution of the [onder 4.2 bedoelde borgtocht] has been approved by all necessary action on behalf of the municipality […] and does not require the consent or approval of any person as has been obtained or, if such approval or consent is lacking, the municipality will not be capable of successfully invoking the same in order to avoid liability towards the [b]ank”.
4.31 De hierboven weergegeven gang van zaken laat slechts de gevolgtrekking toe dat de bank vóór het aangaan van de borgtochten de mogelijkheid van het ontbreken van een toereikende volmacht van [A] onder ogen heeft gezien en ter zake heeft volstaan met het (aan zich) doen afgeven van de hierboven aangehaalde “legal opinion” door haar toenmalige raadsman, in plaats van de verlening van een bijzondere volmacht te verlangen waarbij aan [A] buiten iedere twijfel de bevoegdheid werd toegekend om de gemeente bij het aangaan van de borgtochten te vertegenwoordigen. Uit de onder 1.t en 1.u van het tussenvonnis aangehaalde e-mail berichten van 23 december 2003 blijkt dat de bank, althans haar rechtsgeleerde raadsman, ook ten aanzien van de onder 4.3 bedoelde borgtocht oog heeft gehad voor de mogelijkheid dat [A] niet vertegenwoordigingsbevoegd was en ditmaal genoegen heeft genomen met de schriftelijke bevestiging door een ambtenaar van de gemeente dat de onder 4.10 en 4.11 genoemde volmachten niet waren ingetrokken, met verder voorbijgaan aan de (onder 4.21 tot en met 4.23 besproken) ontoereikendheid van die volmachten. Eens te meer leidt dit tot het oordeel dat de bank, ook indien acht wordt geslagen op de door haar aangevoerde omstandigheden, redelijkerwijs niet mócht aannemen dat aan [A] een toereikende volmacht was verleend tot het aangaan van de borgtochten.
4.32 Met grief 5 betoogt de bank dat als ervan zou worden uitgegaan dat [A] geen toereikende volmacht had en de bank redelijkerwijs niet het tegendeel mocht aannemen, de gemeente het aangaan van de borgtochten door [A] naderhand heeft bekrachtigd (als in haar naam verrichte rechtshandelingen), althans de bank het ervoor heeft mogen houden dat de gemeente dit heeft gedaan zodat de gemeente geen beroep toekomt op het ontbreken van een hiertoe strekkende wil harerzijds. Dit brengt de bank andermaal tot de slotsom dat de gemeente aan de borgtochten is gebonden. Ook deze grief slaagt niet.
4.33 De bank beroept zich ter ondersteuning van haar grief op een brief van het college van 22 juni 2004 aan de zogeheten Commissie tot Onderzoek Rekening van de gemeente, die voor zover van belang is aangehaald in het tussenvonnis onder 1.z. De brief heeft betrekking op een door [A] in zijn hoedanigheid van directeur van het GHR ten gunste van Commerzbank (Nederland) N.V. afgegeven garantie met een hoofdsom van € 25.000.000,-, welke garantie verband hield met een door die vennootschap aan RDM Vehicles B.V. verstrekt geldkrediet. In de brief heeft het college onder andere geschreven: “Intern juridisch advies maakt duidelijk, dat de algemeen directeur GHR strikt formeel binnen het mandaat inzake private rechtshandelingen is gebleven” (bij het afgeven van de zojuist bedoelde garantie).
4.34 Op de eerste plaats miskent de bank dat de brief geen betrekking heeft op de borgtochten, maar op een ten gunste van een ander dan de bank afgegeven (andere) garantie, zodat reeds hierom uit de brief niet kan worden begrepen dat de gemeente het aangaan van de borgtochten door [A] heeft bekrachtigd (als in haar naam verrichte rechtshandelingen). Op de tweede plaats miskent de bank dat de brief, naar daarin uitdrukkelijk is vermeld, de neerslag is van een ambtelijk onderzoek naar de achtergrond van een verwijzing op 4 mei 2004 door Commerzbank (Nederland) N.V. naar de hierboven bedoelde garantie, ter vervulling van een toezegging van een wethouder van de gemeente tot verstrekking van informatie aan de Commissie tot Onderzoek Rekening, en als zodanig niet de strekking heeft gehad het aangaan van de borgtochten door [A] te bekrachtigen. Op de derde plaats miskent de bank dat de gemeente door de brief, nu deze enkel aan de Commissie tot Onderzoek Rekening was gericht en een andere strekking had, niet kan worden geacht afstand te hebben gedaan van haar recht om tegenover de bank een beroep te doen op het ontbreken van een toereikende volmacht van [A], zoals voor bekrachtiging is vereist. Het vorenstaande leidt tot het oordeel dat de gemeente het aangaan van de borgtochten door [A] niet heeft bekrachtigd en dat de bank evenmin het ervoor heeft mogen houden dat zij dit wél heeft gedaan.
