ECLI:NL:GHAMS:2009:BK1837

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM VIERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER ARREST in de zaak van: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid VA NO1 (AQUARIUS) B.V., gevestigd te Amsterdam, APPELLANTE, advocaat: mr. P.L. Visser te Amsterdam, t e g e n de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid CEVA LOGISTICS HEAD OFFICE B.V., gevestigd te Hoofddorp, gemeente Haarlemmermeer, GEÏNTIMEERDE, advocaat: mr. A. Knigge te Amsterdam. De partijen worden hierna UBS en CEVA genoemd. Bij dagvaarding van 8 april 2009 is UBS in hoger beroep gekomen van het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Haarlem van 11 maart 2009, in deze zaak onder zaaknummer/rolnummer 153777/KG ZA 09-38 in kort geding gewezen tussen UBS als eiseres in conventie, verweerster in reconventie en CEVA als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie. De appeldagvaarding bevat de grieven. Ter rolzitting van het hof van 21 april 2009 heeft UBS overeenkomstig de appeldagvaarding van grieven gediend, een productie in het geding gebracht en geconcludeerd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen voor zover het de aan UBS toegewezen vorderingen betreft en zal vernietigen voor zover het de daarbij afgewezen vordering tot rentebetaling en de proceskostenveroordeling betreft en, opnieuw recht doende, CEVA zal veroordelen om aan UBS tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen een bedrag van € 94.797,56 ter zake van door CEVA aan UBS verbeurde contractuele boete en CEVA zal veroordelen in de kosten van het geding in beide instanties, voor zover het de procedure in eerste aanleg betreft zowel in conventie als in reconventie. CEVA heeft bij memorie geantwoord, met conclusie dat het hof de vorderingen in hoger beroep aan UBS zal ontzeggen en het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen, met veroordeling van UBS in de kosten – naar het hof begrijpt – van het hoger beroep. Ten slotte is arrest gevraagd op de stukken van beide instanties. De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.10 een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Daaromtrent bestaat geen geschil, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan. 3.1 Het gaat in deze zaak, voor zover thans nog van belang, om het volgende. (i) Vanaf 6 juli 2007 is UBS eigenaar/verhuurder van een door CEVA sedert 1 maart 2007 gehuurde bedrijfsruimte. (ii) Van de huurovereenkomst van 8 februari 2007, krachtens welke CEVA huurt, maken deel uit "Algemene bepalingen huurovereenkomst kantoorruimte en andere bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:230a BW" (verder: de algemene bepalingen). (iii) In de algemene bepalingen is onder meer het volgende bepaald: "Betalingen 18.1 De betaling van de huurprijs en van al hetgeen verder krachtens deze huurovereenkomst is verschuldigd, zal uiterlijk op de vervaldata in wettig Nederlands betaalmiddel zonder opschorting, korting, aftrek of verrekening met een vordering welke huurder op verhuurder heeft of meent te hebben geschieden door storting dan wel overschrijving op een door verhuurder op te geven rekening. (...) 18.2 Telkens indien een uit hoofde van de huurovereenkomst door huurder verschuldigd bedrag niet prompt op de vervaldag is voldaan, verbeurt huurder aan verhuurder van rechtswege per kalendermaand vanaf de vervaldag van dat bedrag een direct opeisbare boete van 2% van het verschuldigde per kalendermaand, waarbij elke ingetreden maand als een volle maand geldt, met een minimum van € 300,00 per maand." (iv) Over de maanden april 2008 tot en met december 2008 heeft CEVA geen huurpenningen en geen servicekosten betaald. (v) UBS heeft in het onderhavige geding in eerste aanleg, naast een vordering tot ontruiming van het gehuurde, onder meer betaling gevorderd door CEVA van de totale huurachterstand – tussen partijen ter zitting in eerste aanleg vastgesteld op een bedrag van € 454.319,99 – en van de contractuele boete als bedoeld in artikel 18.2 van de algemene bepalingen. (vi) Bij het vonnis waarvan beroep is van de genoemde vorderingen de vordering met betrekking tot de totale huurachterstand ter hoogte van € 454.319,99 en de vordering tot ontruiming van het gehuurde toegewezen, terwijl die tot betaling van de contractuele boete is afgewezen. Daarnaast heeft de voorzieningenrechter de proceskosten in conventie gecompenseerd en in reconventie aan UBS toegewezen, maar op nihil begroot. 3.2 In het onderhavige geschil gaat het in hoger beroep nog om de vraag of UBS recht heeft op betaling van de contractuele boete – door haar begroot op een bedrag van € 94.797,56 – en of, kort gezegd, de kostenveroordeling zoals vastgesteld in het vonnis waarvan beroep, zowel wat de conventie als wat de reconventie betreft, juist is. 3.3 Bij de beantwoording van de eerste vraag stelt het hof voorop dat met betrekking tot een voorziening in kort geding, bestaande in veroordeling tot betaling van een geldsom, terughoudendheid op zijn plaats is, en dat dienaangaande naar behoren feiten en omstandigheden moeten worden aangewezen die meebrengen dat een zodanige voorziening uit hoofde van onverwijlde spoed geboden is. Daarbij zal de rechter niet alleen dienen te onderzoeken of de vordering van eiser voldoende aannemelijk is, maar ook – kort gezegd – of een spoedeisend belang bestaat, terwijl hij bij de afweging van de belangen van partijen mede het restitutierisico zal hebben te betrekken. Voorts gaat het er hier om of ook in hoger beroep nog een spoedeisend belang bestaat. 3.4 CEVA heeft in de eerste plaats aangevoerd dat met betrekking tot de vordering ter zake van de contractuele boete – tegen de hoogte waarvan CEVA overigens geen verweer heeft gevoerd - niet wordt voldaan aan deze criteria voor toewijzing van een geldvordering in kort geding. Volgens CEVA zijn het bestaan en de omvang van de vordering (hier: ter zake van de contractuele boete) niet in hoge mate aannemelijk omdat CEVA het recht had de huurbetalingen op te schorten, gelet op de ernstige tekortkomingen in het gehuurde en de tussen partijen gemaakte afspraken. Bovendien is deze vordering volgens CEVA niet spoedeisend, omdat de hoofdsom reeds is voldaan. Ten slotte dient volgens CEVA rekening te worden gehouden met het restitutierisico. Het hof overweegt hieromtrent als volgt. 3.5 In het vonnis waarvan beroep heeft de voorzieningenrechter onder meer overwogen (zie rechtsoverwegingen 5.4 en 5.5) dat – kort samengevat - CEVA op grond van artikel 11.9 van de algemene bepalingen haar verplichtingen slechts kan opschorten indien aannemelijk is dat CEVA schade heeft geleden als gevolg van grove schuld of ernstige nalatigheid van UBS, maar dat een dergelijke omstandigheid, gelet op het rapport van Boersema van 7 april 2008, voorshands niet aannemelijk is. De voorzieningenrechter heeft verder overwogen dat onvoldoende aannemelijk is geworden dat partijen zijn overeengekomen dat CEVA in afwachting van het herstel en het bereiken van overeenstemming over een door UBS te betalen schadevergoeding haar betalingsverplichtingen mocht opschorten. CEVA heeft geen incidenteel hoger beroep ingesteld en dus geen grieven gericht tegen deze beide overwegingen, zodat reeds hierom voorshands moet worden aangenomen dat geen recht voor CEVA bestond om de huurbetalingen op te schorten. 