ECLI:NL:GHAMS:2010:BM1653

GERECHTSHOF AMSTERDAM kenmerk 08/0009025 februari 2010 uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer op het hoger beroep van X B.V., gevestigd te Amsterdam, belanghebbende, gemachtigde mr. M.J. Hamer (Ernst & Young Belastingadviseurs te Utrecht), tegen de uitspraak in de zaak no. AWB 07/2684 van de rechtbank Haarlem in het geding tussen belanghebbende en de inspecteur van de Belastingdienst/Amsterdam, de inspecteur. 1. Ontstaan en loop van het geding De inspecteur heeft met dagtekening 15 april 2006 aan belanghebbende voor het boekjaar 2002/2003 een aanslag opgelegd in de vennootschapsbelasting berekend naar een belastbaar bedrag van - na verrekening van verlies uit andere jaren van € 162.446 - € 5.529.260. Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de inspecteur bij uitspraak, gedagtekend 6 maart 2007, de aanslag gehandhaafd. Bij uitspraak van 14 december 2007, heeft de rechtbank Haarlem (hierna: de rechtbank) het daartegen door belanghebbende ingestelde beroep ongegrond verklaard. Het tegen deze uitspraak ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 21 januari 2008, aangevuld bij brief van 18 april 2008. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. Daartoe door het Hof in de gelegenheid gesteld, heeft belanghebbende een conclusie van repliek ingediend. De inspecteur heeft geen conclusie van dupliek ingediend. Op 23 oktober 2009 en op 27 november 2009 zijn nadere stukken ontvangen van belanghebbende. Deze zijn in afschrift verstrekt aan de inspecteur. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 9 december 2009. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden. 2.1. De rechtbank heeft de volgende feiten vastgesteld, waarvan ook het Hof zal uitgaan nu daartegen in hoger beroep geen bezwaren zijn ingebracht: “2.1. Het aan de Londense beurs genoteerde [Y]-concern heeft een meerderheidsbelang in het aan de Thaise beurs genoteerde [Z] willen verwerven. [Z] verkeerde toentertijd in grote financiële moeilijkheden. Op grond van de Thaise wetgeving was het een buitenlandse vennootschap niet toegestaan recht¬streeks een meerderheidsbelang in de aandelen van een Thaise vennootschap te houden. 2.2. Het [Y]-concern heeft (Hof: via belanghebbende, hierna ook [Y] genoemd, als tussenhoudster) in het jaar 1999 in het kader van een zogenoemde rehabilitation een tweetal belangen in Thaise vennootschappen verworven, namelijk een rechtstreeks belang in [Z] (circa 30 percent) en een middellijk belang in [Z] (circa 40 percent) via een belang in [Q]. Het [Y]-concern verwierf zodoende - via het inschakelen als [Q] als tussenhoudstermaatschappij - een meerderheidsbelang in [Z]. 2.3. Omdat ook voor [Y] geldt dat deze geen meerderheidsbelang in [Q] mag houden, houdt [Y] alle gewone aandelen (4.900) en houden Thaise ingezetenen alle 5.060 preferente aandelen in [[Q]]. Alle zeggenschap bij [Q] berust bij [Y], zulks op basis van de financial statements van [[Q]]. Op de preferente aandelen [Q] wordt een dividend vergoed van 5 percent, in totaal derhalve circa € 3.000 per jaar. 2.4. Het aandelenbelang (lees: De aandelenbelangen; Hof) in [Z] en in [Q] vormen deelnemingen in de zin van artikel 13 en volgende van de Wet op de vennootschapsbelasting (hierna: de Wet). 2.5. Het aandelenbelang van 40 percent dat [Q] in [Z] heeft verworven is (vrijwel) volledig gefinancierd met een geldverstrekking door [Y]. Deze geldverstrekking van maximaal 780 miljoen Thaise Baht is vastgelegd in een overeenkomst van 14 december 1999, welke overeenkomst wordt aangeduid met de term "Funding Agreement". 