Rechtspraak Gerechtshof Amsterdam 21-04-2009

ECLI:NL:GHAMS:2009:BJ6258

Civiel recht

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM

DERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER

ARREST

in de zaak van:

[WERKNEMER],

wonend te [woonplaats], gemeente [gemeeente],

APPELLANT,

vertegenwoordigd door:

mr. C.J. Blauw , advocaat te Amsterdam,

tegen

[WERKGEVER],

gevestigd te [vestigingsplaats], gemeente [gemeente],

GEÏNTIMEERDE,

vertegenwoordigd door:

mr. H.B. Dekker, advocaat te Rotterdam.

1.1 Bij dagvaarding van 4 oktober 2007 is appellant, [werknemer], in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter te Zaandam van 30 augustus 2007 in deze zaak onder zaak- en rolnummer 328037 en 6691/06 gewezen tussen hem als eiser en geïntimeerde, [werkgever], als gedaagde.

1.2 [Werknemer] heeft bij memorie dertien grieven geformuleerd en toegelicht, bescheiden in het geding gebracht, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en alsnog rechtdoende de vorderingen van [werknemer] zal toewijzen, met veroordeling van [werkgever] in de kosten van het geding in beide instanties.

1.3 Daarop heeft [werkgever] geantwoord, bescheiden in het geding gebracht, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen, met veroordeling van [werknemer], uitvoerbaar bij voorraad en naar het hof begrijpt, in de kosten van het hoger beroep.

1.4 Vervolgens hebben partijen de zaak schriftelijk bepleit, waarbij partijen over en weer nog bescheiden in het geding hebben gebracht.

1.5 Ten slotte is arrest gevraagd.

2.1. Bij het bestreden vonnis heeft de kantonrechter als in deze zaak vaststaand aangemerkt dat [werknemer] vanaf 1996 tot 1 september 2006 als buschauffeur bij [werkgever] in dienst is geweest, dat [werknemer] per oktober 2005 is uitgevallen wegens rugklachten en dat daarna conflicten zijn gerezen over re-integratie en arbeidsomstandigheden. Daaromtrent bestaat tussen partijen geen geschil zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.

2.2 [Werknemer] heeft [werkgever] gedagvaard voor de kantonrechter en gevorderd dat [werkgever] wegens niet nakoming van een aantal verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst en de krachtens die arbeidsovereenkomst daarop van toepassing zijnde cao wordt veroordeeld tot diverse betalingen, te vermeerderen met de wettelijke verhoging van artikel 7:625 BW, de wettelijke rente en een vergoeding voor buitengerechtelijke kosten. De kantonrechter heeft alle vorderingen van [werknemer] afgewezen. [Werknemer] heeft in hoger beroep niet gegriefd tegen de afwijzing van een nabetaling van (pre)pensioenpremie, zodat het vonnis in zoverre niet aan het oordeel van het hof is onderworpen.

A. Het loon over de periode van 19 oktober 2005 tot 1 december 2005

2.3.1 Met grief 1 keert [werknemer] zich tegen de overweging van de kantonrechter dat [werkgever] zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat zij over de periode van 19 oktober 2005 tot 1 december 2005 geen loon verschuldigd was omdat [werknemer] in die periode niet heeft gewerkt, dat hij in afwachting van een second opinion niet op het werk is verschenen en daarvan de gevolgen dient te dragen.

2.3.2 Op grond van de gestelde en niet of onvoldoende weersproken stellingen en de over en weer overgelegde producties neemt het hof als vaststaand aan dat [werknemer] op 9 juni 2005 volledig arbeidsongeschikt is geworden en dat de keuringsarts van de arbodienst [werknemer] op 13 oktober 2005 in staat heeft geacht met ingang van 19 oktober 2005 drie dagen per week zijn eigen werk te verrichten. [Werknemer] heeft op 18 oktober 2005 een deskundigenoordeel aangevraagd bij het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (UWV) en hij heeft zich andermaal arbeidsongeschikt gemeld. [Werkgever] heeft daarop de loonbetaling gestaakt. Het deskundigenoordeel van 18 november 2005 van H. Hofmann luidt dat [werknemer] geschikt is tot het verrichten van het aangeboden, eigen, werk voor drie dagen in de week, omdat de belastbaarheid van [werknemer] niet door werkbelastende factoren van het aangeboden werk wordt overschreden. Op 1 december 2005 is [werknemer] weer aan het werk gegaan. [werkgever] heeft het loon over de periode 19 oktober 2005 tot 1 december 2005 niet betaald. [Werknemer] vordert thans betaling van dat loon.

