ECLI:NL:GHAMS:2009:BJ6267

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM VIJFDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER ARREST in de zaak van: 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid NOBILLON BEHEER B.V., gevestigd te Amsterdam, 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ESTRADA VASTGOEDBEHEER B.V., gevestigd te Amsterdam, APPELLANTEN, advocaat: mr. B. Külbs, te Amsterdam, t e g e n [Geïntimeerde], wonende te [woonplaats], GEÏNTIMEERDE, advocaat: voorheen mr. D.A.J. Sturhoofd, te Amsterdam, thans mr. I.M.C.A. Reinders Folmer, te Amsterdam. 1.1 De partijen worden hierna wederom Nobillon c.s. en [geïntimeerde] genoemd. 1.2 Het hof heeft op 5 juni 2008 in deze zaak een (tweede) tussenarrest uitgesproken. Voor het verloop van de procedure tot 5 juni 2008 verwijst het hof naar bedoeld tussenarrest. 1.3 [Geïntimeerde] heeft daarop een akte na tussenarrest genomen, waarop Nobillon c.s. hebben gereageerd met een antwoordakte na tussenarrest. [Geïntimeerde] heeft daarbij twee aanvullende producties in het geding gebracht, Nobillon c.s. één. 1.4 Partijen hebben hun zaak doen bepleiten bij monde van hun raadslieden, mr. B. Külbs voornoemd onderscheidenlijk mr. D.A.J. Sturhoofd, advocaat te Amsterdam, mede aan de hand van pleitnotities. Partijen hebben bij die gelegenheid nog enige inlichtingen verschaft. 1.5 Ten slotte hebben partijen het hof opnieuw gevraagd arrest te wijzen. 2. Verdere beoordeling van het hoger beroep 2.1 Het hof blijft bij hetgeen het in zijn tussenarrest van 5 juni 2008 heeft overwogen en beslist. 2.2 Nadat de rechtbank in haar vonnis waarvan beroep had geoordeeld dat de eisen die besloten liggen in de artikelen 5:65 Burgerlijk Wetboek (BW) en 3:172 jo 170 BW cumulatief gelden, hebben Nobillon c.s. en [geïntimeerde] in hoger beroep aanvankelijk hun debat geconcentreerd op de vraag of de rechtbank die cumulatie terecht heeft aanvaard. In zijn tussenarrest van 6 september 2007 heeft het hof geoordeeld dat in dit geval tussen partijen slechts geldt het bepaalde in artikel 5:65 BW, welke bepaling erin voorziet dat mandelige zaken, indien nodig, op kosten van alle mede-eigenaren worden vernieuwd. Het hof oordeelde voorts dat in die noodzaak een afdoende begrenzing voor de hier aan de orde zijnde bijdrageverplichting kan worden gevonden. Consequentie van dit oordeel was dat niet behoefde te worden onderzocht of de vernieuwing van de fundering geen uitstel kon lijden. Voor toewijzing van de vordering van Nobillon c.s. moet wel de noodzaak van de door hen uitgevoerde vernieuwing komen vast te staan. 2.3 Over de inhoud van die maatstaf heeft het hof in deze eerdere fase van het geding verder niet (expliciet) geoordeeld, omdat het debat van partijen daartoe geen aanleiding gaf. Wel achtte het hof op grond van het door Nobillon c.s. in het geding gebrachte bewijsmateriaal voorshands tot op tegenbewijs aannemelijk dat vernieuwing van de fundering nodig was in de zin van artikel 5:65 BW. [Geïntimeerde] kreeg vervolgens de gelegenheid om tegenbewijs te leveren, ook (na het tweede tussenarrest) schriftelijk tegenbewijs, waarop [geïntimeerde] rapportages van de deskundigen [B] (verbonden aan Berkhout Consultant B.V.) en [F] (verbonden aan Fugro Ingenieursbureau B.V.) in het geding heeft gebracht. Nobillon c.s. hebben van haar kant eveneens een aanvullend rapport in het geding gebracht en wel van de hand van [H] (verbonden aan Adviesbureau Hoogeboom b.v.). Partijen hebben hun debat over de noodzaak van de vernieuwing van de fundering aan de hand van deze rapportages voortgezet. 2.4 Terecht heeft [geïntimeerde] bepleit dat bij de uitleg van het begrip “noodzaak” uit artikel 5:65 BW terughoudendheid moet worden betracht. Vermeden dient te worden dat [geïntimeerde] door een ruime uitleg van het begrip “noodzaak” onverwacht en zonder voorafgaande waarschuwing met funderingskosten wordt geconfronteerd in een geval waarin voorafgaand overleg over eventuele vernieuwing van de fundering had kunnen en behoren plaats te hebben. Eerder overwoog het hof reeds dat eigenaren van naburige erven op zorgvuldige wijze met elkaars belangen moeten omgaan. Daarbij past te aanvaarden dat de in artikel 5:65 BW bedoelde noodzaak niet te snel wordt aangenomen. 