2.6. De tekst van de Funding Agreement luidt - voor zover hier van belang - als volgt: "Article 2 [Y] shall not demand repayment of any part of the Funds provided to [Q] under this Agreement. Article 3 The Funds shall bear no remuneration. Article 4 [Q] may repay the Funds, either in whole or in part, only with the approval of its principal ordinary shareholder. Article 5 Should [Y] dispose of and/or transfer either by sale or otherwise any part of the ordinary shares in [Q], [Y] shall dispose of and/or transfer a proportionate part of its rights and obligations under this Agreement and the rights of this Agreement are assignable accordingly. Should [Y] dispose of and/or transfer either by sale or otherwise any part of its rights and obligations under this Agreement, [Y] shall dispose of and/or transfer a proportionate part of its ordinary shares in [Q]. For the purpose of this article, proportionate is to be understood to be the ratio, at the time of a disposal referred to above, between the nomina) value of [Y]'s ordinary shares in [Q] and the nomina) value of [Y]'s participation in [Q] under this Agreement." Een fotokopie van de Funding Agreement behoort tot de gedingstukken. 2.7. [Belanghebbende] heeft de geldverstrekking in de aangiften voor de vennootschaps-belasting voor de boekjaren 1999/2000 en 2000/2001 steeds in één verzamelpost vermeld. 2.8. De geldverstrekking heeft op 30 november 1999 plaatsgevonden. Er is een bedrag van 695.285.000 Thaise Baht aan [Q] verstrekt. In de jaarrekeningen 1999/2000 en 2000/2001 heeft [belanghebbende] geen onderscheid gemaakt tussen de deelname in het (formele) aan¬delenkapitaal van [Q] en de geldverstrekking. Eerst in de bij de aangifte voor de vennoot¬schapsbelasting voor het jaar 2001/2002 behorende jaarrekening heeft [belanghebbende] uitdrukkelijk een onderscheid tussen beide vormen van deelname in [Q] gemaakt. Aldaar is de geldver¬strekking € 18.723.325 wel vermeld, zoals over alle voormelde jaren onder de post "vorde¬ringen op deelnemingen/gelieerde maatschappijen/Amounts owed by participating interests and affiliated companies". 2.9. In de aangiften voor de vennootschapsbelasting voor de boekjaren 1999/2000 en 2000/2001 is slechts de deelneming in [Z] vermeld en niet de deelneming in [Q]. Bij [Z] is als opgeofferd bedrag vermeld het opgeofferde bedrag voor zowel [Z] als [Q]. 2.10. In het boekjaar 2002/2003 heeft [Q] in twee stappen een deel van de geldverstrek¬king terugbetaald. Na deze twee terugbetalingen bedroeg de geldverstrekking pro resto nog 351.885.00[0] Thaise Baht. 2.11. In het onderhavige boekjaar heeft [belanghebbende] op de geldverstrekking een valuta-verlies geleden van € 2.203.982. 2.12. Op 28 november 2006 is het restant van de geldverstrekking aan [belanghebbende] terugbetaald. 2.13. [Belanghebbende] heeft in een namens haar door gemachtigde aan [de inspecteur] gerichte brief van 26 oktober 2004 in het kader van vooroverleg de vraag voorgelegd of een voorgenomen geldverstrekking kwalificeerde als een zogenoemde deelnemerschapslening. In de vermelde brief is - voor zover hier van belang - de volgende passage opgenomen: "Om de acquisitie te financieren dient BV additionele middelen te verschaffen aan [Q]. Bij voorkeur zou BV haar aandelenbezit in [Q] uitbreiden (dus: extra kapitaalstorting). Daar dit aandelenbezit echter (...) maximaal 49% mag bedragen is dit niet mogelijk. Teneinde toch extra middelen te verstrekken zonder dat [Q] hiervoor aandelen uitgeeft , is BV voornemens een deelnemerschapslening te verstrekken aan [Q]. Deze deelnemerschapslening is eigen vermogen vanuit Nederlands perspectief, maar leidt niet tot een gewijzigd aandeelhoudersbelang op het niveau van [Q]. Deze financieringsvorm sluit dus perfect aan bij de geprefereerde structuur." Kopieën van deze brief en van de nadien op 24 november 2004 aan [de inspecteur] gezonden conceptovereenkomst van geldverstrekking behoren tot de gedingstukken. De inhoud van de conceptovereenkomst is, in het bijzonder de artikelen 2 tot en met 5, woordelijk gelijklui¬dend aan de hiervoor in 2.6 geciteerde artikelen van de Funding Agreement van 14 december 1999. 