3.6 In het onderhavige geval is de hoofdvordering in eerste aanleg toegewezen en heeft CEVA deze vordering voldaan. Op grond hiervan stelt zij dat de vordering met betrekking tot de contractuele boete niet spoedeisend is. 3.7 Bij de beoordeling van dit verweer stelt het hof voorop dat als de hoofdvordering voldoende spoedeisend is om in kort geding te kunnen worden beoordeeld, de proceseconomie ermee is gebaat dat in hetzelfde geding ook over een daarmee nauw verwante nevenvordering als (in dit geval) die ter zake van een contractuele boete kan worden beslist. Indien die vordering niet of onvoldoende wordt betwist en de hoofdvordering voldoende spoedeisend is, mag in beginsel worden aangenomen dat ook toewijzing van genoemde nevenvordering uit hoofde van onverwijlde spoed geboden is. 3.8 Nu de voorzieningenrechter de hoofdvordering voldoende spoedeisend heeft geoordeeld voor toewijzing in kort geding – en CEVA, als overwogen, zich daarbij heeft neergelegd -, volgt uit het onder 3.7 geformuleerde uitgangspunt dat mag worden aangenomen dat toewijzing van de vordering ter zake van de contractuele boete eveneens uit hoofde van onverwijlde spoed geboden is, indien deze vordering niet of onvoldoende wordt betwist. Dit laatste is, naar hiervoor al bleek en mede hierna zal blijken, het geval. 3.9 Voor zover CEVA heeft betoogd dat toewijzing van de vordering met betrekking tot de contractuele boete tot een restitutierisico leidt, verwerpt het hof dit betoog, reeds omdat CEVA haar stellingen ter zake onvoldoende concreet heeft onderbouwd. 3.10 Uit het voorgaande volgt dat voorshands moet worden aangenomen dat met betrekking tot de vordering ter zake van de contractuele boete wordt voldaan aan de criteria voor toewijzing van een geldvordering in kort geding. 3.11 CEVA heeft in de tweede plaats aangevoerd dat zij de boete niet verschuldigd is omdat voor het vorderen van een boete krachtens artikel 6:93 BW een aanmaning noodzakelijk is – wat niet is gebeurd – en het vorderen van een boete in de omstandigheden van het onderhavige geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Hieromtrent overweegt het hof als volgt. 3.12 Met de in artikel 6:93 BW bedoelde aanmaning of andere voorafgaande verklaring wordt gedoeld op de hoofdverbintenis, niet op de (daaraan accessoire) verbintenis tot betaling van een boete. In dit verband geldt dat een aanmaning of ingebrekestelling ter zake van de hoofdverbintenis is vereist wanneer nakoming daarvan niet blijvend onmogelijk is en geen der gevallen bedoeld in de artikelen 6:82 lid 2 en 6:83 BW zich voordoet. Het hof, recht doende in kort geding: vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover het de daarbij afgewezen vordering tot betaling van de contractuele boete en de veroordeling in de proceskosten van de eerste aanleg in conventie betreft en, opnieuw recht doende: a. veroordeelt CEVA om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan UBS een bedrag van € 94.797,56 te betalen; b. verwijst CEVA in de proceskosten van het geding in eerste aanleg in conventie en begroot die kosten, voor zover aan de kant van UBS gevallen, op € 5.023,97 aan verschotten en € 816,- aan salaris advocaat; bekrachtigt dit vonnis voor het overige; verwijst CEVA in de proceskosten van het geding in hoger beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van UBS gevallen, op € 2.917,25 aan verschotten en € 894,- aan salaris advocaat; verklaart de hiervoor genoemde veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; wijst het meer of anders gevorderde af. Dit arrest is gewezen door mrs. M.A. Goslings, D.J. van der Kwaak en E.A. Mout-Bouwman en op 11 augustus 2009 in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer. Het hoger beroep slaagt. Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd voor zover het de daarbij afgewezen vordering tot betaling van de contractuele boete en de veroordeling in de proceskosten van de eerste aanleg in conventie betreft. De vordering van UBS met betrekking tot de contractuele boete zal worden toegewezen en CEVA zal als de (overwegend) in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het geding in eerste aanleg in conventie. Het vonnis waarvan beroep zal voor het overige worden bekrachtigd. CEVA zal tevens als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep.