ECLI:NL:GHAMS:2009:BK6536

GERECHTSHOF AMSTERDAM Kenmerk P08/00818 19 november 2009 uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer op het hoger beroep van [X BV], statutair gevestigd te [Z], belanghebbende, gemachtigden mr. F.T.M. Deurvorst en mr. R. Bangert (Loyens & Loeff te Amsterdam) tegen de uitspraak in de zaak no. AWB 07/6766 van de rechtbank Haarlem in het geding tussen belanghebbende en de inspecteur van de Belastingdienst/Amsterdam, de inspecteur. 1. Ontstaan en loop van het geding 1.1. De inspecteur heeft met dagtekening 31 juli 2006 aan belanghebbende voor het jaar 2000 een navorderingsaanslag opgelegd in de vennootschapsbelasting berekend naar een belastbaar bedrag van f 4.672.937. 1.2. Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de inspecteur bij uitspraak, gedagtekend 31 augustus 2007, de navorderingsaanslag gehandhaafd. 1.3. Bij mondelinge uitspraak van 13 juni 2008, waarvan het proces-verbaal is verzonden op 16 juni 2008, heeft de rechtbank het door belanghebbende ingestelde beroep gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar vernietigd en de navorderingsaanslag verminderd tot een berekend naar een belastbaar bedrag van f 4.624.447. 1.4. Het tegen deze uitspraak ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 25 juli 2008, aangevuld bij memorie tot herstel van 26 augustus 2008. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. 1.5. Op 2 oktober 2009 zijn nadere stukken ontvangen van de inspecteur; op 5 oktober 2009 zijn nadere stukken ontvangen van belanghebbende. De door de inspecteur ingezonden nadere stukken zijn in afschrift verstrekt aan de wederpartij. De door belanghebbende ingezonden nadere stukken dienden ter completering van het dossier van het Hof en zijn niet in afschrift verstrekt aan de wederpartij, aangezien deze daarover reeds beschikte. 1.6. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 8 oktober 2009. De zaak is gelijktijdig behandeld met de zaak met kenmerk 08/00819 betreffende de aan belanghebbende opgelegde aanslag vennootschapsbelasting voor het jaar 2002. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden. 2.1. De rechtbank heeft onder het kopje “Gronden” onder punt 1 tot en met 4 de volgende feiten vastgesteld: “1. [Belanghebbende] is opgericht op 23 mei 1995 en was tot december 2002 gevestigd te [Z], Nederland. Haar werkzaamheden bestaan uit het verrichten van houdster- en financieringsactiviteiten. De aandelen in [belanghebbende] worden gehouden door [A Ltd]. [A Ltd] houdt ook de aandelen in [B BV]. Tot 15 augustus 2000 vormde [belanghebbende] met [C BV], een 100% dochter van [belanghebbende], een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting. Bij overeenkomst van 15 augustus 2000, aangevuld op 19 september 2000, tussen [belanghebbende], [C BV] en [B BV] heeft [belanghebbende] haar aandelen in [C BV] verkocht aan [B BV]. Tevens is een vordering van [belanghebbende] op [C BV] door [belanghebbende] verkocht aan [B BV] voor een bedrag van USD 34.792.000. [B BV] heeft de uit de verkoop en cessie voortvloeiende betalingsverplichting voldaan op 22 september 2000 en die uit de aandelenoverdracht op 4 oktober 2000. Bij de verkoop heeft [belanghebbende] een valutaresultaat behaald van NLG 10.669.508. Op 5 oktober 2000 heeft [belanghebbende] de van [B BV] ontvangen bedragen doorgeleend aan [A Ltd]. 2. Bij de aangifte vennootschapsbelasting 2000 heeft [belanghebbende] onder de rubriek ‘overige bedrijfsresultaten’ als waardeverandering van vorderingen een bedrag verwerkt van in totaal NLG 4.784.619. Desgevraagd heeft de belastingadviseur van [belanghebbende] [de inspecteur] bij brief van 20 september 2002 voor zover van belang het volgende geschreven: “(…) Het bedrag van NLG 4.784.619 genoemd in de fiscale winstberekening, is als volgt samengesteld: (…) Ongerealiseerde koerswinst, begrepen in voornoemd saldo: Lening [C BV]/[A Ltd] 3.984.481 (…) Deze fiscale correctie ontstaat doordat niet gerealiseerde koerswinsten fiscaal pas tot uitdrukking behoeven te worden gebracht in de aangifte over het jaar waarin de winsten daadwerkelijk worden gerealiseerd.