ECLI:NL:GHAMS:2010:BM3903

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM MEERVOUDIGE FAMILIEKAMER BESCHIKKING van 4 mei 2010 in de zaak met landelijk zaaknummer 200.046.275/01 van: […], wonende te […], APPELLANT, advocaat: mr. A.K. Oostlander-Vos te Haarlem, t e g e n 1. […] en 2. […], beiden wonende te […], GEÏNTIMEERDEN, advocaat: mr. S.H.R. van Heeks te Amsterdam. 1.1. Appellant is op 20 oktober 2009 in hoger beroep gekomen van de beschikking van 22 juli 2009 van de rechtbank te Amsterdam, met kenmerk 407486 / FA RK 08-7040. 1.2. Geïntimeerden hebben op 3 november 2009 een verweerschrift ingediend. 1.3. Appellant heeft op 30 november 2009 nadere stukken ingediend. 1.4. De zaak is op 31 maart 2010 ter terechtzitting behandeld. 1.5. Ter terechtzitting zijn verschenen: - appellant, bijgestaan door zijn advocaat, - geïntimeerden, bijgestaan door hun advocaat, - mevrouw S.C. Benjamin, vertegenwoordiger van de Raad voor de Kinderbescherming, regio Amsterdam en Gooi & Vechtstreek, locatie Amsterdam (hierna: de Raad). 2.1. Uit geïntimeerde sub 2 is geboren […] (hierna: [het kind]) [in] 2000 (9 jr). [het kind] is verwekt door middel van kunstmatige inseminatie met het zaad van appellant. Geïntimeerden hebben een relatie en voeren sinds 1993 een gemeenschappelijke huishouding. Zij zijn [in] 2002 gehuwd. Bij beschikking van 14 maart 2001 van de rechtbank te Utrecht zijn zij gezamenlijk belast met het ouderlijk gezag over [het kind]. 2.2. Bij beschikking van 14 maart 2001 van de rechtbank te Utrecht is aan appellant vervangende toestemming verleend om [het kind] te erkennen. Bij beschikking van 22 november 2001 van dit hof is die beschikking vernietigd en is appellant niet-ontvankelijk verklaard in zijn verzoek tot vervangende toestemming. Bij beschikking van 24 januari 2003 heeft de Hoge Raad het cassatieberoep van appellant verworpen. 2.3. Geïntimeerden hebben op 8 september 2003 bij de rechtbank te Amsterdam een verzoek ingediend strekkende tot adoptie van [het kind] door geïntimeerde sub 1. Bij beschikking van 17 maart 2004 is bepaald dat appellant niet als belanghebbende wordt aangemerkt en bij beschikking van 16 juni 2004 is de adoptie van [het kind] door geïntimeerde sub1 uitgesproken. Bij beschikking van 23 december 2004 van dit hof zijn beide beschikkingen vernietigd, is appellant als belanghebbende aangemerkt en is het verzoek om adoptie alsnog afgewezen. Bij beschikking van 21 april 2006 heeft de Hoge Raad het cassatieberoep van geïntimeerden verworpen. 2.4. Appellant heeft sinds mei 2001 eenmaal per drie weken gedurende enkele uren omgang gehad met [het kind] bij geïntimeerden thuis. In augustus 2005 is de omgang door geïntimeerden stopgezet. Appellant heeft vanaf augustus 2005 tot heden geen omgang meer gehad met [het kind]. 2.5. Bij beschikking van 21 juni 2006 van de rechtbank te Amsterdam is het verzoek van appellant strekkende tot het vaststellen van een omgangsregeling tussen hem en [het kind] afgewezen. Bij beschikking van 5 april 2007 van dit hof is die beschikking bekrachtigd. Bij beschikking van 11 april 2008 heeft de Hoge Raad het cassatieberoep van appellant verworpen. 2.6. Bij vonnis in kort geding van 19 oktober 2006 van de voorzieningenrechter van de rechtbank te Amsterdam is appellant veroordeeld om zich, zonder tussenkomst van zijn advocaat en die van geïntimeerden, te onthouden van enig contact met geïntimeerden en [het kind], schriftelijk dan wel telefonisch, behoudens: - het twee keer per jaar zenden van een prentbriefkaart vanaf zijn vakantieadres aan [het kind]; - het zenden van een prentbriefkaart aan [het kind] op haar verjaardag en op zijn eigen verjaardag; - het zenden van een cadeau aan [het kind] op haar verjaardag en op Sint-Nicolaas, dan wel Kerstmis, met een maximale waarde van € 50,-; - een en ander totdat door dit hof is beslist op het hoger beroep tegen de beschikking van de rechtbank te Utrecht van 21 juni 2006. Voorts is bepaald dat appellant een dwangsom verbeurt van € 250,- per keer, met een maximum van € 5.000,-, als hij niet daaraan voldoet. 3.1. Bij de bestreden beschikking is het verzoek van geïntimeerden te bepalen, dat de adoptie door geïntimeerde sub 1 van [het kind] wordt uitgesproken, toegewezen. 