2.3.3 [Werkgever] beroept zich erop dat [werknemer] niet heeft gewerkt en dus geen aanspraak op loon heeft. [werknemer] stelt in die periode arbeidsongeschikt te zijn geweest. Die stelling wordt niet ondersteund door de beslissing van de keuringsarts en het deskundigenoordeel. [Werknemer] heeft bezwaren tegen dit deskundigenoordeel in verband met de vermelding van enkele onjuiste gegevens. Hij heeft overwogen opnieuw een ‘second opinion’ te vragen, maar [werknemer] heeft dat nagelaten omdat hij weer voor werk was opgeroepen en hij aan die oproep heeft voldaan.

2.3.4 Artikel 7:629a BW schrijft voor dat bij een loonvordering als de onderhavige de werknemer een oordeel van een door het UWV benoemde deskundige wordt gevoegd. De wetgever heeft daarmee een onpartijdige en deskundige beoordeling van de arbeids(on)geschiktheid willen verzekeren als voorportaal voor de rechter. Weliswaar is dat oordeel niet zonder meer van doorslaggevende betekenis, maar het is aan [werknemer] te stellen – en zo nodig te bewijzen – dat en waarom hij in afwijking van de beslissing van de keuringsarts en het deskundigenoordeel niet tot werken in staat moest worden geacht. Het hof is in dit verband van oordeel dat de door [werknemer] gestelde onjuistheden in het deskundigenoordeel van ondergeschikte aard zijn. Het deskundigenoordeel bevat met name wel de juiste omschrijving van de werkzaamheden van [werknemer]. Hofmann, benoemd door het UWV, heeft na onderzoek op 4 november 2005 tijdens zijn spreekuur [werknemer] voor die arbeid geschikt geacht. De mededelingen van [werknemer] dat hij ook met een andere arts van het UWV een gesprek heeft gehad en dat in verband met ziekte van die arts Hofmann het deskundigenoordeel heeft geschreven, doet aan diens bevindingen niet af. Bovendien heeft [werknemer] naar eigen stellingen afgezien van een tweede second opinion en heeft zich naar het oordeel van de eerste gedragen. De stellingen van [werknemer] bevatten voorts geen aanknopingspunten om uit het verdere verloop van de arbeidsrelatie af te kunnen leiden dat het deskundigenoordeel onjuist was. De stelling dat de huisarts meende dat [werknemer] er ‘doorheen zat’, is eveneens onvoldoende. Het hof komt derhalve niet toe aan het op dit punt aangeboden bewijs.

2.3.5 [Werknemer] beroept zich voorts op de omstandigheid dat voorafgaand aan 19 oktober 2005 sprake is geweest van een [werkgever] toe te rekenen tekort schieten in haar verplichtingen tot reïntegratie van [werknemer] waardoor hij niet op het werk heeft kunnen verschijnen. Wat daarvan zij, het doet niet af aan de vastgestelde arbeidsgeschiktheid voor drie dagen in de week. Dat [werknemer] desondanks niet geen arbeid heeft verricht komt voor zijn risico.

2.3.6 Grief 1 faalt.

B Overuren en de toepassing van de tijd voor tijd regeling

2.4.1 [Werknemer] heeft een bedrag van € 14.613,23 bruto in hoofdsom gevorderd wegens door hem gewerkte en niet uitbetaalde overuren in de periode van maart 2000 tot en met mei 2005 en omdat de compensatieregeling uit de cao niet correct zou zijn toegepast. Op diverse gronden, met name verjaring en een door Stichting voor informatie en ordening van de bedrijfstak besloten busvervoer, verder STO, uitgevoerde controle, heeft de kantonrechter geoordeeld dat hij ‘niet verder wilde terug kijken dan tot 2005’. Voor het overige heeft [werknemer], volgens de kantonrechter, onvoldoende duidelijk gesteld en ten bewijze aangeboden dat met betrekking tot andere werknemers correcties zijn uitgevoerd waarbij voor hem een uitzondering is gemaakt terwijl hij in een vergelijkbare positie verkeerde. De kantonrechter heeft dit onderdeel van de vorderingen afgewezen.

