ECLI:NL:GHAMS:2010:BO0357

28 september 2010 (bij vervroeging) GERECHTSHOF TE AMSTERDAM VIJFDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER ARREST in de zaak van: [APPELLANT], wonende te Vught, APPELLANT, advocaat: mr. H.Th. Schravenmade te Maarssenbroek, gemeente Maarssen, t e g e n de naamloze vennootschap ALLIANDER N.V., gevestigd te Arnhem, GEÏNTIMEERDE, advocaat: mr. W.H. van Baren te Amsterdam. Bij dagvaarding van 19 april 2010 is [appellant] in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Amsterdam, sector kanton, locatie Amsterdam (hierna: de kantonrechter) van 20 januari 2010, in deze zaak onder kenmerk CV 09-16468 gewezen tussen hem als eiser en geïntimeerde, Alliander, als gedaagde. De dagvaarding bevat de grieven. [Appellant] heeft vijf grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog, bij arrest voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, zijn vorderingen zal toewijzen, met veroordeling van Alliander in de kosten van het geding in beide instanties en tot vergoeding van de gemaakte buitengerechtelijke kosten. Bij memorie heeft Alliander de grieven bestreden, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen en [appellant] zal veroordelen, uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van het hoger beroep, inclusief de nakosten, met rente. Op 6 september 2010 hebben partijen de zaak doen bepleiten, [appellant] door mr. A.W. Stork, advocaat te Maarssenbroek, gemeente Maarssen en Alliander door mr. A.W. Rutten, advocaat te Amsterdam. Beide advocaten hebben hun pleitnotities overgelegd. Partijen hebben nog inlichtingen verschaft. Ten slotte is arrest gevraagd. De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 1.1 tot en met 1.7 een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Onder 4. van zijn memorie maakt [appellant] bezwaar tegen het gebruik van het woord “voorwaardelijk” in de zinsnede “de (pro rata) voorwaardelijk toegekende lange termijn variabele beloning” in rechtsoverweging 1.3. [appellant] voert aan dat de lange termijn variabele beloning na de toekenning niet voorwaardelijk meer was. Dit bezwaar is ten onrechte opgeworpen omdat de kantonrechter op deze plaats slechts heeft weergegeven wat in de beëindigingsregeling is vermeld. Over de vastgestelde feiten bestaat overigens geen geschil, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan. 3.1 [Appellant] is op 10 mei 2004 in dienst getreden bij Alliander (toen nog Nuon geheten) als general counsel/ secretaris van de onderneming. Blijkens artikel 1 van de arbeidsovereenkomst ging het om een samenvoeging van de functies secretaris van de onderneming, directeur juridische zaken en directeur public affairs. In de arbeidsovereenkomst zijn, voor zover van belang, de volgende bepalingen opgenomen. 2. Vast salaris en vakantietoeslag 2.1 Het totale pensioengevende bruto jaarsalaris, waarvan 25% variabel salaris op grond van artikel 3, en inclusief de vakantietoeslag (…) en de eindejaarsuitkering (…) bedraagt (…). (…) Op het pensioengevende vaste bruto jaarsalaris zijn de periodieke CAO-aanpassingen van toepassing. (…) 3. Variabel salaris U komt elk jaar in aanmerking voor een pensioengevend variabel salaris zoals weergegeven in artikel 2 lid 2.1. (…) 4. Long Term Incentive U komt in aanmerking voor een pensioengevend “long term incentive”; de vorm van de “long term incentive” kan wijzigen (met als oogmerk een vergelijkbare regeling). Per datum indiensttreding is voor u 25% van uw bruto vast jaarsalaris voor dit doeleinde vastgesteld. Deze incentive heeft tot doel de lange termijn focus op de resultaten van de gehele onderneming te versterken en zal, onder een aantal