(…)” [De inspecteur] heeft vervolgens de aanslag opgelegd conform aangifte. 3. Bij een bij [belanghebbende] ingesteld boekenonderzoek naar de aanvaardbaarheid van de aangiften vennootschapsbelasting over de jaren 1999 tot en met 2002 is gebleken dat het in de brief van 20 september 2002 door [belanghebbende] genoemde resultaat van NLG 3.984.481 het saldo is van het valutaresultaat op de lening aan [C BV] ad NLG 10.669.508 en een negatief valutaresultaat op de lening aan [A Ltd] van -/- NLG 6.685.027. 4. Bij de onderhavige navorderingsaanslag heeft [de inspecteur] het valutaresultaat van NLG 10.669.508 op de vordering op [C BV] alsnog bij de berekening van de belastbare winst in aanmerking genomen.” 2.2. Nu daartegen in hoger beroep geen bezwaar is gemaakt, zal ook het Hof van die feiten uitgaan. Het Hof voegt daaraan nog de volgende feiten toe, welke zijn ontleend aan gedingstukken die eerst in hoger beroep zijn overgelegd: 2.2.1. Blijkens een door de inspecteur in het geding gebrachte ‘Loan facility agreement’ heeft belanghebbende aan [C BV] (in evengenoemde agreement nog aangeduid met haar vorige naam ‘[D BV]’) met ingang van 1 december 1995 een kredietfaciliteit tot maximaal een bedrag gelijk aan USD 2.500.000 verstrekt tegen een rente van LIBOR + 1,25% op jaarbasis. Met betrekking tot de looptijd van iedere afzonderlijke geldopname is bepaald dat die uiterlijk op 1 januari 1999 dient te zijn terugbetaald maar dat partijen onderling overeen kunnen komen dat de terugbetalingstermijn met ingang van 1 januari 1999 telkens met 12 maanden wordt verlengd. 2.2.2. Door belanghebbende is in het geding gebracht een op 31 januari 2000 opgemaakte balans (‘Balance-sheet’) van belanghebbende per ultimo 1999 met vergelijkende cijfers per ultimo 1998. Onder het kopje ‘Financial fixed assets’ is in de balans per ultimo 1999 onder meer een post ‘Loans group companies’ ten bedrage van NLG 47.096.000 opgenomen. Blijkens de toelichting (‘Notes’) op de balans betreft het hierbij hoofdzakelijk een lening aan [A Ltd] ten bedrage van NLG 8.006.000 (ultimo 1998: 0) en leningen aan [C BV] van NLG 39.078.000 (ultimo 1998: NLG 9.279.000). In die toelichting is voorts vermeld, voor zover hier van belang: “Loan [A Ltd] The loan to [A Ltd] is denominated in USD and bears an annual interest of LIBOR +1,25% (1999: 6,5%) (…) Loan [C BV] (…) These loans bear an annual interest of LIBOR + 1,25% (1999: 6,5%). All loans are in USD. The new loans in the fourth quarter 1999 bear appr. 8,2% interest.” 2.2.3. Belanghebbende heeft ook een op 19 maart 2001 opgemaakte ‘Balance-sheet’ per ultimo 2000 met vergelijkende cijfers per ultimo 1999 overgelegd. Onder het kopje ‘Financial fixed assets’ is in de balans per ultimo 2000 onder meer een post ‘Loans group companies’ ten bedrage van NLG 112.903.000 opgenomen. Blijkens de toelichting (‘Notes’) op de balans betreft dit een lening aan [A Ltd] ten bedrage van NLG 112.903.000. In die toelichting is voorts vermeld, voor zover hier van belang: “Loan [A Ltd] The loan to [A Ltd] is denominated in USD and bears an annual interest of LIBOR +1,25% (7,25%).” 