ECLI:NL:GHAMS:2010:BL5549

GERECHTSHOF AMSTERDAM Nevenzittingsplaats Arnhem Sector civiel recht zaaknummer gerechtshof 104.004.188 (zaaknummers rechtbank 338584 CS EXPL 04-813 en 494005 CS EXPL 06-4629) arrest van de vijfde civiele kamer van 16 februari 2010 inzake 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Service-Stations BenschopWoerden B.V., 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Service-Stations Benschop B.V., beide gevestigd te Montfoort, appellanten, advocaat: mr. D.J.A. van den Berg, tegen: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid BP Nederland B.V., gevestigd te Rotterdam, geïntimeerde, advocaat: mr. J.W. van Rijswijk. Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 5 januari 2005 en 27 juni 2007 die de kantonrechter (rechtbank Utrecht, sector kanton, locatie Utrecht) tussen appellante sub 1 (hierna ook te noemen: Woerden B.V.) als eiseres in conventie en appellante sub 2 (hierna ook te noemen: Benschop B.V.) als eiseres in het incident tot voeging en geïntimeerde (hierna ook te noemen: BP Nederland) als gedaagde in conventie tevens verweerster in het incident tot voeging heeft gewezen; van die vonnissen is een fotokopie aan dit arrest gehecht. Het vonnis van 27 juni 2007 is gepubliceerd onder LJN: BA9407. 2.1 Appellanten (hierna gezamenlijk ook te noemen: Benschop c.s.) hebben bij exploot van 23 augustus 2007 BP Nederland aangezegd van het vonnis van 27 juni 2007 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van BP Nederland voor dit hof. 2.2 Bij memorie van grieven, tevens wijziging van eis hebben Benschop c.s. negen grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht, hebben zij bewijs aangeboden en vijf producties in het geding gebracht. Zij hebben gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende: 1. alsnog de vorderingen in conventie van Woerden B.V. zal toewijzen, derhalve: a) voor recht zal verklaren dat de bepalingen in de exploitatieovereenkomsten ‘Woerden Oost’ en ‘Woerden West’ die Woerden B.V. opleggen om brandstoffen exclusief van BP Nederland af te nemen, nietig zijn, en dat Woerden B.V. vanaf 1 januari 2004, althans vanaf een door het hof in goede justitie te bepalen datum, niet langer verplicht is haar brandstoffen van BP Nederland te betrekken; b) BP Nederland zal veroordelen aan Woerden B.V. te vergoeden de schade welke Woerden B.V. heeft geleden, lijdt en zal lijden vanaf 1 januari 2004, althans vanaf een door het hof in goede justitie te bepalen datum, doordat BP Nederland Woerden B.V. ondanks de onder a. vastgestelde nietigheid (heeft) verplicht haar brandstoffen van BP Nederland af te nemen op de condities die zij gewoonlijk hanteert voor exploitanten die gebonden zijn aan een exclusief afnamebeding, althans BP Nederland zal veroordelen om Benschop wegens onverschuldigde betaling terug te betalen hetgeen zij Benschop voor de afgenomen brandstoffen vanaf 1 januari 2004 meer heeft berekend dan de prijzen die afnemers die niet aan een dergelijk beding gebonden zijn, konden bedingen, alles vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling door Benschop, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; c) BP Nederland zal veroordelen om als voorschot op de onder b. bedoelde schadevergoeding aan Woerden B.V. te betalen een bedrag van € 0,06 exclusief BTW per door Woerden B.V. van BP Nederland afgenomen liter brandstof vanaf 1 januari 2004 c.q. de door het hof in goede justitie te bepalen datum; 2. BP Nederland in haar (voorwaardelijke) vorderingen in reconventie niet-ontvankelijk zal verklaren, althans haar deze zal ontzeggen; 3. de vordering(en) van Benschop B.V. zal toewijzen, voor zover nog relevant; 4. BP Nederland zal veroordelen in de kosten van de procedure in beide instanties. 