2.4.2 Met de grieven 2 tot en met 7 keert [werknemer] zich tegen deze overwegingen van de kantonrechter. Die grieven slagen voorzover zij de strekking hebben dat de kantonrechter bij de beoordeling van de vordering van [werknemer] niet mocht volstaan met de bevindingen van STO, al dan niet vergelijkend tussen [werknemer] en diens collegae bij [werkgever]. Ook voor het overige lenen de grieven zich voor gezamenlijke bespreking.

2.4.3 Het hof stelt vast dat partijen niet van mening verschillen over het aantal gewerkte uren. Het geschil heeft betrekking op de vraag of, en zo ja in welke mate, het aantal uren die voor een werknemer met een voltijds dienstverband uitkomen boven de 40 uren per week met in achtneming van de toeslag voor overuren in geld moeten worden uitbetaald. [Werkgever] stelt zich op het standpunt dat alle uren boven de 40 in de week moeten worden opgenomen in de zogeheten tijd-voor-tijd-regeling en aldus gecompenseerd worden met de uren die in minder drukke periode niet worden gewerkt bij een gelijke aanstelling, zij het met de beperking die de cao daaraan stelt. Hierdoor wordt maar een beperkt aantal overuren in geld uitbetaald. [Werknemer] stelt zich op het standpunt dat de tijd-voor-tijd-regeling slechts geldt voor de uren die zijn gewerkt tijdens rustdagen, zijnde twee (vaste) vrije dagen in de week.

Hieruit volgt dat in een reguliere week de uren die uitstijgen boven het normale aantal altijd moeten worden uitbetaald met een toeslag.

2.4.4 Uit de opvolgende cao’s volgt – en dat is tussen partijen ook niet in geschil – dat voor rijdend personeel bij een volledig dienstverband de normale werkweek 40 uren bedraagt en dat wekelijks twee rustdagen dienen te worden genoten. Uit de stellingen van partijen volgt dat de werkweken door het jaar heen nogal van omvang kunnen verschillen. Weliswaar benoemt [werknemer] dat anders - hij spreekt over extra roostervrije dagen, ATV, vakantiedagen en onbetaalde dagen -, maar hij heeft niet, althans onvoldoende betwist dat hij over de gehele periode telkens ten minste het overeengekomen bruto maandloon voor een 40-urige werkweek uitbetaald heeft gekregen. [Werkgever] heeft niet betwist dat de overuren die moeten worden uitbetaald in geld een opslag hebben van 35% en zij heeft ook zo gehandeld. Over de relevante periode werkte [werknemer] voltijds en de urenregistratie en de betalingsperioden besloegen telkens één maand. Gesteld noch gebleken is dat partijen bijzondere afspraken over de uitbetaling van overuren hebben gemaakt.

2.4.5 De relevante cao-bepalingen luiden als volgt:

cao voor 1 april 1999-31 maart 2001:

Artikel 24 lid 2 Rijdend personeel:

Artikel 26

‘Tijd voor tijd regeling (voor rijdende personeel)

1. Indien in enige betalingsperiode van (..) een maand minder dan de (..) 8 2/3 vrije dagen (..) zijn genoten, wordt per te weinig genoten vrije dag 8 uur arbeidstijd op de loonbetaling in mindering gebracht. Voor elke 8 uur arbeidstijd wordt uiterlijk 30 april van het volgend jaar één betaalde vervangende vrije dag gegeven.

2. Voor elk arbeidsuur, dat per betalingsperiode van een maand boven de 173,3 uur (..) uitgaat, wordt één uur betaalde vrije tijd (tijd voor tijd) vergoed.

4. De vergoeding wordt gegeven op standplaats in hele en desgewenst in halve dagen. Voor iedere hele of halve dag krachtens deze regeling wordt 8 resp. 4 het uurloon vergoed onder gelijktijdige vermindering van het aantal opgespaarde uren met 8 resp. 4 uur.

5. Indien op 30 april van het volgende jaar de uren als bedoeld in lid 2 niet in de vorm van tijd voor tijd zijn opgenomen, dienen deze alle op deze datum te worden uitbetaald à 135%. (..)

7. Op feestdagen, werkgelegenheidsdagen en vakantiedagen kan geen vrijaf worden gegeven in het kader van deze regeling.

8. Onder de strikte voorwaarde vastgelegd in bijlage 3 is het toegestaan af te wijken van het bepaalde in de leden 4 en 6 van dit artikel op de volgende wijze:

Als aan het einde van een betalingsperiode het totaal aan gewerkte uren minder dan 173,3 (..) bedraagt, kan de werkgever de ontbrekende uren aanvullen met uren uit het tijd voor tijd saldo. (..).’