2.5 P. Berkhout heeft op 15 november 2007 gerapporteerd. Hij is bij zijn onderzoek uitgegaan van het funderingsonderzoek van Lankelma Geotechniek BV van 27 januari 2003 en heeft de bevindingen van Lankelma getoetst. Berkhout heeft bevonden, onder meer, dat - aan de hand van de metingen het kwaliteitsniveau van de fundering tenminste klasse II is, - dat een meting van de zakkingsnelheid kan plaatshebben dankzij een eerder geplaatste meetbout, - dat de zakkingsnelheid valt onder Klasse II en ruim blijft binnen de grenswaarde van 2,00 mm per jaar, - dat funderingsherstel onaanvaardbare scheefstand kan veroorzaken, - dat de optredende paalbelasting gering is ten opzichte van de voor Amsterdamse begrippen gehanteerde en geaccepteerde representatieve waarde. Hij heeft daaruit, in aanmerking genomen de invloed van een gebroken kesp, de conclusie getrokken dat het kwaliteitsniveau van de fundering moet worden bijgesteld naar Klasse III, zijnde casco-fundering matig en onderlinge zettingsverschillen acceptabel. De handhavingstermijn is zijns inziens tenminste vijftien jaar; een direct uit te voeren herstel van de fundering acht hij op basis van zijn bevindingen niet noodzakelijk. 2.6 [F] van Fugro heeft op 16 november 2007 gerapporteerd, kort weergegeven, dat - de funderingsconstructie onder de bouwmuur in kwestie in matige staat verkeert maar dat zich geen risico van bezwijken voordoet, - de zakkingsnelheid, die met behulp van de meetbout kan worden gemeten, nog net aan kwaliteitsklasse II voldoet. Op basis van de door hem gevonden resultaten heeft hij geconcludeerd dat de fundering van de bouwmuur in een matige tot redelijke staat verkeert. Vanaf 2003 schat hij de restlevensduur van de fundering op 10 à 15 jaar. 2.7 [H] heeft zijn bevindingen neergelegd in een rapport dd. 22 september 2008. Hij laat zich kritisch uit over de rapporten van [B] en [F]. Hij komt tot de conclusie dat de fundering van de gemene bouwmuur op het moment van het funderingsherstel onvoldoende in staat was om de optredende krachten van het pand te dragen, indien getoetst aan in het bouwbesluit gestelde eisen voor constructieve veiligheid van bestaande constructies. Zijns inziens diende de eigenaar van nr. 10 (hof: Nobillon c.s.) zijn verantwoordelijkheid te nemen tot herstel van de fundering. Er waren genoeg redenen om aan te nemen dat het gevaar aanwezig was dat er bij de fundering en het casco binnen korte tijd (binnen zeven jaar) onaanvaardbare zettingen zouden optreden. 2.8 Naar het oordeel van het hof bevatten de rapportages van [B] en [F] relevant tegenbewijs. Daaraan kan op goede grond worden ontleend dat de toestand van de fundering van de gemene muur in kwestie niet zodanig was dat daarmee de noodzaak van vernieuwing was gegeven. Ook het rapport van [H] bevat naar het oordeel van het hof een sterke aanwijzing dat zich in 2003 nog geen noodzaak tot vernieuwing als bedoeld in artikel 5:65 BW voordeed. [H] maakt immers melding van een termijn van zeven jaar, totdat onaanvaardbare zettingen zouden optreden. Kennelijk is voor Hogeboom een termijn van zeven jaar een korte termijn. Het hof moet er dus rekening mee houden dat ook Lankelma met korte termijn een langere periode heeft bedoeld dan naar normaal spraakgebruik wordt verondersteld bij de woorden “binnen korte tijd”. Dat betekent dat, anders dan zich aanvankelijk deed aanzien, Nobillon c.s. ontoereikende ondersteuning hebben aangedragen voor hun standpunt dat zich in 2003 de noodzaak van funderingsherstel voordeed als bedoeld in artikel 5:65 BW. 2.9 Daaraan zij nog toegevoegd dat dit oordeel niet inhoudt dat Nobillon c.s. gerekend vanaf 2003 zeven jaren hadden moeten wachten, alvorens zij tot vernieuwing hadden mogen overgaan. Het betekent wel dat zij de in 2003 voor vernieuwing van de fundering gemaakte kosten niet op de voet van het bepaalde in artikel 5:65 BW voor rekening van [geïntimeerde] kunnen brengen. 2.10 Nu de stellingen van Nobillon c.s. ontoereikend zijn om de noodzaak als bedoeld in artikel 5:65 BW aan te nemen is het hof met de rechtbank van oordeel dat de vordering van Nobillon c.s. moet worden afgewezen. Bij gebreke van een toereikende grondslag kan verder onderzoek achterwege blijven. Nobillon c.s. Het hof: bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Haarlem van 29 december 2004, gewezen onder zaaknummer/rolnummer 102371/HA ZA 04-747; veroordeelt Nobillon c.s. in de proceskosten van het hoger beroep en begroot deze aan de zijde van [geïntimeerde] op € 515,- voor verschotten en € 2.682,- voor salaris advocaat. Dit arrest is gewezen door mrs. G.B.C.M. van der Reep, J.C.W. Rang en E.J.H. Schrage en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 21 april 2009 door de rolraadsheer. De grieven treffen geen doel. Het hof zal het vonnis waarvan beroep bekrachtigen. Nobillon c.s. zijn de in het ongelijk gestelde partij. Zij hebben de proceskosten van het hoger beroep te dragen.