2.3 Bij memorie van antwoord heeft BP Nederland de grieven bestreden, heeft zij bewijs aangeboden en zeven producties in het geding gebracht. Zij heeft geconcludeerd dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met veroordeling van Benschop c.s. in de kosten van het hoger beroep. 2.4 Ter zitting van 4 december 2009 hebben partijen de zaak doen bepleiten, Benschop c.s. door mrs. D.J.A. van den Berg en M.J. Plomp, advocaten te Den Haag en BP Nederland door mrs. H.E.M. Vrolijk en J.J. Feenstra, advocaten te Rotterdam. Beide partijen hebben daarbij pleitnotities in het geding gebracht. 2.5 Mr. Van den Berg voornoemd heeft voorafgaand aan de zitting aan mr. Vrolijk en het hof bij brief van 27 november 2009, binnengekomen bij het hof op 30 november 2009, de producties zes tot en met twaalf gezonden en bij fax van 1 december 2009 de producties dertien en veertien gestuurd. Het hof heeft, met partijen, geconstateerd dat de door mr. Van den Berg in het geding gebrachte producties zes tot en met elf kort en eenvoudig te doorgronden zijn, waarna het hof aan mr. Van den Berg akte heeft verleend van het in het geding brengen van die producties. Het hof heeft geconstateerd dat de door mr. Van den Berg in het geding gebrachte producties twaalf, dertien en veertien niet kort en eenvoudig zijn te doorgronden. Mr. Vrolijk heeft bezwaar gemaakt tegen het in het geding brengen van deze producties. Gelet op het tijdstip waarop deze in het geding zijn gebracht heeft hij onvoldoende tijd gehad om hiertegen gemotiveerd verweer te voeren. Mr. Van den Berg verklaarde, desgevraagd, dat hij deze stukken laat heeft ontvangen en aldus niet eerder in het geding heeft kunnen brengen. Het hof heeft ter zitting de beslissing aangehouden. 2.6 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. 3. De vaststaande feiten 3.1 De kantonrechter heeft in het vonnis van 5 januari 2005 onder het kopje ‘de feiten in de hoofdzaak en in het incident’, feiten vastgesteld. Het hof gaat in hoger beroep ook van die feiten uit. Op grond van hetgeen verder is gesteld en niet of onvoldoende weersproken, kunnen hieraan de volgende vaststaande feiten worden toegevoegd. 3.2 Op 16 januari 2008 heeft de provincie Utrecht Woerden B.V. geschreven dat zij voornemens is de huidige huurovereenkomst na de expiratiedatum van 31 december 2010 voor eenzelfde periode van twintig jaar voor te zetten. 3.3 Bij notariële akte van 27 maart 2008 is ten behoeve van Woerden B.V. een zelfstandig opstalrecht gevestigd op de door haar van de provincie Utrecht gehuurde grond aan de Europabaan in Woerden. Het hof, recht doende in hoger beroep: verwijst de zaak naar de roldatum 16 maart 2010 voor de door Benschop c.s. te nemen akte als bedoeld in rechtsoverweging 4.19; houdt verder iedere beslissing aan; bepaalt op de voet van artikel 401a Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering dat van dit tussenarrest terstond beroep in cassatie kan worden ingesteld. Dit arrest is gewezen door mrs. J.P. Fokker, A.W. Steeg en S.M. Evers en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 16 februari 2010. 