De bijlage 3 bij deze cao luidt, voorzover van belang:

‘DE TIJD VOOR TIJD REGELING

Inleiding:

Met de tijd voor tijd regeling (t.v.t) beogen partijen in de sector besloten busvervoer tot een zekere herverdeling van de beschikbare arbeid te komen en zodoende werkgelegenheid te creëren respectievelijk te behouden. De beperking van de overuurbetaling kan er toe leiden dat over een jaar gemeten de arbeid wordt verdeeld over meerdere werknemers. De arbeidsbelasting per werknemer is dan minder. De tijd voor tijd regeling staat immers wel toe dat men een groot aantal uren maakt, doch er wordt maar een beperkt aantal overuren in geld uitbetaald. De andere uren krijgt men in tijd terug. De tijd voor tijd regeling kan er eveneens toe bijdragen dat voor werknemers met een parttime of seizoencontract een vaste fulltime relatie gaat ontstaan.

(..)

HOOFDSTUK III

Onder tijd voor tijd wordt verstaan:

- compensatie van niet genoten vrije dagen in het kader van de vijfdaagse werkweek (zie artikel 26 lid 1);

- uren die per betalingsperiode uitgaan boven de 173 respectievelijk 160 uur en niet zijn uitbetaald (artikel 26 lid 2);

- compensatie voor niet genoten feestdagen

(..)

b. Reserveren teveel gewerkte uren

Niet alleen te veel gewerkte dagen worden gecompenseerd; de te veel gewerkte uren per maand worden aan het eind van de betalingsperiode bij het overuren saldo opgeteld. Met name in het pendelvervoer zal er sprake zijn van veel uren die op deze wijze in de tijd voor tijd terecht komen. Deze teveel gewerkte uren worden eveneens op een later tijdstip terug gegeven.’

cao voor 1 april 2001-31 maart 2003:

Artikel 2 sub w luidt:

‘Spaaruren: overuren die zijn aangemerkt om in vrije tijd te worden genoten.’

Artikel 28 lid 2 Rijdend personeel:

‘Overuren zijn uren waarmee de gemiddelde wekelijkse arbeidstijd van 40 uren wordt overschreden. Overuren dienen per betalingsperiode van een kalendermaand (..) berekend te worden, met inachtneming van de rustdagen en eventuele compensatiedagen als bedoeld in artikel 19 en de tijd voor tijd regeling/ overgangsreling / overwerkregeling zoals in artikel 30a, 30b, 30c en 30d vastgelegd. (..)’

Artikel 30A

‘Tijd voor tijd regeling (voor rijdende personeel)

1. Dit artikel is geldig van 1 april 2001 tot en met 30 april 2002.’

De leden 2, 4, 5 en 7 zijn identiek aan die van artikel 26 van de cao 1999-2001.

Artikel 30B

‘Overgangsregeling van de tijd voor tijd voor tijd regeling naar de overwerkregeling (voor rijdend personeel)

1. Dit artikel is geldig van 1 mei 2002 tot en met 30 april 2003.

2. De eerste 300 overuren in de periode 1 mei 2002 tot en met 30 april 2003 worden aangemerkt als spaaruren à 100%.

3. De uren als genoemd in lid 2 worden in overleg tussen werkgever en werknemer in vrije tijd op standplaats opgenomen in hele of halve dagen (tenzij tussen werkgever en werknemer iets anders wordt overeengekomen).

4. Ieder uur dat de 300-uursgrens overschrijdt is een overuur in de zin van artikel 28.

7. Spaaruren die deel uitmaken van de verplichte eerste 300 spaaruren dienen uiterlijk op 30 april 2003 in vrije tijd te zijn opgenomen.

Spaaruren die niet op deze datum in vrije tijd zijn opgenomen, dienen per die datum te worden uitbetaald à 135%.’

Artikel 30C

‘Overgangsregeling van de tijd voor tijd voor tijd regeling naar de overwerkregeling (voor rijdend personeel)

1. Dit artikel is geldig van 1 mei 2003 tot en met 30 april 2004.

2. De eerste 200 overuren in de periode 1 mei 2003 tot en met 30 april 2004 worden aangemerkt als spaaruren à 100%.

4. Ieder uur dat de 200-uursgrens overschrijdt is een overuur in de zin van artikel 28.

7. Spaaruren die deel uitmaken van de verplichte eerste 300 spaaruren dienen uiterlijk op 30 april 2003 in vrije tijd te zijn opgenomen.