4.35 Met de grieven 6 tot en met 8 komt de bank op tegen enige overwegingen van de rechtbank naar aanleiding van de stelling van de bank dat [A] tegenover haar onrechtmatig heeft gehandeld als hij de borgtochten onbevoegd is aangegaan, nadat hij had verklaard hiertoe wél bevoegd te zijn, en dat de gemeente daarom op grond van het bepaalde in de artikelen 6:162 en 6:170 Burgerlijk Wetboek aansprakelijk is voor de schade van de bank als gevolg van dit onrechtmatige handelen van [A]. De bank heeft deze stelling in eerste aanleg mede aan haar vordering ten grondslag gelegd. Zij heeft die grondslag echter in hoger beroep niet gehandhaafd en hetgeen de rechtbank naar aanleiding daarvan heeft overwogen en beslist, is niet dragend voor (in dit hoger beroep bestreden) oordelen van de rechtbank over stellingen die de bank wél heeft gehandhaafd. De grieven behoeven daarom bij gebrek aan belang geen bespreking en kunnen niet leiden tot de vernietiging van de bestreden vonnissen. Evenmin bespreking behoeft de (uitdrukkelijk gehandhaafde) stelling van de bank dat de gemeente tegenover haar onrechtmatig heeft gehandeld doordat zij heeft nagelaten de borgtochten, ervan uitgaande dat deze als met staatsmiddelen bekostigde steunmaatregelen zouden moeten worden beschouwd, op grond van het bepaalde in artikel 88, derde lid, EG-Verdrag tijdig te melden aan de Europese Commissie. Naar volgt uit het hierboven overwogene is de gemeente immers niet aan de borgtochten gebonden, zodat daaruit voor haar geen verplichtingen tot betaling voortvloeien, de borgtochten niet als steunmaatregelen kunnen worden aangemerkt en ten aanzien daarvan op de gemeente geen meldingsplicht heeft gerust zoals door de bank genoemd.
4.36 De bank heeft in hoger beroep geen voldoende concrete feiten gesteld en te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, tot een andere beoordeling kunnen leiden. Aan haar bewijsaanbod in de memorie van grieven komt derhalve geen betekenis toe voor de beslissing van de zaak, zodat dit aanbod, als niet ter zake dienend, wordt gepasseerd. Hetzelfde geldt voor het verzoek van de bank aan het hof bij pleidooi in hoger beroep om de gemeente op grond van artikel 22 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering te bevelen bepaalde stellingen toe te lichten. Die stellingen hebben geen betrekking op de borgtochten of op de bevoegdheid van [A] om deze aan te gaan en zij kunnen, ook met toelichting zoals door de bank verzocht, niet tot de gevolgtrekking leiden dat [A] wél bevoegd was de borgtochten aan te gaan, dat de bank onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mocht aannemen dat hem daartoe een toereikende volmacht was verleend of dat de gemeente het aangaan van de borgtochten door [A] heeft bekrachtigd, althans dat de bank hiervan mocht uitgaan. Het verzoek om toelichting is daarom reeds bij gebrek aan belang niet voor toewijzing vatbaar.
Het hof:
bekrachtigt de vonnissen waarvan beroep;
wijst af de eis van de bank zoals in hoger beroep veranderd;
verwijst de bank in de proceskosten van het hoger beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van de gemeente gevallen, op € 300,- aan verschotten en op € 13.740,- aan salaris advocaat;
verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. W.H.F.M. Cortenraad, A.H.A. Scholten en D. Kingma en in het openbaar uitgesproken op dinsdag 30 juni 2009 door de rolraadsheer.
Het hierboven overwogene leidt tot de slotsom dat het hoger beroep tevergeefs is ingesteld, dat de veranderde eis van de bank niet toewijsbaar is en dat de vonnissen waarvan beroep, bij gebreke van een grond voor vernietiging, moeten worden bekrachtigd. Het hof zal aldus beslissen.
De bank zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van de procedure in hoger beroep.