2.2.4. Blijkens een tot de gedingstukken behorende ‘Amendment to a credit agreement’ is tussen [A Ltd] als ‘borrower’ en belanghebbende als ‘lender’ met ingang per 1 januari 2001 onder meer het volgende overeengekomen: “1. Definitions And Interpretation (…) 1.1.3. “the Interest Rate” shall mean: EURIBOR for 3 months deposits in Euros, plus 0.75% per annum, or proportionate part thereof; 1.1.4. “the Interest” shall mean: the interest which shall accrue upon the Principal Amount of the Loan at the Interest Rate during the Loan Term; 1.1.5. “Effective Date” shall mean: January 1st, 2001; 1.1.6. “Term” shall mean: a period of 12 (twelve) months from the Effective Date; (…) 2. Preamble 2.1. Whereas: 2.1.1. The Parties have signed an agreement (“the Credit Agreement”), for the granting by the Lender to the Borrower of a certain credity facility (“the Credit Facility”); 2.1.2. The Parties now wish to amend certain terms and conditions of the Credit Agreement; 3. Currency/Interest 3.1. The Parties hereby specifically agree and declare that as and from the Effective Date, all draw downs under the Credit Facility, shall be denominated in Euros and bear Interest at the Interest Rate from the data of their respective draw down; 3.2. This Amendment shall be effective and shall bind the Parties hereto, as and from the Effective Date and throughout the Term, which Term shall automatically be extended for additional periods of 12 consecutive months each, unless otherwise notified by one party to the other. 4. Miscellaneous 4.1. All remaining terms and provisions of the Credit Agreement shall apply to the Parties hereto, mutatis mutandis; (…)” 2.3.1. Ter zitting van het Hof heeft de gemachtigde op vragen van het Hof onder meer het volgende verklaard: “Ik heb de leningovereenkomst tussen belanghebbende en [A Ltd] niet aangetroffen. Ik heb daaromtrent navraag gedaan, maar heb niets kunnen achterhalen. (…) Het document waarnaar de inspecteur verwijst (…) betreft inderdaad een leningovereenkomst tussen belanghebbende en [C BV]. [D BV] is namelijk de naam die [C BV] voorheen gevoerd heeft. Ik heb navraag gedaan naar dit document, maar heb geen bevestiging gekregen dat deze leningovereenkomst een onderliggend stuk is. Deze leningovereenkomst is een oude overeenkomst en moet daarna zijn aangepast. Dit vindt bevestiging in het nominale bedrag ad [USD] 2.500.000. Later is er bijgeleend en dit gebeurde wellicht onder andere voorwaarden. Uw Hof houdt mij voor dat de leningovereenkomst zou moeten behoren tot de administratie van belanghebbende, waarop ik zeg dat dat juist is, maar dat deze overeenkomst er niet meer is. (i) of de bij vervreemding van de vordering op [C BV] aan [B BV] gerealiseerde valutawinst in 2001 is belast, zoals de inspecteur stelt, of met toepassing van de ruilgedachte mag worden afgeboekt op de verkregen vordering op [A Ltd], zoals belanghebbende verdedigt; (ii) of de inspecteur beschikt over het voor navordering vereiste ‘nieuwe’ feit. Voor het geval belanghebbende op (ten minste) een van deze geschilpunten in het gelijk wordt gesteld, is verder niet in geschil dat de navorderingsaanslag dient te worden vernietigd. Voor het geval de inspecteur op beide geschilpunten in het gelijk wordt gesteld, is verder niet in geschil dat de uitspraak van de rechtbank dient te worden bevestigd. Het Hof bevestigt de uitspraak van de rechtbank. De uitspraak is gedaan door mrs. E.A.G. van der Ouderaa, voorzitter, J. den Boer en H.E. Kostense, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. M.H. Hogendoorn als griffier. De beslissing is op 19 november 2009 in het openbaar uitgesproken. Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen: 1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd. 2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden: a. de naam en het adres van de indiener; b. een dagtekening; c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht; d. de gronden van het beroep in cassatie. Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten. 4.1.1. Met betrekking tot de vraag of de inspecteur over een nieuw feit beschikt, heeft de rechtbank onder het kopje “Gronden” in punt 8 als volgt overwogen en beslist: “8. Vervolgens dient te worden beoordeeld of [de inspecteur] wist, dan wel redelijkerwijs had behoren te weten dat [belanghebbende] een valutaresultaat op de vordering op [C BV] heeft gerealiseerd. [Belanghebbende] meent van wel en wijst op de aanduiding van de debiteuren, gescheiden door een schuine streep, genoemd in de brief van 20 september 2002, in combinatie met de bij de aangifte voor het jaar 2000 gevoegde jaarstukken van [belanghebbende] over 2000, waaruit bleek dat [belanghebbende] ultimo 2000 uitsluitend een vordering had op [A Ltd] en niet tevens op [C BV]. [Belanghebbende] kan hier niet in worden gevolgd. In de brief van 20 september 2002 staat dat sprake is van ongerealiseerde koerswinst. Niet valt in te zien dat [de inspecteur] niet had mogen uitgaan van de juistheid van deze mededeling. De aanwezigheid van een schuine streep tussen de namen van de twee debiteuren, maakt dat niet anders, evenmin de uit de jaarstukken blijkende vorderingen van [belanghebbende]. [De inspecteur] was derhalve bevoegd tot navordering over te gaan.” 4.1.2. Het Hof verenigt zich met dit oordeel en met de gronden waarop de rechtbank dit oordeel heeft doen steunen. Hetgeen belanghebbende in hoger beroep heeft aangevoerd, werpt geen nieuw of ander licht op deze kwestie. 4.2.1. Met betrekking tot de vraag of de (valuta)winst die belanghebbende ter zake van de verkoop en cessie van haar vordering op [C BV] heeft gerealiseerd, in het onderhavige jaar belast is, dan wel met toepassing van de ruilgedachte mag worden doorgeschoven, heeft de rechtbank onder het kopje “Gronden” in punt 7 als volgt overwogen en beslist: “7. De stelling van gemachtigde dat [belanghebbende] terecht het betreffende valutaresultaat niet heeft verantwoord als valutawinst onder verwijzing naar de ruilarresten (zoals hij ter zitting in reactie op daartoe gestelde vragen heeft verklaard) faalt reeds daarom nu de vordering op [C BV] noch de daarna ontstane vordering op [A Ltd] aangemerkt kan worden als bedrijfsmiddel (goederen die worden gebruikt voor het drijven van een onderneming, art 10 wet IB 1964). Daarenboven kan evenmin worden geoordeeld dat de vordering op [C BV] binnen de onderneming van [belanghebbende] dezelfde plaats inneemt als die op [A Ltd]. Het gelijk op dit punt is daarom aan [de inspecteur].” 4.3.1. Tegen dit oordeel heeft belanghebbende in hoger beroep aangevoerd, samengevat weergegeven, dat de vordering op [A Ltd] van geheel gelijke aard is als de vervreemde vordering op [C BV] en mitsdien in economische zin dezelfde plaats inneemt in het vermogen van belanghebbende. Op grond van goed koopmansgebruik zou het belanghebbende derhalve zijn toegestaan de meerwaarde die ten tijde van de vervreemding aanwezig is in de vordering op [C BV] met toepassing van de ruilgedachte als niet gerealiseerd te beschouwen. Ook handhaaft belanghebbende haar stelling dat de onderhavige vorderingen als bedrijfsmiddel kunnen worden aangemerkt. 4.3.2. Aan haar standpunt dat sprake is van vorderingen van geheel gelijke aard heeft belanghebbende de stelling ten grondslag gelegd dat beide geldleningen luiden in US dollars, een rentepercentage kennen van LIBOR + 1,25% op jaarbasis, een onbepaalde looptijd hebben en dat het risicoprofiel van de debiteuren gelijk is. 4.4.1. De inspecteur heeft zich op het standpunt gesteld dat de onderhavige vorderingen geen bedrijfsmiddel zijn en dat daarom geen sprake kan zijn van toepassing van de ruilgedachte. Voor zover de ruilarresten ook van toepassing zijn op andere activa dan bedrijfsmiddelen, is de inspecteur van oordeel dat de vordering op [A Ltd] economisch en functioneel niet dezelfde plaats inneemt als de vervreemde vordering op [C BV]. 4.4.2. Aan zijn standpunt dat geen sprake is van vorderingen die economisch-functioneel dezelfde plaats in het vermogen van belanghebbende innemen, heeft de inspecteur de stelling ten grondslag gelegd dat de desbetreffende leningen qua rente, valutasoort, looptijd en risicoprofiel van elkaar verschillen. 