2.14. [De inspecteur] heeft daarop bij brief van 25 november 2004 geantwoord dat "Op basis van de verstrekte informatie ben ik van oordeel dat het verstrekken van gelden door [belanghebbende] aan [Q] niet kan worden aangemerkt als een deelnemer¬schapslening. In casu is de "lening" niet winstafhankelijk noch opeisbaar." 2.15. Bij brief van 17 december 2004 heeft de gemachtigde van belanghebbende een aangepast concept van een leningsovereenkomst aan [de inspecteur] toegezonden. Daarbij is vermeld dat de overeenkomst geheel conform het arrest van de Hoge Raad van 11 maart 1998, nr. 32.240, BNB 1998/208c*, is aangepast zodat de vergoeding thans winstafhankelijk is en de "deelnemerschapslening"slechts opeisbaar is bij faillissement, surseance van betaling of liquidatie. Voorts is de lening achtergesteld bij alle concurrente schuldeisers. Verweerder heeft zich met deze fiscale kwalificatie van dit concept verenigd en zulks bij brief van 24 januari 2005 bevestigd. 2.16. [Belanghebbende] heeft echter in het jaar 2004, noch in het jaar 2005 een additionele geldver¬strekking aan [Q] gedaan. 2.17. Bij het vaststellen van de aanslag heeft [de inspecteur] het aangegeven belastbare bedrag van € 3.318.319 gecorrigeerd met achtereenvolgens € 2.203.982 (valutaverlies) en € 6.960 (kosten).” 2.2. In aanvulling hierop stelt het Hof vast dat, naar de gemachtigde ter zitting van het Hof op een vraag van het Hof heeft verklaard, de in 2.12 hiervoor vermelde terugbetaling heeft plaatsgevonden in het kader van een herfinanciering die verband hield met de overname van het [Y]-concern, waartoe belanghebbende behoorde, door de [A]-groep. 3. Ontwikkeling van de rechtsstrijd tot aan het hoger beroep 3.1. 4.1. In hoger beroep is, evenals voor de rechtbank, tussen partijen in geschil of het geleden valutaverlies op de door belanghebbende aan [Q] verstrekte middelen op de belastbare winst in mindering kan worden gebracht, welke vraag belanghebbende bevestigend en de inspecteur ontkennend beantwoordt. Meer specifiek is thans uiteindelijk in geschil of de geldverstrekking kan worden aangemerkt als deelnemerschapslening waarop met toepassing van artikel 13ca van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (tekst 2002 en 2003; hierna: Wet Vpb) een afwaardering ter zake van het valutaverlies ten laste van de belastbare winst van belanghebbende kan worden aangebracht, hetgeen belanghebbende stelt en de inspecteur betwist. 4.2. Belanghebbende en de inspecteur stellen primair dat de geldverstrekking is aan te merken als een deelnemerschapslening in welk geval het valutaverlies volgens belang-hebbende op de belastbare winst in aftrek kan komen en volgens de inspecteur niet. De inspecteur heeft subsidiair gesteld dat de geldverstrekking is aan te merken als informeel kapitaal en meer subsidiair heeft hij gesteld dat er sprake is van een schijnlening. In beide gevallen kan het valutaverlies niet in aftrek komen volgens de inspecteur. Het Hof bevestigt de uitspraak van de rechtbank. De uitspraak is gedaan door mrs. E.F. Faase, voorzitter, E.A.G. van der Ouderaa en J. den Boer, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. G.J.H.M. Milder-Wolbers als griffier. De beslissing is op 25 februari 2010 in het openbaar uitgesproken. De griffier is verhinderd de uitspraak mede te ondertekenen. Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen: 1.. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd. 2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden: a. de naam en het adres van de indiener; b. een dagtekening; c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht; d. de gronden van het beroep in cassatie. Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten. 5.1. Artikel 13ca, eerste lid, Wet Vpb bepaalt, voor zover hier van belang: “Ingeval in de eerste vijf jaren na de verwerving van een deelneming van ten minste een vierde gedeelte van het nominaal gestorte kapitaal in een vennootschap, de waarde in het economische verkeer van de deelneming daalt beneden het opgeofferde bedrag, vindt de deelnemingsvrijstelling geen toepassing ten aanzien van het hierna omschreven verlies (afwaarderingsverlies). Het afwaarderingsverlies bestaat uit de daling van de waarde in het economische verkeer beneden het voor de deelneming opgeofferde bedrag - doch niet verder dan tot nihil - (…) voor zover het afwaarderingsverlies nog niet in aanmerking is genomen.” 