3.2. Appellant verzoekt, met vernietiging van de bestreden beschikking, geïntimeerden niet-ontvankelijk te verklaren althans hun verzoek af te wijzen, met veroordeling van geïntimeerden in de werkelijke kosten van deze procedure. 3.3. Geïntimeerden verzoeken de bestreden beschikking te bekrachtigen, met veroordeling van appellant in de kosten van het hoger beroep. 3.4. De Raad heeft zich onthouden van advies. Het hof: bekrachtigt de beschikking waarvan beroep; compenseert de kosten in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. Deze beschikking is gegeven door mrs. G.J. Driessen-Poortvliet, M.M.A. Gerritzen-Gunst en D. Kingma in tegenwoordigheid van mr. F.J.E. van Geijn als griffier, en in het openbaar uitgesproken op 4 mei 2010. 4.1. Appellant beroept zich bij zijn tweede grief op het gezag van gewijsde van voornoemde beschikking van dit hof van 23 december 2004, waarbij een eerder verzoek van geïntimeerden tot adoptie van [het kind] door geïntimeerde sub 1 is afgewezen. Volgens appellant is art. 236 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (verder: Rv) weliswaar geschreven voor vonnissen, maar dient dit wetsartikel analoog te worden toegepast op beschikkingen. Appellant stelt voorts dat de rechtbank ten onrechte heeft aangenomen dat sprake is van gewijzigde omstandigheden. 4.2. De grief faalt. De rechtbank heeft overwogen dat ten tijde van de uitspraak van 23 december 2004 nog sprake was van omgang tussen appellant en [het kind] en dat die omgang daarna feitelijk is beëindigd en dat die beëindiging vervolgens in rechte is gesanctioneerd. Appellant heeft aangevoerd dat ten tijde van de eerdere beslissing er ook weinig tot geen ruimte bestond om de omgang tussen hem en [het kind] in te vullen. Dat maakt het voorgaande echter niet anders. Mede gelet op het tijdverloop, heeft de rechtbank dan ook terecht kunnen vaststellen dat sprake is van gewijzigde omstandigheden. Er is voorts geen rechtsregel die geïntimeerden verbiedt om bij gewijzigde omstandigheden opnieuw een verzoek tot adoptie aan de rechter voor te leggen. In dit geval is dan ook geen plaats voor analoge toepassing van art. 236 Rv. 4.3. Bij grief 3 komt appellant op tegen het oordeel van de rechtbank dat het tussen hem en [het kind] bestaande ‘family life’ is verbroken en dat hij daarom niet kan worden aangemerkt als ouder in de zin van art. 1:227 lid 3 Burgerlijk Wetboek (verder: BW) en evenmin als rechtstreeks belanghebbende in de zin van art. 798 Rv. De grief slaagt en wel op grond van het volgende. 4.4. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat als ouder in de zin van art. 227 lid 3 BW en tevens als belanghebbende in de adoptieprocedure moet worden aangemerkt niet alleen de juridische, maar ook de biologische vader die ‘family life’ heeft met het kind. In voornoemde uitspraak van 23 december 2004 heeft het hof overwogen dat partijen voor de conceptie van het kind afspraken hebben gemaakt over de vormgeving van het contact tussen appellant en het kind na de geboorte en dat appellant daarbij een rol is toebedeeld in het leven van het kind. Gegeven het feit dat aan deze afspraken uitvoering is gegeven door middel van een reeds geruime tijd plaatsvindende omgang tussen appellant en het kind, is er aanleiding er in de huidige situatie van uit te gaan dat sprake is van ‘family life’, aldus het hof in voornoemde uitspraak. In dit geschil is gesteld noch gebleken dat de uitgangspunten of de conclusie van het hof onjuist zijn geweest zodat ook thans heeft te gelden dat ten tijde van voornoemde uitspraak sprake was van ‘family life’ tussen appellant en [het kind]. 4.5. Dat betekent dat dient te worden bezien of dat ‘family life’ door ontwikkelingen nadien is verbroken. Vast staat dat appellant sinds augustus 2005 geen omgang meer heeft gehad met [het kind]. Het achterwege blijven van die omgang kan echter alleen in samenhang met andere zwaarwegende feiten en omstandigheden tot de conclusie leiden dat eenmaal bestaand ‘family life’ is verbroken. Onvoldoende zwaarwegend is de omstandigheid dat na het staken van de omgang het verzoek van thans appellant tot het vaststellen van een omgangsregeling is afgewezen. De betekenis daarvan strekt, voor zover van belang, immers niet verder dan dat de verzochte omgang op dat moment in strijd is geacht met de zwaarwegende belangen van [het kind]. Het voert te ver om de enkele omstandigheid dat de beëindiging van de omgang rechtens is gesanctioneerd, als bijkomende zwaarwegende omstandigheid bij die beëindiging aan te merken. Overige feiten en omstandigheden die als zwaarwegend kunnen worden aangemerkt, zijn door geïntimeerden niet aangevoerd en evenmin op andere wijze gebleken. 