Spaaruren die niet op deze datum in vrije tijd zijn opgenomen, dienen per die datum te worden uitbetaald à 135%.’

Artikel 30 D

‘Overwerkregeling (voor rijdend personeel)

1. Dit artikel is geldig vanaf 1 mei 2004.

2. Overuren dienen à 135% te worden vergoed.

3. De eerste 100 overuren worden aangemerkt als spaaruren.

4. De uren als genoemd in lid 3 worden in overleg tussen werkgever en werknemer in vrije tijd op standplaats opgenomen in hele of halve dagen (tenzij tussen werkgever en werknemer iets anders wordt overeengekomen).

5. Naar keuze van de werknemer wordt de urentoeslag van 35% hetzij uitgekeerd in tijd (door toevoeging aan het spaaruren te goed) dan wel in geld.

8. Indien op 30 april van enig jaar niet alle verplichte 100 spaaruren opgebouwd in het daaraan voorafgaande jaar in vorm van vrije tijd opgenomen, dienen de resterende spaaruren op deze datum te worden uitbetaald à 100%. Voor de toeslag van 35% wordt verwezen naar lid 5.

Deze cao kent als bijlage 12 een administratieformulier met toelichting, waarin niet wordt ingegaan op de achterliggende bedoeling van de tijd-voor-tijd-regeling en waarin vermeld staat dat naast het invullen van het formulier in de arbeidstijdadministratie verschillende saldi aan tegoed vrije dagen bijgehouden moet worden, waaronder het tegoed in spaaruren (in uren).

De cao voor 1 april 2004 tot 31 december 2005 zijn ongewijzigd ten opzichte van de artikelen 2 sub w (thans sub x), 28 en 30d (thans artikel 30) uit de cao voor de periode 1 april 2001 tot 31 maart 2003. Het arbeidtijdregistratieformulier is thans bijlage 9.

2.4.6 Bij de uitleg van deze bepalingen stelt het hof voorop dat de bewoordingen daarvan, gelezen in het licht van de gehele tekst van de CAO en een eventuele, voor derden kenbare toelichting daarop, van doorslaggevende betekenis zijn. Daarbij komt het, eveneens naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad, niet aan op een strikt grammaticale uitleg, maar op het vaststellen van de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin de cao-bepaling (en de toelichting) is gesteld. Bij die uitleg kunnen als – objectief kenbare – gezichtspunten onder meer worden betrokken de elders in de CAO gebruikte formuleringen en de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties, zouden leiden.

2.4.7 Het hof is van oordeel dat uit de tekst de artikelen 24 en 26 van en de bijlage 3 bij de cao 1999-2001 en de artikelen 2 sub w, 28 en 30a-d van de cao 2001-2003 en de corresponderende bepalingen uit de cao 2004-2005 voldoende blijkt dat overuren in de tijd-voor-tijd-regeling dienen te worden betrokken. De introductie van bijlage 3 bij de cao 1999-2001 en de definitie van spaaruren in de cao 2001-2003 en de cao 2004-2005 laat daarover geen misverstand bestaan. Het hof betrekt tevens daarbij het niet aannemelijk te achten rechtsgevolg van de door [werknemer] voorgestane uitleg. Die zou er immers op neer komen dat uren gewerkt boven de normale werkweek van 40 uren altijd worden uitbetaald in geld met toeslag, terwijl de uren die minder gewerkt zijn dan de normale werkweek van 40 uren eveneens voor rekening van de werkgever komen.

2.4.8 Uit de wijziging van de regeling in die zin dat de tijd-voor-tijd-regeling is vervangen door een systeem van spaaruren met een – vanaf 1 mei 2004 geldend – maximum van 100 uren, blijkt niet dat de cao sluitende partijen hebben beoogd het regime van de spaaruren (tot het genoemde maximum) anders hebben doen zijn dan die van de tijd-voor-tijd-regeling. Gesteld noch gebleken is dat met de bepalingen uit deze cao, althans voor de eerste 100 uren, de cao-sluitende partijen een ander regime voor ogen heeft gestaan dan tijd voor tijd.

