ECLI:NL:GHAMS:2010:BN4100

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM DERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER ARREST in de zaak van: 1. de naamloze vennootschap RABOHYPOTHEEKBANK N.V., gevestigd te Amsterdam, 2. de coöperatie COÖPERATIEVE RABOBANK MIDDEN-WESTFRIESLAND U.A., gevestigd te Opmeer, APPELLANTEN, advocaat: mr. A. Van Hees, te Amsterdam, t e g e n 1. de stichting STICHTING MAGENTAZORG, gevestigd te Alkmaar, 2. de stichting STICHTING DE ZORGCIRKEL, gevestigd te Purmerend, GEÏNTIMEERDEN, advocaat : mr. I.M.C.A. Reinders Folmer, te Amsterdam. De partijen worden hierna ook de banken en (gezamenlijk) de stichtingen genoemd. Bij dagvaarding van 9 juni 2009, hersteld bij exploit van 3 augustus 2009 zijn de banken in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank te Alkmaar van 11 maart 2009, in deze zaak onder zaak-/rolnummer 105095 / HAZA 08-743 gewezen tussen de stichtingen als eiseressen en de banken als gedaagden. Bij memorie van grieven hebben de banken vijf grieven aangevoerd, producties in het geding gebracht, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de vorderingen van de stichtingen alsnog geheel zal afwijzen met toewijzing van de verkoopopbrengst, geheel of gedeeltelijk, aan de banken en veroordeling van de stichtingen in de proceskosten van beide instanties. Bij afzonderlijk door Stichting Magentazorg en Stichting Zorgcirkel in het geding gebrachte memories van antwoord hebben de stichtingen de grieven bestreden, producties in het geding gebracht, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof de banken niet-ontvankelijk zal verklaren in het hoger beroep dan wel het bestreden vonnis zal bekrachtigen met veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, van de banken in de proceskosten van het hoger beroep. Op 11 maart 2010 hebben partijen hun zaak doen bepleiten aan de hand van pleitnotities, de banken door mr. D.S van Lith, advocaat te Utrecht, en de stichtingen door mr. S.C. de Lange, advocaat te Hoofddorp. Ten slotte is arrest gevraagd op de stukken van beide instanties. De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder rechtsoverweging 2.1 tot en met 2.12 een aantal feiten vermeld. Daaromtrent bestaat, behoudens voor zover daartegen de hierna te behandelen grief I is gericht, geen geschil zodat het hof in zoverre van die feiten zal uitgaan. 3.1 In deze zaak gaat het om het volgende. 3.2 op 15 maart 2004 hebben [Betrokkene 1] en [Betrokkene 2] grond gekocht voor de bouw van een nieuwbouwwoning aan het adres [Onroerende zaak] te [A] (hierna: de onroerende zaak). Op diezelfde dag is door [Betrokkene 1]en [Betrokkene 2] aan de banken een derde hypotheekrecht verstrekt op de destijds door hen bewoonde woning te [C] (hierna: de oude woning) en een eerste hypotheekrecht op de onroerende zaak. 3.3 Op 2 december 2004 heeft notaris [Notaris 1] te [B] in verband met de voorgenomen verkoop van de oude woning de banken verzocht een aflosnota te sturen en de bijgevoegde volmacht te tekenen. Dit verzoek luidt, voor zover van belang, als volgt: “Op 17-12-2004 dien ik op verzoek van: [Betrokkene 1] (...) en [Betrokkene 2] (...) over te gaan tot algehele aflossing van de bij u lopende geldlening(en), zoals ingeschreven ten kantore van de Dienst voor het kadaster en de openbare registers te: - Alkmaar op 26-07-1994 in register [X]. - Alkmaar op 02-09-2002 in register [Y]. - Alkmaar op 16-03-2004 in register [Z]. Met als reden voor aflossing: Verkoop onderpand. Graag ontvang ik van u een aflosnota, danwel een akkoordverklaring voor royement. (...)” 3.4 In reactie op dit verzoek hebben de banken de notaris meegedeeld dat wanneer het bedrag (het hof begrijpt: de verkoopopbrengst van de oude woning) naar de banken wordt overgemaakt, zij akkoord zijn met het door de notaris verzochte royement. 3.5 Op 20 december 2004 is de oude woning overgedragen en kort daarna is de verkoopopbrengst aan de banken overgemaakt. 3.6 Op 5 juli 2005 is voor notaris [Notaris 1] te [B] als schriftelijk gevolmachtigde van de banken verschenen [Werknemer]. In de door de notaris opgestelde akte (hierna: de royementsakte) is onder meer het volgende opgenomen: “(...) De verschenen persoon, handelend als gemeld, verklaart voor en namens haar genoemde lastgeefsters, dat de hypotheken krachtens welke na te melden inschrijvingen zijn genomen zijn vervallen op grond van welke verklaring de Heer Bewaarder der Hypotheken te Alkmaar gemachtigd is tot de algehele doorhaling der hypothecaire inschrijvingen, genomen te zijnen kantore in register […] op: (...) r. zesentwintig juli negentienhonderd vierennegentig in [X], ten behoeven van de lastgeefsters sub 2 en 7 (toevoeging hof: de banken) en ten laste van de heer [Betrokkene 1] en mevrouw [Betrokkene 2]; s. twee september tweeduizend twee in [X], ten behoeven van de lastgeefsters sub 2 en 7 en ten laste van de heer [Betrokkene 1]en mevrouw [Betrokkene 2]; t. zestien maart tweedeuizend vier in [Z], ten behoeven van de lastgeefsters sub 2 en 7 en ten laste van de heer [Betrokkene 1]en mevrouw [Betrokkene 2]; (...)” 3.7 De royementsakte is op 6 juli 2005 ten kantore van de Dienst voor het Kadaster en de openbare registers te Alkmaar ingeschreven in register [U]. 3.8 [Betrokkene 1]heeft als manager bij de stichtingen gewerkt, alwaar hij gelden heeft gestolen dan wel verduisterd. Bij vonnissen van de rechtbank te Alkmaar van 28 maart 2007 en 13 juni 2007 is hij veroordeeld om ruim € 300.000,-- aan de stichtingen terug te betalen. 3.9 Stichting Magentazorg heeft op 25 januari 2007 conservatoir beslag gelegd op de onroerende zaak ten laste van [Betrokkene 1]. Stichting De Zorgcirkel heeft op de onroerende zaak op 28 februari 2007 conservatoir beslag gelegd. 3.10 Uit het hypothecair bericht van het kadaster van 5 juli 2007 blijkt dat de onroerende zaak, behoudens de voornoemde conservatoire beslagen, onbelast was. 3.11 Op 30 oktober 2007 heeft notaris [Notaris 2], op grond van artikel 42 Kadasterwet en artikel 45 lid 2 Wet op het Notarisambt bij proces-verbaalakte (hierna: de herstelakte) de royementsakte als volgt verbeterd: “(...) t. zestien maart tweeduizend vier in [Z], ten behoeve van de lastgeefsters sub 2 en 7 en ten laste van de heer [Betrokkene 1]en mevrouw [Betrokkene 2], doch uitsluitend en alleen voor zover die inschrijving rust op: het woonhuis met berging, ondergrond, erf, tuin en verdere aanhorigheden, plaatselijk bekend [De oude Woning], kadastraal bekend gemeente [D], [Sectie], groot twee are en drienvijftig centiare (2a en 53 ca), zodat deze hypotheek en de inschrijving daarvan en het pandrecht overigens van volle kracht en waarde blijft.” 3.12 De herstelakte is ingeschreven ten kantore van de Dienst voor het Kadaster en de Openbare Registers op 31 oktober 2007 om [tijdstip] uur in register [W]. 3.13 De onroerende zaak is op 15 juli 2008 verkocht en geleverd. De verkoopopbrengst ad € 314.107,82 staat bij notaris [Notaris 2] in depot in afwachting van de uitkomst van de onderhavige procedure. 3.14 De stichtingen hebben in eerste aanleg gevorderd (primair) dat voor recht wordt verklaard dat de inschrijving van de herstelakte waardeloos is en (subsidiair) dat de banken jegens de stichtingen geen beroep kunnen doen op een hypotheekrecht met betrekking tot de onroerende zaak en dat de vorderingen van de stichtingen als eerste uit de verkoopopbrengst van die onroerende zaak worden voldaan. 3.15 De rechtbank heeft bij het bestreden vonnis de primaire vordering van de stichtingen toegewezen. De banken komen in hoger beroep tegen dat oordeel op. 3.16 De stichtingen hebben gesteld dat de banken niet-ontvankelijk zijn in het hoger beroep vanwege het bepaalde in artikel 3:29 lid 3 BW. Krachtens deze bepaling dient, na een uitspraak strekkende tot verklaring van waardeloosheid, op straffe van niet-ontvankelijkheid binnen acht dagen na het instellen van een rechtsmiddel inschrijving daarvan plaats te vinden in het rechtsmiddelenregister. In verband met de verkoop van de onroerende zaak zijn partijen in een depotovereenkomst uitdrukkelijk overeengekomen dat ter beslechting van het geschil tussen partijen een procedure uit hoofde van artikel 3:29 BW zal worden gevoerd. Nu partijen blijkens de correspondentie tussen de raadsman van de stichtingen en de banken uitdrukkelijk voor deze procedure hebben gekozen, is het voorschrift van lid 3 van artikel 3:29 BW onverminderd van toepassing, aldus de banken. 3.17 De banken erkennen dat inschrijving in het rechtsmiddelenregister niet heeft plaatsgevonden. De banken stellen dat artikel 3:29 lid 3 BW in dit geval niet van toepassing is omdat partijen hun recht op de onroerende zaak hebben prijsgegeven, hetgeen blijkt uit de door de banken als productie overgelegde akte van levering. Partijen zijn overeengekomen dat de verkoopopbrengst zal worden uitgekeerd aan de partij die deze procedure wint. De verklaring die krachtens artikel 3:29 BW wordt gevraagd is daarom niet meer relevant. Bovendien, zo stellen de banken, blijkt uit de uitvoerbaarheid bij voorraad dat de rechtbank bij het bestreden vonnis niet aan genoemd wetsartikel heeft gedacht. Het gaat tussen partijen nog slechts om de vraag welke partij recht heeft op de in depot gehouden verkoopopbrengst en ook als de herstelakte in hoger beroep waardeloos wordt verklaard, zo hebben de banken betoogd, zullen de stichtingen een nieuwe vordering moeten instellen om het depotbedrag te verkrijgen. 3.18 Het hof neemt bij de beoordeling van de ontvankelijkheid als uitgangspunt de vraag of de gevorderde verklaring voor recht strekt tot het verkrijgen van een verklaring met bijzondere positieve kracht (mede tegenover derden-belanghebbenden) als bedoeld in art 3:29 BW, of dat deze strekt tot verkrijging van een declaratoire uitspraak met werking uitsluitend tussen partijen. Hoewel uit de correspondentie tussen partijen en in het bijzonder uit het e-mailbericht van de raadsman van de stichtingen van 14 juli 2008 (als productie 7 bij antwoord door de banken in het geding gebracht) moet worden afgeleid dat is overeengekomen dat een procedure uit hoofde van artikel 3: 29 BW zou worden gevolgd, is onvoldoende door de stichtingen betwist dat partijen daarmee slechts beoogd hebben hun onderlinge geschil te beslechten. Ook is onvoldoende betwist dat partijen afstand hebben gedaan van hun rechten op de onroerende zaak, zodat van positieve kracht tegenover derden-belanghebbenden, ten behoeve waarvan de regel van artikel 3:29 lid 3 BW is gegeven, in dit geval geen sprake is. Onder die omstandigheden zijn de bijzondere processuele bepalingen van artikel 3:29 lid 3 BW niet van toepassing. 3.19 Daaruit vloeit voort dat het nalaten van inschrijving in het rechtsmiddelenregister niet afdoet aan de ontvankelijkheid van de banken in hun vorderingen. 