voorwaarden, drie jaar na toekenning kunnen worden uitbetaald. (…) voorwaarden zijn: - toekenning kan individueel discretionair plaatsvinden door de Raad van Bestuur; (…) - het opgebouwde bedrag zal drie jaar na toekenning uitbetaald worden indien de vooraf gestelde normen ten aanzien van waardeontwikkeling, klanttevredenheid en betrokkenheid zijn gerealiseerd; - betrokkene moet op het moment van uitbetaling in principe nog in actieve dienst van Nuon zijn. (…) 7. Pensioen 7.1 Verzekering van het ouderdomspensioen, het nabestaanden¬pensioen en het aanvullend invaliditeitspensioen vindt plaats bij de Stichting Algemeen Burgerlijk Pensioenfonds (ABP), e.e.a. op basis van alle (belonings)ele¬menten als bedoeld in de artikelen 2, 3 en 4. Premie-inhouding en –af¬dracht ten behoeve van het ABP vindt plaats volgens daartoe gestelde regels. (…) 3.2 De arbeidsovereenkomst is per 1 maart 2007 ontbonden. Ter zake van deze beëindiging zijn partijen een vertrekregeling overeengekomen, namens Alliander ondertekend op 22 december 2006 en door [appellant] op 1 januari 2007. In de regeling zijn, voor zover van belang, de volgende bepalingen opgenomen. 1.b Nuon blijft tot en met het einde van het dienstverband haar verplichtingen conform het Abp-reglement nakomen en aldus de werkgeverspremies voldoen. Per de Einddatum van het dienstverband opgebouwde pensioenrechten zullen ook per die datum, te weten 1 maart 2007, door Nuon worden afgefinancierd. 5. Nuon zal op de Einddatum een beëindigingsvergoeding betalen ter grootte van € 451.157,12 bruto (“Beëindigingsvergoeding”) op de door u aangegeven wijze, uiteraard voorzover een en ander valt binnen voor de Fiscus aanvaardbare grenzen. De korte termijn variabele beloning over het lopende boekjaar alsmede de (pro rata) voorwaardelijk toegekende lange termijn variabele beloning zijn berekend in overeenstemming met de bestaande (contractuele) regels en het daaruit resulterende bedrag is in de Beëindigingsvergoeding verdisconteerd. 3.3 Na de betaling van de beëindigingsvergoeding is tussen partijen een geschil gerezen over de pensioenopbouw over het bedrag aan lange termijn variabele beloning (LTI) dat in die vergoeding was verdisconteerd. [Appellant] stelt zich op het standpunt dat die pensioenopbouw behoort plaats te vinden. Hij heeft bij de kantonrechter daartoe strekkende vorderingen ingesteld. De kantonrechter heeft die vorderingen afgewezen op grond van de volgende overwegingen. Ingevolge artikel 7 van de arbeidsovereenkomst is het ABP-reglement van toepassing. Dat reglement bepaalt in artikel 3.2 lid 5 dat variabele toelagen pensioengevend zijn per 1 januari van het jaar volgend op het jaar waarin zij zijn genoten. Omdat [appellant] per 1 januari 2008 geen ABP-deelnemer meer was, was Alliander niet verplicht tot premieafdracht over de in 2007 ontvangen LTI. Uit het pensioenreglement blijkt niet dat van belang zou zijn op welke periode de LTI betrekking heeft of wanneer de toekenning is toegezegd. De verplichting tot affinanciering van tijdens het dienstverband opgebouwde pensioenrechten maakt dat niet anders. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag liggende overwegingen richten zich de grieven. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. 3.4 [Appellant] beroept zich op een hem door Alliander gedane pensioentoezegging, inhoudende dat over de LTI pensioenopbouw zou plaatsvinden. Het ABP-reglement is niet tussen hem en Alliander overeengekomen, dus als dat reglement geen pensioenopbouw over de LTI mogelijk maakt – wat [appellant] overigens betwist - kan Alliander dat niet aan hem tegenwerpen. Zij dient dan op andere wijze aan haar verplichtingen te voldoen, bijvoorbeeld door een storting te doen onder een andere pensioenverzekeraar, aldus [appellant]. 