4.1 Het gaat in deze zaak, kort gezegd, om het volgende. De provincie Utrecht verhuurt sinds 1989 grond aan weerszijden van de Europabaan in Woerden aan Benschop B.V. Op verzoek van (de rechtsvoorgangster van) BP Nederland heeft de provincie Utrecht in of omstreeks 1989 aan Benschop B.V. vergunning verleend voor de stichting en exploitatie van verkooppunten voor motorbrandstoffen (hierna ook: tankstations) op deze grond. Benschop B.V. verhuurt deze grond met de daarbij behorende vergunningen vanaf 1993 aan BP Nederland voor de duur van twintig jaar. Op deze gronden heeft BP Nederland tankstations gesticht, die zij krachtens exploitatieovereenkomst ter beschikking stelt aan Woerden B.V. Onderdeel van deze exploitatieovereenkomst is een exclusief afnamebeding dat Woerden B.V. verplicht benzine, gas en diesel uitsluitend van BP Nederland te betrekken (hoofdstuk II onder punt 3 van de exploitatieovereenkomst). Het voorgaande betekent dat Woerden B.V. alleen brandstoffen van het merk BP mag verkopen in de beide tankstations. Woerden B.V. betaalt een contractuele vergoeding aan BP Nederland voor elke liter brandstof die zij verkoopt. De duur van de exploitatieovereenkomst is gekoppeld aan de huurovereenkomst en bedraagt eveneens twintig jaar. 4.2 Benschop c.s. stellen dat het exclusieve afnamebeding in strijd is met artikel 6 Mededingingswet (hierna: Mw.). BP verweert zich tegen voornoemde stelling met (onder meer) een beroep op artikel 5 sub a laatste volzin Verordening 2790/1999 (PbEG 1999 L 336/21, laatstelijk gewijzigd PbEG 2003 L 236/344; hierna: de Groepsvrijstelling). 4.3 De kantonrechter heeft, kort gezegd, geoordeeld dat het BP Nederland is die feitelijk zeggenschap heeft en kan houden over wat er vanaf de door haar gehuurde gronden en de daarop gestichte en binnen haar beschikkingsbevoegdheid vallende tankstations wordt verkocht. De tankstations kunnen gedurende de looptijd van de huurovereenkomst van de grond waarop zij zijn gesticht, worden beschouwd als eigen verkooppunten van BP Nederland, ook al heeft zij noch van de grond noch van de stations de eigendom, en als zodanig kan van BP Nederland niet worden gevergd dat zij aldaar de verkoop duldt van producten van haar concurrenten. De kantonrechter is op basis daarvan van oordeel dat het exclusieve afnamebeding in de exploitatieovereenkomst tussen partijen valt onder het bereik van de Groepsvrijstelling en daarmee is uitgezonderd van het verbod van artikel 6 Mw. Tegen de afwijzing van het in conventie gevorderde richten zich de grieven 1 tot en met 8 van Benschop c.s. 4.4 Gesteld noch gebleken is dat de interstatelijke handel door de exploitatieovereenkomst kan worden beïnvloed. In deze procedure staat, terecht, niet ter discussie dat het in deze procedure uitsluitend gaat over – kort gezegd – de mededinging op de Nederlandse markt. Tegen die achtergrond zal het hof het beroep op strijd met het mededingingsrecht dan ook toetsen aan de Mededingingswet en niet ook aan artikel 101 lid 1 Verdrag betreffende de werking van de EU (hierna ook: VWEU; artikel 81 lid 1 EG is hernummerd tot artikel 101 lid 1 VWEU). 4.5 Artikel 6, eerste lid, Mw. verbiedt overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemersverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen, die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst. Groepsvrijstelling 4.6 Artikel 12 Mw. bepaalt dat het verbod van artikel 6 lid 1 Mw. niet geldt voor overeenkomsten, besluiten en gedragingen waarvoor krachtens een verordening van de Raad of van de Commissie het verbod van inmiddels artikel 101 lid 1 VWEU buiten toepassing is verklaard. Alhoewel de vraag naar een mogelijke vrijstelling van het verbod van artikel 6 lid 1 Mw. eerst aan de orde komt, nadat is komen vast te staan dat een overeenkomst, besluit of feitelijke gedraging verboden is krachtens artikel 6 lid 1 Mw., zal het hof om redenen van proceseconomie en gezien de wijze waarop partijen hun debat hebben ingericht, eerst onderzoeken of het afnamebeding uit de exploitatieovereenkomst valt onder het bereik van de Groepsvrijstelling. 