5.2. Vaststaat dat de waarde in het economische verkeer van de geldverstrekking aan en de deelneming in [Q] tezamen in het boekjaar 2002/2003 niet is gedaald beneden het in totaal daarvoor opgeofferde bedrag omdat, zoals belanghebbende ter zitting heeft toegelicht, de hogere waarde van de (onderneming van de) deelneming het valutaverlies op de geld-verstrekking meer dan compenseert, zodat er bij een gezamenlijke waardering van geld-verstrekking en deelneming geen sprake is van een afwaarderingsverlies als bedoeld in artikel 13ca Wet Vpb. 5.3. Belanghebbende, die ervan uitgaat dat de geldverstrekking moet worden aangemerkt als een deelnemerschapslening, stelt zich op het standpunt dat deze deelnemerschapslening als een zelfstandig activum op de fiscale balans van de crediteur blijft staan en dat om die reden separate toepassing van artikel 13ca Wet Vpb op (de waarde van) de deelnemerschapslening dient plaats te vinden; alsdan kan die deelnemerschapslening worden afgewaardeerd met het bedrag van het valutaverlies. 5.4. Het Hof zal allereerst beoordelen of de geldverstrekking kan worden aangemerkt als een deelnemerschapslening. 5.4.1. Alhoewel beide partijen zich primair op het standpunt stellen dat er sprake is van een deelnemerschapslening, kan het Hof hen daarin niet zonder meer volgen omdat de rechter bij het verbinden van juridische kwalificaties aan de ten processe vaststaande feiten niet is gebonden aan de dienaangaande door partijen te berde gebrachte opvattingen. Het Hof dient daarom de vraag of er sprake is van een deelnemerschapslening zelfstandig, onafhankelijk van de mening van partijen, te onderzoeken en te beoordelen. 5.4.2. De rechtbank is op de volgende gronden tot de conclusie gekomen dat er sprake is van een deelnemerschapslening: “4.1. Naar het oordeel van de rechtbank heeft voor de toepassing van de Wet te gelden dat als vertrekpunt voor de fiscale kwalificatie van de geldverstrekking van belanghebbende moet worden uitgegaan van de civielrechtelijke vormgeving welke partijen daarvoor hebben gekozen. Het vorenstaande lijdt slechts uitzondering in bepaalde, in de rechtspraak nauw-keu¬rig omschreven situaties (vergelijk Hoge Raad 11 maart 1998, nr. 32.240, BNB 1998/208`* ). Te dezen zijn slechts van belang de eventuele kwalificatie van de geld-verstrekking als een schijnlening dan wel een zogenoemde deelnemerschapslening. 4.2. Anders dan [de inspecteur] is de rechtbank van oordeel dat de wijze waarop de geldver¬strekking vorm is gegeven in beginsel als een overeenkomst van geldlening is aan te merken. De tekst van artikel 2 van de Funding Agreement inzake het niet verlangen van terugbetaling van de geldverstrekking is daartoe op zichzelf genomen onvoldoende. Immers uit de daarna volgende artikelen is uitdrukkelijk vermeld dat [Q] de geldverstrekking kan en mag terugbetalen onder nader omschreven voorwaarden zodat aangenomen moet worden dat er een terugbetalingsverplichting op [Q] rust. 4.3. De rechtbank is evenwel met verweerder van oordeel dat sprake is van zodanige fei¬ten en omstandigheden dat de Funding Agreement moet worden aangemerkt als een deelne¬merschapslening. 4.3.1. De hiervoor in 2.6 vermelde passages uit de Funding Agreement laten naar het oordeel van de rechtbank redelijkerwijs geen andere conclusie toe dan dat door het geheel van voorwaarden de Funding Agreement voor de toepassing van de Wet [Vpb; Hof] het karakter heeft van een kapitaalstorting. De rechtbank heeft daarbij tevens in haar overwegingen betrokken dat [belanghebbende] alle gewone aandelen in [Q] houdt en naar het oordeel van de rechtbank de geldverstrekking uit dien hoofde heeft verstrekt en ook overigens een directe relatie met dit aandelenbezit heeft en het economische belang dat [belanghebbende] heeft verder versterkt. 