4.5. Het Hof verwerpt de stelling van belanghebbende dat de vorderingen als bedrijfsmiddel kunnen worden aangemerkt. Hiertoe volstaat het Hof met een verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 14 augustus 2009, nr. 08/00006, V-N 2009/39.24 en NTFR 2009-1835. Weliswaar is dit arrest gewezen voor de kapitaalsbelasting, maar de dragende overwegingen ervan zijn naar ’s Hofs oordeel evenzeer van toepassing op het begrip ‘bedrijfsmiddel’ in de belastingen naar de winst. 4.6. Het Hof verwerpt anderzijds de stelling van de inspecteur dat, nu de vorderingen geen bedrijfsmiddel kunnen zijn, toepassing van de ruilgedachte niet aan de orde komt. Toepassing van de op goed koopmansgebruik gebaseerde ruilarresten, waarop belanghebbende een beroep doet, kan immers ook plaatsvinden ten aanzien van andere activa dan bedrijfsmiddelen. 4.7.1. De ruilarresten kunnen evenwel uitsluitend toepassing vinden indien feiten komen vast te staan waaruit volgt dat de vordering op [C BV] en de vordering op [A Ltd] in het vermogen van belanghebbende in economisch opzicht dezelfde plaats innemen (vergelijk de arresten van de Hoge Raad van 1 november 1989, nr. 25.303, BNB 1990/62 en van 16 juni 2006, nr. 41.761, BNB 2007/17). Het hierbij relevante beoordelingstijdstip is naar het oordeel van het Hof het moment van de door belanghebbende gestelde ruil (in september 1999), zodat het te dezen gaat om een vergelijking van de (economische) kenmerken die de vervreemde vordering op [C BV] juist vóór het ruilmoment had met de (economische) kenmerken van de vordering op [A Ltd] juist ná dat moment. Het is daarbij aan belanghebbende, als degene die een beroep doet op een belastingverminderende omstandigheid, om zodanige feiten te stellen en, bij betwisting, aannemelijk te maken. 4.7.2. In deze bewijslast is belanghebbende naar ’s Hofs oordeel tegenover de gemotiveerde betwisting door de inspecteur niet geslaagd. Bij dit oordeel neemt het Hof meer in het bijzonder het volgende in aanmerking. 4.7.2.1. Belanghebbende heeft van haar kant, hoewel dat op haar weg zou hebben gelegen, geen leningovereenkomsten in het geding gebracht die haar in 4.3.2. vermelde feitelijke stellingen inzake valutasoort, rentepercentage en aflossingscondities van de onderhavige leningen kunnen staven, terwijl zij zich op het standpunt heeft gesteld dat de door de inspecteur in het geding gebrachte overeenkomsten niet relevant zijn, nu de ‘Amendment to a credit agreement’ (zie 2.2.4.) pas ingaat op 1 januari 2001 en de ‘Loan facility agreement’ (zie 2.2.1.) een oude leningovereenkomst is tussen belanghebbende en [C BV]. Hiervan uitgaande, ontbreekt derhalve ieder primair bewijs ten aanzien van de op het (gestelde) ruilmoment met elkaar te vergelijken karakteristieken van zowel de lening aan [C BV] als de lening aan [A Ltd]. 4.7.2.2. Hetgeen in de jaarstukken (zie 2.2.2. en 2.2.3.) omtrent de leningen is vermeld vormt – nog afgezien van de vraag of het (geheel) in overeenstemming is met de onderliggende juridische werkelijkheid – zonder nadere toelichting evenmin voldoende ondersteuning voor de in 4.3.2. vermelde feitelijke stellingen van belanghebbende. Het Hof maakt uit de toelichting op dat de leningen die belanghebbende in het vierde kwartaal van 1999 aan [C BV] heeft verstrekt een ander (hoger) rentepercentage kennen dan eerder verstrekte leningen waarop kennelijk nog LIBOR + 1,25% van toepassing was. Dit afwijkende rentepercentage klemt te meer nu in 1999 kennelijk sprake is geweest van een forse uitbreiding van de kredietverlening aan [C BV]. Voorts valt uit de jaarstukken niets te destilleren omtrent de aflossingscondities waaronder de onderhavige leningen aan [C BV], respectievelijk [A Ltd] werden verstrekt. 4.7.2.3. 4.8. De slotsom is dat het gelijk op beide geschilpunten aan de inspecteur is, zodat de uitspraak van de rechtbank dient te worden bevestigd. 5. Kosten Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de kosten op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.