ECLI:NL:GHAMS:2009:BJ6124

arrestnummer: parketnummer: 23-002658-08 datum uitspraak: 20 mei 2009 (PROMIS) TEGENSPRAAK ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE AMSTERDAM gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Haarlem van 29 april 2008 in de strafzaak onder parketnummer 15-700042-08 van het openbaar ministerie tegen [verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [1984], adres: [adres], [woonplaats]. Onderzoek van de zaak Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg van 16 april 2008 en op de terechtzittingen in hoger beroep van 8 januari 2009 en 7 mei 2009. Het hof heeft kennis genomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de verdachte en de raadsman naar voren is gebracht. Tenlastelegging Aan de verdachte is ten laste gelegd hetgeen vermeld staat in de inleidende dagvaarding. Van die dagvaarding is een kopie in dit arrest gevoegd. De daarin vermelde tenlastelegging wordt hier overgenomen. Voorzover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, leest het hof deze verbeterd. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad. Vonnis waarvan beroep Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven, omdat het hof zich daarmee niet verenigt. Standpunt van de verdediging De verdediging heeft betoogd dat zowel het vinden van de drugs in de kast als het geld in het boek onrechtmatig is geschied, zodat de daarop gebaseerde bewijsmiddelen als verboden vruchten moeten worden uitgesloten van het bewijs, hetgeen tot vrijspraak moet leiden. Daartoe is aangevoerd dat – vooropgesteld dat sprake was van verdenking van overtreding van de Opiumwet – verbalisanten hun boekje te buiten zijn gegaan door zich niet aan de wet te houden. Het hof begrijpt het betoog van de verdediging aldus, dat ten onrechte een doorzoeking heeft plaatsgevonden. Standpunt van het openbaar ministerie De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat de door verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] verrichte handelingen in de slaapkamer van verdachte vallen binnen de grenzen van een rechtmatig onderzoek op grond van de Opiumwet, nu sprake was van verdenking van overtreding van die wet. Bovendien heeft de advocaat-generaal gesteld dat geen ongeoorloofde druk op verdachte is uitgeoefend, teneinde de sleutel van de kast van verdachte te verkrijgen. De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte voor het onder 1 en 2 tenlastegelegde zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 8 maanden. Vrijspraak De casus Naar aanleiding van een melding op 11 januari 2008 door de zorgmanager van de [naam bedrijf], gevestigd in het pand naast de woning van verdachte, van een penetrante geur, stellen verbalisanten [verbalisant 1], [verbalisant 3] en [verbalisant 2] een onderzoek in1. Het vermoeden bestaat dat de geur – door verbalisanten omschreven als een hashlucht – uit de woning van verdachte komt2. Met toestemming van [vader verdachte], de vader van verdachte, betreden [verbalisant 1] en [verbalisant 2] op 14 januari 2008 de woning aan de [adres] te [woonplaats], waar ook verdachte verblijft3. In de slaapkamer van verdachte bevindt zich een vaste kast die slotvast is afgesloten4. [verbalisant 3][verbalisant 1] spreekt telefonisch met verdachte, die zich op dat moment niet in de woning bevindt5. Hij vraagt verdachte waar zich de sleutel van de kast bevindt en deelt verdachte mede dat als verdachte hem niet in de kast laat kijken, de officier van justitie zal komen en toestemming zal verlenen voor het openbreken van de kast6. Hierop vertelt verdachte waar de sleutel van de kast ligt7. [verbalisant 1] opent de kast en treft daarin diverse plastic zakken met henneptoppen aan8. Daarna opent een van de verbalisanten twee op elkaar gelijmde boeken, die op het bureau van verdachte liggen, en waarin zich in een uitholling een geldbedrag blijkt te bevinden9. Verdachte heeft verklaard dat in zijn kast enkele zakken met weed en hash lagen, en dat op zijn bureau twee op elkaar gelijmde boeken lagen met daarin een opbergvak10. Het juridisch kader Sinds de invoering van de Wet herziening gerechtelijk vooronderzoek gaat het Wetboek van Strafvordering uit van een tweedeling tussen enerzijds zoekend rondkijken na binnentreden en anderzijds het doorzoeken. Aangenomen moet worden, zo blijkt uit de rechtspraak van de Hoge Raad (onder meer: Hoge Raad 18 november 2003, LJN AL6238), dat die systematiek ook geldt indien het gaat om opsporingsonderzoek naar verdovende middelen. De in artikel 9 van de Opiumwet opgenomen combinatie van de bevoegdheid tot toegang tot plaatsen en de – ten opzichte van het Wetboek van Strafvordering vrij algemeen geformuleerde – bevoegdheid tot inbeslagneming levert volgens de rechtspraak van de Hoge Raad dan ook niet een bevoegdheid tot doorzoeking op. Het Wetboek van Strafvordering geeft regels voor de doorzoeking ter inbeslagneming van een woning zonder toestemming van de bewoner. Vooropgesteld is dat sprake moet zijn van een redelijk vermoeden van een strafbaar feit. De bevoegdheid tot doorzoeking ter inbeslagneming ligt, op grond van artikel 110 van die wet, in de eerste plaats bij de rechter-commissaris. De (hulp)officier van justitie krijgt in artikel 97 van het Wetboek van Strafvordering een van de rechter-commissaris afgeleide