2.4.9 Uit het vooroverwogene volgt dat de toepassing die [werkgever] aan de cao heeft gegeven voor juist moet worden gehouden. Voorzover uit de cao-bepalingen zou voortvloeien dat opname van opgebouwde uren in de tijd voor tijd regeling of aan spaaruren slechts in overleg met de werknemer kan geschieden, dan baat dat [werknemer] niet, aangezien gesteld noch gebleken is dat de afbouw van zijn tegoed niet zijn instemming heeft gehad doordat hij bezwaar heeft gemaakt tegen de aldus gepresenteerde werkroosters. [Werknemer] heeft zich voorts beroepen op de onduidelijkheid in de arbeidstijdadministratie en daarbij verwezen naar rechtspraak over gevallen waarin de periode van arbeidtijdregistratie en loonbetaling uiteen liepen. Bij [werkgever] lopen die perioden gelijk. [Werknemer] heeft de juistheid van het op de overuren toegepaste regime betwist en niet het aantal uren op zichzelf. De controles van STO daarop heeft niet tot correcties ten aanzien van [werknemer] geleid. Dit brengt mee dat aan een boekenonderzoek door een deskundige, zoals door [werknemer] voorgestaan, geen behoefte bestaat. Ook het overige aanbod tot het horen van getuigen zal het hof passeren, aangezien het hier om een aan de rechter voorbehouden uitleg van de toepasselijke cao gaat en de getuigen ter zake niets kunnen verklaren. Voorzover in de stellingen van [werknemer] te lezen valt dat hem incidenteel enige bijzondere toeslag is onthouden, faalt dat betoog op de gronden zoals hierna vermeld onder 2.5.3.

2.4.10 De grieven 2 tot en met 7 falen. De overige weren van [werkgever] behoeven derhalve geen bespreking.

C, D, en F toeslagen voor onregelmatigheid en nachtwerk en vergoeding voor meerdaagse reizen

2.5.1 [Werknemer] heeft voorts gevorderd betaling van een bedrag van € 32,60 netto terzake van in de periode van maart 2000 tot mei 2005 te weinig ontvangen onregelmatigheidstoeslag, een bedrag van € 64,62 bruto terzake van sinds 2003 te weinig ontvangen toeslag voor nachtwerk en een bedrag van € 649,22 netto terzake van in de periode april 2000 tot 1 september 2006 niet ontvangen vergoeding voor meerdaagse reizen. De kantonrechter heeft deze vorderingen afgewezen op de grond dat [werknemer] bij de maandelijkse en andere periodieke afrekeningen had moeten klagen. Met de grieven 8, 9 en 11 keert [werknemer] zich tegen die afwijzing. Zij lenen zich voor gezamenlijke bespreking.

2.5.2 Niet in geschil is dat [werkgever] uitvoering heeft gegeven aan de cao-bepalingen aangaande deze toeslagen en vergoedingen. Het betreft hier niet eerder bij [werkgever] aangekaarte bezwaren van [werknemer] tegen de periodieke afrekeningen. Het gaat, zeker gelet op de tijdsperioden die deze posten beslaan, om weinig uren en geringe bedragen. In zijn stellingen dienaangaande is [werknemer] weinig specifiek over de verrichte arbeid waarvoor hij meent nog aanspraak te maken op deze toeslagen en vergoedingen. De in het geding gebrachte (handgeschreven) optellingen zonder de bijbehorende salarisspecificaties bieden te weinig aanknopingspunten voor het beoordelen van deze vorderingen.

2.5.3 Vaststaat dat [werknemer] urenstaten heeft ingeleverd bij zijn werkgever. Gelet op de hiervoor bedoelde optellingen heeft [werknemer] kennelijk inzicht in de te vorderen bedragen. In zijn verweer op de stelling van [werkgever] dat hij bij of kort na de periodieke salarisafrekeningen had moeten reclameren, stelt [werknemer] zich in hoger beroep echter op het standpunt dat hij daartoe niet bij machte was, omdat de terminologie in de arbeidtijdformulieren van [werkgever] zou afwijken van de cao-termen en voor het overige dat de loonstructuur uitermate complex en ondoorzichtig is. Wat er zij van de loonstructuur, de toeslagen en vergoedingen zijn eenvoudig vast te stellen en na te rekenen, te meer daar de bij [werkgever] in gebruik zijnde urenstaten een afzonderlijke kolom kent voor die toeslagen. Blijkens de door [werknemer] over de gehele periode in het geding gebrachte urenstaten is die kolom ook steeds ingevuld. Dit brengt mee dat ook ten tijde van de eerstvolgende betaling na gewerkte uren waarvoor aanspraak bestond op een toeslag of vergoeding [werknemer] had kunnen reclameren. Op grond van het bepaalde in artikel 6:89 BW rust op de [werknemer] de plicht om binnen bekwame tijd te protesteren nadat hij de onvolledigheid van de salarisspecificatie en –betaling heeft ontdekt of redelijkerwijze had kunnen ontdekken, op straffe van verlies van zijn rechten terzake. Het beroep van [werkgever] op deze bepaling moet worden gehonoreerd. Het beroep van [werknemer] in dezen op de door de werkgeefster in acht te nemen redelijkheid en billijkheid faalt.