3.5 In de tweede volzin van artikel 7.1 van de arbeidsover¬eenkomst is bepaald dat Alliander pensioenpremie zal inhouden en afdragen aan het ABP volgens daartoe gestelde regels. Dat geldt voor alle in de eerste volzin genoemde loonelementen, waaronder de LTI. Niet in geschil is dat met “de daartoe gestelde regels” onder andere is gedoeld op het ABP-reglement. Aldus is dat ABP-reglement onderdeel gaan uitmaken van de rechtsverhouding tussen partijen. Alliander heeft [appellant] derhalve geen ongeclausuleerde pensioen¬opbouw toegezegd over de LTI, net zo min als over de overige onder 7.1 genoemde loonelementen, doch slechts een pensioenopbouw overeenkomstig (onder andere) het ABP-reglement. De omstandigheid dat in artikel 4 uitdrukkelijk is bepaald dat de LTI pensioengevend is kan aan het voorgaande niet afdoen. Ook ten aanzien van de overige onder 7.1 genoemde loonelementen is immers in de daarop betrekking hebbende artikelen 2 en 3 uitdrukkelijk vermeld dat zij pensioengevend zijn. Bovendien heeft [appellant] niet bestreden dat het anno 2004 nodig was om expliciet in de arbeidsovereenkomst te vermelden dat de LTI, als variabel loonbestanddeel dat niet afhankelijk was van een jaarlijkse beslissing van de werkgever, pensioengevend was, om bij ABP daarover welke pensioenopbouw dan ook maar mogelijk te maken. 3.6 Het ABP-reglement bepaalt in artikel 3.2 lid 5: “De variabele toelagen zijn pensioengevend per 1 januari van het jaar volgend op het jaar waarin zij zijn genoten”. Terecht heeft de rechtbank dan ook overwogen dat niet van belang is op welke periode de LTI betrekking heeft, of wanneer die is toegekend. Een correcte naleving door Alliander van het reglement bracht mee dat zij niet reeds per 1 januari 2007, zoals [appellant] bepleit, de LTI bij het ABP kon opgeven als pensioengevend inkomen. Omdat [appellant] per 1 januari 2008 geen actieve deelnemer in het ABP meer was brachten de voorwaarden van het ABP-reglement met zich dat, hoewel pensioen¬op¬bouw over de LTI in beginsel mogelijk was, over het onderhavige bedrag aan LTI in concreto geen pensioen werd opgebouwd. 3.7 [Appellant] voert voorts aan dat een redelijke uitleg van de arbeidsovereenkomst meebrengt dat hij, niettegenstaande de letterlijke tekst van die overeenkomst en van het ABP-reglement, erop heeft mogen vertrouwen dat over de toegekende LTI pensioenopbouw zou plaatsvinden. Omdat, zoals hiervoor reeds werd overwogen, reguliere pensioenopbouw bij het ABP niet mogelijk is, zou die opbouw dan moeten gebeuren door het treffen van een andere voorziening. [Appellant] wijst in dit verband in het bijzonder op zijn ondergeschikte positie als werknemer en op het feit dat Alliander de arbeidsovereenkomst heeft opgesteld (contra proferentem). Het hof: bekrachtigt het bestreden vonnis; verwijst [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de zijde van Alliander gevallen, op € 263,= aan verschotten en € 2.682,= voor salaris advocaat en op € 131,- voor nasalaris advocaat, vermeerderd met de wettelijke rente over een en ander vanaf veertien dagen na de dagtekening van dit arrest, te vermeerderen met € 68,- voor nasalaris advocaat en met de kosten van het betekeningsexploot, ingeval niet binnen veertien dagen is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordeling(en) en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden; verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. G.B.C.M. van der Reep, J.C.W. Rang en G.C.C. Lewin en in het openbaar door de rolraadsheer uitgesproken op 28 september 2010.