4.3.2. Ook [belanghebbende] heeft zich in de in het jaar 2004 namens haar met [de inspecteur] gevoerde correspondentie op het standpunt gesteld dat de gestelde voorwaarden tot het oordeel leiden dat sprake is van een deelnemerschapslening en zulks naar het oordeel van de rechtbank op goede gronden. Dat [de inspecteur], naar de gemachtigde tijdens de mondelinge behandeling van het beroep heeft gesteld, een tekst wenste die beter aansloot bij de bewoordingen van het onder 4.1 vermelde arrest, doet daaraan niet af. 4.4. Aan het vorenstaande doet niet af dat er geen rentevergoeding is bedongen nu de economische realiteit is dat - behoudens een bescheiden vergoeding aan de preferente aan-deelhouders - alle inkomsten en voordelen aan [belanghebbende] toekomen uit hoofde van haar formele aandeelhouderschap en als houdster van de onderwerpelijke geldverstrekking. In zoverre is naar het oordeel van de rechtbank voldaan aan het vereiste van de winstafhankelijkheid.” 5.4.3. Het Hof komt op de volgende gronden tot een andere conclusie dan de rechtbank. De ‘Funding Agreement’ bevat geen grondslag ervoor om de geldverstrekking in civiel-rechtelijke zin als lening aan te merken. Immers, daarin wordt niet vermeld dat het een lening betreft en evenmin dat de geldverstrekking moet worden terugbetaald. Voorts acht het Hof van belang dat belanghebbende en [Q] in de ‘Funding Agreement’ geen looptijd zijn overeengekomen en [Q] geen zekerheden heeft gesteld. Op grond van de bepalingen in de ‘Funding Agreement’ en met name op grond van de omstandigheid dat de voor een lening essentiële terugbetalingsverplichting ontbreekt, terwijl ook overigens de bij een lening gebruikelijke bepalingen ontbreken, en niets erop wijst dat partijen bij de ‘Funding Agreement’ in werkelijkheid iets anders hebben bedoeld dan in die overeenkomst is opgenomen, komt het Hof tot het oordeel dat de geldverstrekking door belanghebbende aan [Q] in civielrechtelijke zin niet als lening kan worden aangemerkt. Daarbij neemt het Hof in aanmerking dat, anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, voor het aannemen van een terugbetalingsverplichting onvoldoende is dat [Q] de geldverstrekking kan en mag terugbetalen onder nader omschreven voorwaarden. 5.4.4. Nu de geldverstrekking (reeds in civielrechtelijke zin) niet kan worden aangemerkt als lening, komt het Hof niet toe aan een kwalificatie (voor fiscale doeleinden) van deze geld-verstrekking als deelnemerschapslening. Het Hof volgt de inspecteur - dan ook - in diens subsidiaire standpunt dat (voor fiscale doel-einden) tot het gehele bedrag van de geldverstrekking sprake is van een ‘gewone’ informele kapitaalstorting. Omdat belanghebbende de gelden heeft verstrekt aan haar deelneming terwijl een terugbetalingsverplichting noch een rentevergoeding zijn overeengekomen en voorts geen zekerheden zijn gesteld, is het Hof van oordeel dat belanghebbende uit hoofde van haar aandeelhouderschap als zodanig, welbewust, een voor-deel aan [Q] heeft doen toevloeien dat belanghebbende aan een onafhankelijke derde zou hebben onthouden zodat sprake is van een (informele) kapitaalstorting. Aan dat oordeel doet niet af dat de geldver-strekking in 2006 is terugbetaald, te minder nu die terugbetaling is geschied door middel van een herfinanciering in het kader van de overname van het concern waartoe belanghebbende behoorde. 5.5. 5.6. De slotsom is dat het hoger beroep ongegrond is en dat de uitspraak van de rechtbank dient te worden bevestigd met wijziging en verbetering van gronden, als hiervoor aange-geven. 6. Kosten Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de kosten op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.