Van [werkgever] kan in redelijkheid niet meer worden verlangd dat zij over deze zeer ruime perioden nagaat of zij wel steeds correct overeenkomstig de opgave van [werknemer] de toeslagen en vergoedingen heeft uitbetaald.

2.5.4 De grieven 8, 9 en 11 falen.

E koffiegeld en consumptievergoedingen

2.6.1 Bij de conclusie van repliek heeft [werknemer] zijn eis vermeerderd met ingevolge de cao verschuldigde consumptievergoeding van € 2,27 netto per werkdag waarop meer dan vier uren arbeid wordt verricht buiten de standplaats. Blijkens artikel 2 van de arbeidsovereenkomst ontvangt [werknemer] naast zijn gewone loon 50,- nlg per maand als netto koffievergoeding. Volgens [werknemer] betreft dit twee verschillende vergoedingen, zodat hij aanspraak heeft op € 49,94 per maand. Omdat [werknemer] wel consumptievergoedingen heeft ontvangen beperkt hij zijn vordering over de periode van 2000 tot einde dienstverband tot een bedrag van € 1.500,-.

2.6.2 [Werkgever] heeft deze vorderingen bestreden met de stellingen dat de consumptievergoeding uit de cao en die uit de arbeidsovereenkomst dezelfde vergoeding betreft en dat de regeling inzake de koffievergoeding met ingang van 1 januari 2005 is afgeschaft.

2.6.3 De kantonrechter heeft dit deel van de vordering afgewezen op dezelfde gronden als die hiervoor onder C, D en F bedoelde toeslagen en vergoedingen. Hiertegen keert zich grief 10.

2.6.4 [Werknemer] heeft onvoldoende betwist dat de consumptievergoeding krachtens de cao voor werkdagen met meer dan vier uren buiten de standplaats dezelfde vergoeding is als waarop artikel 2 van de arbeidsovereenkomst ziet. Evenmin heeft hij (voldoende) betwist dat deze regeling met ingang van 1 januari 2005 is afgeschaft. [Werkgever] erkent echter in de memorie van antwoord, randnummer 78, dat hij de koffievergoeding niet heeft betaald, omdat [werknemer] die vergoeding niet heeft gedeclareerd. Nog daargelaten dat de arbeidsovereenkomst onvoorwaardelijk recht geeft op een gefixeerde koffievergoeding, is het in strijd met de eisen van goed werkgeverschap om geen uitvoering te geven aan overeengekomen vergoeding, uitsluitend omdat de werknemer verzuimd heeft daarom te vragen. [Werkgever] heeft bij pleidooi nog gesteld dat zij [werknemer] maandelijks het vaste bedrag van 50 gulden heeft betaald, maar deze stelling is in strijd met haar eerdere stellingen en betwist door [werknemer]. Het hof laat deze stelling buiten beschouwing in verband met het vereiste de verweren in hoger beroep te concentreren in de memorie van antwoord. Deze gefixeerde vergoeding staat los van de wel, al dan niet volledig, gedeclareerde en uitbetaalde consumptievergoeding voor meerdaagse reizen. Voor deze posten wordt verwezen naar het onder 2.5.3 overwogene. De vordering voorzover zij ziet op de maandelijkse koffievergoeding van 50 gulden is derhalve in beginsel toewijsbaar. De overige consumptievergoedingen waarop de vordering ziet, zijn niet toewijsbaar.