4.7 Verordening 2790/1999 bevat de Groepsvrijstelling voor verticale overeenkomsten. Het exclusieve afnamebeding is een non-concurrentiebeding in de zin van artikel 1 sub b van de Groepsvrijstelling. Een non-concurrentiebeding is op grond van artikel 2 van de Groepsvrijstelling (jo. artikel 12 Mw.) onder bepaalde voorwaarden vrijgesteld van het verbod van artikel 6 lid 1 Mw. Op grond van artikel 5 van de Groepsvrijstelling is de in artikel 2 van de Groepsvrijstelling opgenomen vrijstelling echter niet van toepassing als deze, kort gezegd, de duur van het non-concurrentiebeding vijf jaar overschrijdt. Dat is alleen anders, conform artikel 5 sub a van de Groepsvrijstelling: “(…) wanneer de contractgoederen of –diensten door de afnemer worden verkocht in lokaliteiten en op terreinen die eigendom van de leverancier zijn of door de leverancier worden gehuurd van een derde, niet met de afnemer verbonden partij (…)” 4.8 Tussen partijen is in geschil of de uitzondering(en) van artikel 5 sub a van de Groepsvrijstelling zich voordoet (voordoen), zodat het tussen BP Nederland en Woerden B.V. overeengekomen non-concurrentiebeding met een looptijd van twintig jaar onder het bereik van de vrijstelling valt. 4.9 Het hof stelt voorop dat volgens vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie de uitzonderingsbepalingen van de Groepsvrijstelling restrictief moeten worden uitgelegd. 4.10 Na het eindvonnis van de kantonrechter heeft het Hof van Justitie op 2 april 2009 arrest gewezen in de zaak Pedro IV Servicios SL / Total España SA (zaak C-260/07). Het Hof van Justitie leidt in dit arrest uit de bewoordingen van artikel 5 sub a van de Groepsvrijstelling, in het licht van de totstandkomingsgeschiedenis van de Groepsvrijstelling en de uitdrukkelijke bedoeling van de communautaire wetgever om te voorkomen dat de door de Groepsvrijstelling bepaalde maximumduur van 5 jaar voor exclusiviteitsclausules kon worden omzeild, af dat voor de toepasselijkheid van artikel 5 sub a voldaan moet zijn aan de volgende voorwaarden: ? producten moeten worden verkocht uit een lokaal én grond(en) die eigendom zijn van de leverancier (situatie 1), of ? producten moeten worden verkocht uit een lokaal én grond(en) die de leverancier huurt van een niet met de afnemer/wederverkoper verbonden partij (situatie 2). 4.11 Tussen partijen staat vast dat BP Nederland niet de eigenaar is van de grond waarop zich de door Woerden B.V. geëxploiteerde tankstations bevinden. De eerste situatie doet zich dus niet voor. Daarmee is de vraag of BP Nederland al dan niet juridisch of economisch eigenaar is van de lokalen die zich op de grond bevinden niet (meer) van belang. Het hof merkt hierbij op dat ook het in 2008 gevestigde recht van opstal ten gunste van Woerden B.V. voor artikel 5 sub a van de Groepsvrijstelling niet van belang is. Het gaat er immers om dat BP Nederland, voor een succesvol beroep op artikel 5 sub a van de Groepsvrijstelling, zowel eigenaar van de grond als van het lokaal dient te zijn; dit is zowel vóór als nà de vestiging van het recht van opstal niet het geval. 4.12 Eveneens staat tussen partijen vast dat BP Nederland de lokalen waarin Woerden B.V. de tankstations exploiteert niet huurt (al dan niet van een derde, niet met Woerden B.V. verbonden partij). Aldus is van de tweede situatie ook geen sprake. De vraag of BP Nederland de grond huurt van een derde niet met Woerden B.V. verbonden onderneming in de zin van artikel 11 Groepsvrijstelling behoeft derhalve niet meer aan de orde te komen. 4.13 Dit betekent dat het exclusieve afnamebeding in de exploitatieovereenkomst niet kan profiteren van de Groepsvrijstelling.