bevoegdheid, echter slechts in geval van dringende noodzaak, waarbij de komst van de rechter-commissaris niet kan worden afgewacht. De vorenstaande regels hoeven niet in acht te worden genomen indien de bewoner instemt met een doorzoeking. In dat geval kunnen niet alleen de (hulp)officier van justitie maar ook opsporingsambtenaren op grond van die toestemming een woning doorzoeken en daarbij de daarvoor vatbare voorwerpen in beslag nemen. Op grond van de algemene bevoegdheid als beschreven in artikel 2 van de Politiewet stond het verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] vrij om naar aanleiding van de melding van de [naam bedrijf] een onderzoek in te stellen naar de gerapporteerde – en ook door verbalisanten waargenomen – penetrante geur. Nu een van de bewoners van de woning aan de [adres] te [woonplaats] toestemming heeft verleend tot het binnentreden van die woning, is ook dit optreden rechtmatig. Het hof stelt vast dat in het onderhavige geval de rechter-commissaris noch de (hulp)officier van justitie voorafgaand aan de inbeslagneming in de woning van verdachte door de verbalisanten [verbalisant 2] en [verbalisant 1] op de hoogte zijn gebracht. Een machtiging tot doorzoeking van die woning was dan ook niet verleend. Het hof stelt voorts vast dat de door verbalisanten [verbalisant 1] en/of [verbalisant 2] verrichte handelingen – zoals het openen van een slotvast afgesloten kast, twee op elkaar gelijmde boeken en lades – verder gingen dan zoekend rondkijken en dus aan te merken zijn als doorzoeking in de zin van het Wetboek van Strafvordering. Een en ander hoeft geen gevolgen te hebben, als vastgesteld kan worden dat met toestemming van verdachte is gehandeld. Het hof is van oordeel dat het element van vrijwilligheid, vereist bij het verkrijgen van toestemming tot het doorzoeken van de slaapkamerkast van verdachte heeft ontbroken. Immers, verbalisant [verbalisant 1] heeft verdachte – bij het uitblijven van die toestemming voor wat betreft het zoeken in zijn slaapkamerkast – voor het voldongen feit gesteld dat de kast dan (naar verdachte moet hebben begrepen: hoe dan ook) zal worden opengebroken. Voorts is toestemming voor het openen van de op elkaar gelijmde boeken en het openen van lades nimmer gevraagd noch verkregen. Er is dan ook niet rechtmatig gehandeld door (een van) beide verbalisanten door zonder daartoe strekkende toestemming de hiervoor bedoelde handelingen te verrichten. Gezien het vorenoverwogene is het hof van oordeel dat, door de slaapkamer van verdachte in strijd met de desbetreffende wettelijke bepalingen in het Wetboek van Strafvordering te doorzoeken, sprake is van een onherstelbaar vormverzuim. De voorschriften ter zake van het doorzoeken van woningen zijn aan te merken als belangrijke strafvorderlijke voorschriften. De verdachte is door niet-naleving van die voorschriften in aanzienlijke mate getroffen in zijn belangen. De bevindingen van verbalisanten [verbalisant 1], [verbalisant 3] en [verbalisant 2] (doorgenummerde pagina’s 14 tot en met 16), en van verbalisant [verbalisant 4] (doorgenummerde pagina’s 24 tot en met 26), vloeien rechtstreeks voort uit de onrechtmatige doorzoeking en dienen – als verboden vrucht van die onrechtmatige doorzoeking – naar het oordeel van het hof te worden uitgesloten van het bewijs. Daarvan uitgaande is naar het oordeel van het hof niet wettig en overtuigend bewezen hetgeen de verdachte onder 1 en 2 is tenlastegelegd, zodat de verdachte hiervan moet worden vrijgesproken. Het hof: Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht. Verklaart niet wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 1 en 2 tenlastegelegde heeft begaan en spreekt hem daarvan vrij. Dit arrest is gewezen door de derde meervoudige strafkamer van het gerechtshof te Amsterdam, waarin zitting hadden mr. F.M.D. Aardema, mr. R.A. Sipkens en mr. M.J. Borgers, in tegenwoordigheid van mr. M.E.P. Bons, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 20 mei 2009. Mr. M.J. Borgers is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen. 1 Een proces-verbaal met nummer PL1256/08-005724 van 15 januari 2008, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 1], [verbalisant 3] en [verbalisant 2], inhoudende de bevindingen van voornoemde verbalisanten, doorgenummerde pagina’s 14 tot en met 16. 2 Zie noot 1. 3 Zie noot 1. 4 Proces-verbaal van de behandeling ter terechtzitting in hoger beroep van 7 mei 2009, inhoudende (onder meer) het verhoor van verbalisant [verbalisant 1]. 5 Zie noot 1. 6 Zie noot 4. 7 Zie noot 4. 8 Zie noot 1 en 4 en daarnaast het proces-verbaal met nummer PL1256/08-005724 van 15 januari 2008, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar S.P.C. van Westen, inhoudende de bevindingen van voornoemde verbalisant, doorgenummerde pagina’s 24 tot en met 26 en het proces-verbaal met nummer PL1256/08-005724 van 14 januari 2008, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 1], inhoudende de op 14 januari 2008 afgelegde verklaring van verdachte, doorgenummerde pagina’s 33 en 34. 9 Zie noot 4. 10 Een proces-verbaal met nummer PL1256/08-005724 van 14 januari 2008, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 1], inhoudende de op 14 januari 2008 afgelegde verklaring van verdachte, doorgenummerde pagina’s 33 en 34.