3.20 Ten gronde betreft het geschil tussen partijen de vraag of de herstelakte van 30 oktober 2007 waardeloos is. De stichtingen stellen dat dit het geval is omdat het met de akte beoogde herstel, geen kennelijke schrijffout of kennelijke verschrijving betreft die op grond van artikel 45 lid 2 van de Wet op het Notarisambt door een dergelijke herstelakte kan worden verbeterd. De banken stellen zich op het standpunt dat sprake was van een kennelijke misslag omdat zij, toen de notaris de banken vroeg om instemming met royement, er van uit ging dat het royement slechts gold voor de oude woning en niet voor de onroerende zaak. Er bleef na levering van de oude woning een schuld over en het verzoek om algeheel royement betrof derhalve een kennelijke vergissing van de notaris. De notaris kon, aldus nog steeds de banken, door middel van de herstelakte de in de royementsakte opgenomen kennelijke misslag herstellen. 3.21 Naar het oordeel van het hof kan het in de royementsakte opgenomen royement met betrekking tot de onroerende zaak niet als kennelijke schrijffout of kennelijke misslag in de zin van artikel 45 lid 2 van de Wet op het Notarisambt worden beschouwd en kon dit royement derhalve niet door de herstelakte ongedaan worden gemaakt. Om een misslag of schrijffout als kennelijk in de zin van voornoemde bepaling te beschouwen, dient deze misslag of schrijffout objectief duidelijk te zijn. Door het herstel mag de inhoud van de akte niet veranderen. Aan deze voorwaarden voldoet de door de herstelakte herstelde misslag niet. Voor zover sprake was van een misslag, betrof deze niet de royementsakte als zodanig, doch het daaraan voorafgaande verzoek van de notaris aan de banken om met onbeperkt royement van de betreffende hypotheek – dus ook met betrekking tot de onroerende zaak - in te stemmen en de instemming van de banken met dat verzoek. De royementsakte geeft uitvoering aan die instemming en bevat niet een voor derden direct kenbare en duidelijke misslag of schrijffout. Door de herstelakte heeft de royementsakte bovendien een andere inhoud gekregen. 3.22 Uit het in 3.22 overwogene volgt dat ook het hof van oordeel is dat de herstelakte waardeloos is en dat het hypotheekrecht van de banken met betrekking tot de onroerende zaak is vervallen. Grief II faalt daarom. 3.23 De aan de grieven I, III en IV ten grondslag gelegde stellingen betreffen niet de vraag of de herstelakte waardeloos is doch gaan over de vraag in hoeverre de banken en de stichtingen zich, het hypotheekrecht van de banken op de onroerende zaak weggedacht, kunnen verhalen op de verkoopopbrengst van de oude woning. In deze procedure is echter slechts aan de orde of de herstelakte waardeloos is, zodat de banken bij behandeling van deze grieven geen belang hebben. Weliswaar hebben de banken bij memorie van grieven nog een vordering ingesteld tot toewijzing van de verkoopopbrengst aan hen, maar nu in hoger beroep niet voor het eerst een vordering in reconventie kan worden ingesteld, zal het hof daaraan voorbijgaan. 3.24 Grief V heeft geen zelfstandige betekenis. 3.25 De slotsom is dat het bestreden vonnis wordt bekrachtigd. De banken worden verwezen in de kosten van het hoger beroep. Het hof: - bekrachtigt het vonnis van de rechtbank te Haarlem op 4 mei 2005 onder zaak-/rolnummer 104275 / HAZA 04-1066 tussen partijen gewezen; - verwijst de banken in de proceskosten van het hoger beroep, tot heden aan de zijde van de stichtingen begroot op € 313,-- aan verschotten en € 2.682,-- aan salaris. Dit arrest is gewezen door mrs. R.H. de Bock, A. Rutten-Roos en J.C. Toorman en in het openbaar uitgesproken op 27 april 2010 door de rolraadsheer.