4.6. Het slagen van grief 3 betekent dat alsnog dient te worden beoordeeld of, zoals art. 1:227 lid 3 BW vereist, de adoptie in het kennelijk belang van [het kind] is en of thans vaststaat en voor de toekomst redelijkerwijs te voorzien is dat [het kind] niets meer van appellant in zijn hoedanigheid van ouder te verwachten heeft. De wetgever stelt voorop dat de adoptie kennelijk het belang van het kind moet dienen. Dat is in lijn met het Verdrag inzake de rechten van het kind (verder: IVRK, Trb. 1997, 83), waarvan art. 21 bepaalt dat het belang van het kind ook bij adoptie de voornaamste overweging (primary consideration) dient te zijn. De vraag of [het kind] niets meer van appellant in zijn hoedanigheid van ouder te verwachten heeft, dient dan ook vanuit het perspectief van [het kind] te worden beantwoord. 4.7. De feiten verband houdend met de vraag of [het kind] van appellant in zijn hoedanigheid van ouder niets meer te verwachten heeft, zijn als volgt samen te vatten. [het kind] is gedurende haar gehele leven verzorgd en opgevoed in het gezin van geïntimeerden. Vanaf enige maanden na haar geboorte hebben geïntimeerden het gezamenlijk gezag over [het kind]. Appellant heeft vanaf omstreeks de eerste verjaardag van [het kind] tot enige maanden na haar vijfde verjaardag enkele uren per drie weken omgang gehad met [het kind], in de woning en in aanwezigheid van geïntimeerden. Vanaf laatstgenoemd moment tot heden, [het kind] is nu bijna 10 jaar oud, heeft appellant geen omgang meer met haar gehad, behoudens dat hij haar kaartjes en cadeaus heeft toegezonden zoals bepaald bij het vonnis van de voorzieningenrechter van 19 oktober 2009. Uit het voorgaande kan worden vastgesteld dat appellant tot op heden in het leven van [het kind] feitelijk een geringe rol heeft gespeeld. Gelet op de huidige leeftijd van [het kind] is voor de toekomst redelijkerwijs te voorzien dat de rol van appellant in het leven van [het kind] gering zal blijven. Een omgangsregeling zal immers, voor zover daarvan in de toekomst al sprake zal kunnen zijn, zoals gebruikelijk langzaam opgebouwd dienen te worden. Ook valt te voorzien dat de duur en frequentie van mogelijke omgang beperkt zal blijven. [het kind] is immers alleen eraan gewend in het gezin van geïntimeerden te verblijven. Appellant heeft voorts nimmer de wens geuit op andere wijze dan door middel van een omgangsregeling bij de verzorging en opvoeding van [het kind] betrokken te willen zijn. 4.8. In verband met de vraag of appellant zich met succes tegen de verzochte adoptie kan verzetten, is daarnaast het volgende van belang. Volgens de Memorie van Toelichting op het voorstel van wet tot wijziging van boek 1 van het Burgerlijk Wetboek (adoptie door personen van hetzelfde geslacht), TK 1998-1999, 26 673, heeft een kind dat in een duurzame relatie van twee vrouwen (of twee mannen) wordt verzorgd en opgevoed, zoals in dit geval, ‘‘recht op bescherming, ook in juridisch opzicht, in die relatie’’. Wat betreft de voorwaarde dat adoptie slechts in aanmerking komt indien het kind niets meer van zijn oorspronkelijke ouder(s) te verwachten heeft, welke voorwaarde overigens voor alle vormen van adoptie is gaan gelden, wordt in die Memorie van Toelichting gemeld dat uitgangspunt is dat de familieband met de oorspronkelijke ouder(s) in zoveel mogelijk gevallen blijft bestaan. 4.9. Vaststaat dat [het kind] - de beschikking waarvan beroep daargelaten - thans alleen een familierechtelijke band heeft met geïntimeerde sub 2, haar biologische moeder. Het verzoek van appellant tot vervangende toestemming om [het kind] te erkennen, is immers afgewezen op de grond dat appellant weliswaar de biologische vader van [het kind] is, maar niet de verwekker. De Hoge Raad heeft daar in zijn onder 2.2 genoemde uitspraak aan toegevoegd dat geïntimeerde sub 2 geen misbruik heeft gemaakt van haar bevoegdheid om toestemming tot erkenning te weigeren omdat zij een rechtens te respecteren belang heeft bij haar weigering; zij en geïntimeerde sub 1 streven immers ernaar samen de juridische ouders van [het kind] te worden. 4.10.