2.6.5 Het vooroverwogene brengt mee dat het beroep van [werkgever] op verjaring en op het bepaalde in artikel 6:89 BW moet worden besproken. Het beroep van [werkgever] op het ontbreken een noodzakelijk protest binnen bekwame tijd faalt, reeds omdat het met betrekking tot het koffiegeld niet gaat om een gebrekkige prestatie, maar – zoals uit het vooroverwogene volgt – om een niet presteren. Het beroep op verjaring slaagt. Eerst bij de conclusie van repliek, gediend op 12 april 2007, heeft [werknemer] deze vordering ingediend voor de gehele periode van 2000 tot einde dienstverband. In de memorie van grieven (randnummer 44 ivm 23 en 25) bepleit [werknemer] dat de verjaringstermijn eerst aanvangt nadat de onregelmatigheid de schuldeiser bekend is geworden. Voor vorderingen als de onderhavige vindt dit argument geen steun in het recht en faalt het om die reden. De stelling dat de eisen van goed werkgeverschap in de weg staan aan een beroep op verjaring, faalt eveneens. De enkele omstandigheid dat een geringe vergoeding structureel niet betaald is, is onvoldoende om op grond het bepaalde in artikel 7:611 BW de werkgever het beroep op verjaring te ontzeggen. Dit brengt mee dat de vordering slechts toewijsbaar is voor zover zij betrekking heeft op de periode 12 april 2002 tot het moment waarop deze vergoeding is afgeschaft, januari 2005, oftewel 33 maanden à 50 gulden. Het hof zal [werkgever] veroordelen tot betaling van een bedrag van € 748,74.

H De wettelijke verhoging en rente, buitengerechtelijke kosten

2.7.1 De kantonrechter heeft alle vorderingen van [werknemer] afgewezen, zodat evenmin toewijsbaar waren de wettelijke verhoging op de voet van artikel 7:625 BW, de wettelijke rente en een vergoeding voor buitengerechtelijke kosten. Op die afwijzingen ziet grief 12.

2.7.2 De posten zijn hooguit toewijsbaar met betrekking tot het toe te wijzen bedrag van € 748,74. Het hof oordeelt als volgt.

2.7.3 De koffievergoeding is een geringe vergoeding voor kosten die, naar mag worden aangenomen, werkelijk worden gemaakt. Om die redenen kan zij niet als vergoeding voor in loondienst verrichte werkzaamheden worden verstaan. Over het toewijsbare bedrag is derhalve geen wettelijke verhoging verschuldigd.

2.7.4 Wel is toewijsbaar de wettelijke rente met ingang van de dag waarop gediend is van de conclusie van repliek.

2.7.5 De vordering met betrekking tot de vergoeding van buitengerechtelijke kosten heeft betrekking op de werkzaamheden voorafgaand aan het geding. Aangezien deze vordering eerst in de loop van de procedure naar voren is gekomen, kunnen de gemaakte buitengerechtelijke kosten daarop geen betrekking hebben en zal ook die post volledig moeten worden afgewezen.

2.7.6 Grief 12 slaagt slechts voorzover het betreft de wettelijke rente over een bedrag van € 748,74 met ingang van 12 april 2007. Voor het overige faalt de grief.

2.8 Grief 13 heeft naast het voorgaande geen zelfstandige betekenis en zal niet worden besproken.

Het hof:

vernietigt het vonnis van de kantonrechter te Zaandam van 30 augustus 2007 onder zaak- en rolnummer 328037 en 6691/06 tussen partijen gewezen voorzover daarbij een bedrag van € 748,74 is afgewezen en in zoverre opnieuw rechtdoende:

veroordeelt [werkgever] tot betaling aan [werknemer] van een bedrag van € 748,74, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 12 april 2007 tot aan de dag der voldoening;

bekrachtigt het vonnis voor het overige;

verwijst [werknemer] in de kosten van het hoger beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de zijde van [werkgever] gevallen, op € 251,- aan verschotten en € 1.788,- aan salaris;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. P.G. Wiewel, A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar en C.C.W. Lange en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 21 april 2009.

De grieven 10 en 12 slagen gedeeltelijk. De grieven moeten voor het overige worden verworpen. De bewijsaanbiedingen van [werknemer] en van [werkgever] dienen te worden gepasseerd, aangezien geen voldoende geconcretiseerde feiten zijn gesteld die, indien bewezen, tot andere oordelen aanleiding geven. Het vonnis waarvan beroep dient te worden vernietigd voorzover een bedrag van € 748,74,- is afgewezen en voor het overige bekrachtigd. Het hof zal genoemd bedrag alsnog toewijzen. [Werknemer] zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij de kosten van het hoger beroep moeten dragen. Het hof kent geen betekenis toe aan het bepaalde in artikel 7:629a lid 6 BW, omdat de in die bepaling bedoelde loonvordering van [werknemer] (onderdeel A) slechts een beperkt deel van het gevorderde betreft.

ECLI:NL:GHAMS:2009:BJ6258

Toegepaste wetsartikelen