ECLI:NL:GHAMS:2010:BN3758

AMSTERDAM

Nevenzittingsplaats Arnhem

Sector civiel recht

zaaknummer 200.051.151

zaaknummer rechtbank 266038

arrest van de tweede civiele kamer van 13 juli 2010

inzake

1. [appellant 1],

2. [appellant 2],

beiden wonende te [woonplaats] ,

appellanten,

advocaat: mr. W.H. van Zundert,

tegen:

de publiekrechtelijke rechtspersoon

Gemeente De Bilt,

zetelende te Bilthoven (gemeente De Bilt),

geïntimeerde,

advocaat: mr. B.S. ten Kate.

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 22 juli 2009 dat de rechtbank Utrecht tussen appellanten (hierna ook te noemen: [appellanten] ) als eisers in het incident tot tussenkomst en geïntimeerde (hierna ook te noemen: de gemeente) als verweerster in dat incident heeft gewezen; van dat vonnis, waarin tevens de uitspraak in de hoofdzaak is vervat, is een fotokopie aan dit arrest gehecht.

2.1 [appellanten] heeft bij exploot van 22 oktober 2009 de gemeente aangezegd van dat vonnis in hoger beroep te komen, met dagvaarding van de gemeente voor dit hof.

2.2 Bij memorie van grieven heeft [appellanten] vijf grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht en nieuwe producties in het geding gebracht. Hij heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest de vordering in het incident van [appellanten] alsnog zal toewijzen en de vordering van de gemeente alsnog zal afwijzen c.q. de gemeente haar vordering zal ontzeggen vanwege nietigheid van de dagvaarding, dan wel omdat de gemeente niet ontvankelijk is in haar vordering, met veroordeling van de gemeente in de kosten van de beide instanties waaronder begrepen het honorarium van de advocaat van [appellanten]

2.3 Bij memorie van antwoord heeft de gemeente de niet-ontvankelijkheid van [appellanten] in hoger beroep bepleit en de grieven bestreden. Zij heeft geconcludeerd dat het hof bij arrest, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, primair: [appellanten] in zijn hoger beroep niet ontvankelijk zal verklaren en subsidiair: de grieven van [appellanten] ongegrond zal verklaren en het bestreden vonnis zal bekrachtigen, telkens met veroordeling van [appellanten] in de kosten (bedoeld zal zijn:) van het hoger beroep.

2.4 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

3. De ontvankelijkheid van het hoger beroep

3.1 [appellanten] heeft hoger beroep ingesteld tegen het onder 1 genoemde vonnis van de rechtbank in een onteigeningsgeding. In dat vonnis is zowel beslist op incidentele vorderingen tot tussenkomst van diverse derden-belanghebbenden, onder wie [appellanten], op de voet van artikel 3 lid 2 Onteigeningswet (verder: Ow), als op de vordering in de hoofdzaak van de gemeente, inhoudende dat de rechtbank op de voet van de artikelen 54f en volgende Ow de vervroegde onteigening ten algemene nutte zal uitspreken van bepaalde ter onteigening aangewezen percelen. Op die percelen rustte een erfdienstbaarheid ten behoeve van (onder andere) het perceel van [appellanten] als heersend erf, welke erfdienstbaarheid als gevolg van een uit te spreken onteigening zou vervallen (artikel 4 lid 2 Ow). In het incident heeft de rechtbank, voorzover in dit hoger beroep van belang, de vordering tot tussenkomst van [appellanten] afgewezen. In de hoofdzaak heeft de rechtbank de onteigening ten algemene nutte uitgesproken van bedoelde percelen en deskundigen benoemd ter begroting van de schadeloosstelling.

3.2 Tegen rechterlijke beslissingen op grond van de Onteigeningswet staat voor anderen dan de onteigenaar (zie artikel 26 Ow) geen hoger beroep open (zie bijvoorbeeld artikel 52 lid 1 Ow). Tegen een aantal beslissingen staat wel beroep in cassatie open (zie bijvoorbeeld artikel 52 lid 2 Ow). Een en ander geldt ook voor een beslissing op een vordering tot vervroegde onteigening ingevolge de artikelen 54f en volgende Ow, zoals in dit geval door de rechtbank in de hoofdzaak gegeven (artikel 54l Ow). Verder geldt dat het vonnis waarbij de incidentele vordering tot tussenkomst als bedoeld in artikel 3 lid 2 Ow wordt afgewezen, een eindvonnis is, waartegen in het onteigeningsgeding eveneens beroep in cassatie openstaat (HR 24 juni 1992, NJ 1993, 548).

3.3 [appellanten] voert aan dat bij wijze van uitzondering in dit geval hoger beroep openstaat, omdat de rechtbank in het bestreden vonnis de fundamentele rechtsregel van hoor en wederhoor heeft geschonden door akte niet-dienen te verlenen op de grond dat [appellanten] zou hebben nagelaten een voorwaardelijke conclusie van antwoord te nemen op de daarvoor bepaalde roldatum. Volgens [appellanten] rechtvaardigt deze schending van hoor en wederhoor doorbreking van het appelverbod.

3.4 Het hof volgt [appellanten] niet in dat betoog. De rechtspraak van de Hoge Raad waarop [appellanten] kennelijk doelt, waarin doorbreking van rechtsmiddelenverboden wordt aangenomen in bepaalde gevallen, waaronder het geval waarin de insteller van het rechtsmiddel stelt dat sprake is van schending van het fundamentele beginsel van hoor en wederhoor, ziet uitsluitend op gevallen waarin ieder gewoon rechtsmiddel is uitgesloten. In het onderhavige geval stond voor [appellanten] beroep in cassatie open (zie hiervoor onder 3.2). Naar het oordeel van het hof moet dan ook worden aangenomen dat in een geval als het onderhavige, een onteigeningsgeding waarin voor de tussenkomende partij een gewoon rechtsmiddel open stond, geen grond bestaat voor doorbreking van het appelverbod. Het hof wijst in dit verband ook op HR 22 mei 1985, NJ 1985, 868.

3.5 Bovendien zou, indien tegen de onderhavige beslissing van de rechtbank geen enkel gewoon rechtsmiddel zou hebben opengestaan, doorbreking van dat rechtsmiddelenverbod niet ertoe leiden dat hoger beroep zou kunnen worden ingesteld, maar uitsluitend dat cassatieberoep zou openstaan. Het openstellen van hoger beroep zou immers niet stroken met het systeem van rechtsmiddelen in de Onteigeningswet, waarin ten aanzien van beslissingen van de onteigeningsrechter voor anderen dan de onteigenaar uitsluitend cassatieberoep en geen hoger beroep openstaat; vergelijk bijvoorbeeld HR 26 oktober 2007, NJ 2008, 259 en HR 26 november 2004, NJ 2005, 257.

Het hof, recht doende in hoger beroep:

verklaart [appellanten] niet-ontvankelijk in zijn hoger beroep van het tussen partijen gewezen vonnis in het incident van de rechtbank Utrecht van 22 juli 2009;

veroordeelt [appellanten] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de gemeente begroot op € 894,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 313,00 voor griffierecht.

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. H.M. Wattendorff, L.F. Wiggers-Rust en D. Stoutjesdijk, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de oudste raadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 13 juli 2010.

4.1 [appellanten] zal niet-ontvankelijk worden verklaard in zijn hoger beroep.

4.2 Als de overwegend in het ongelijk gestelde partij zal [appellanten] in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld.