ECLI:NL:GHAMS:2010:BO6031

parketnummer: 23-002057-09

datum uitspraak: 18 oktober 2010

tegenspraak

ARREST VAN HET GERECHTSHOF AMSTERDAM

gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Haarlem van 1 april 2009 in de strafzaak onder parketnummer 15-710359-08 tegen

[verdachte],

geboren te [plaats] op [datum] 1986,

adres: [adres 1].

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg van 18 maart 2009 en op de terechtzitting in hoger beroep van 4 oktober 2010.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de verdachte en de raadsvrouw naar voren is gebracht.

Tenlastelegging

Aan de verdachte is ten laste gelegd dat

- 1 -

hij in of omstreeks de periode van 01 januari 2006 tot en met 30 juni 2008 te Amsterdam en/of te Schiphol, gemeente Haarlemmermeer, althans in Nederland, en/of in Marokko (een) voorwerp(en), te weten - een personenauto (Audi A3, kenteken [kenteken 2]) en/of - een quad (Yamaha Raptor 700 AM1, kenteken [kenteken 2]) en/of - een waterscooter (Sea Doo GTX) en/of - een motorfiets (Gilera M24 Runner VXR 200, kenteken [kenteken 3]) en/of - een horloge (Rolex GMT), heeft verworven, voorhanden heeft gehad, heeft overgedragen en/of omgezet, althans van (een) voorwerp(en), te weten voornoemd(e) personenauto en/of quad en/of waterscooter en/of motorfiets en/of horloge, gebruik heeft gemaakt, terwijl hij wist dat bovenomschreven voorwerp(en) - onmiddellijk of middellijk - afkomstig was/waren uit enig misdrijf;

- 2 -

hij op of omstreeks 24 juni 2008 te Amsterdam (in een pand aan de [adres 2]), opzettelijk aanwezig heeft gehad ongeveer 298,8 gram, in elk geval een hoeveelheid van meer dan 30 gram van een gebruikelijk vast mengsel van hennephars en plantaardige elementen van hennep waaraan geen andere substanties zijn toegevoegd (hasjiesj), zijnde hasjiesj een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet;

- 3 -

hij op of omstreeks 24 juni 2008 te Amsterdam (in een pand aan de [adres 2]) opzettelijk aanwezig heeft gehad ongeveer zeven, althans een of meer, pillen, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende MDMA, zijnde MDMA een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet.

Vonnis waarvan beroep

Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven, omdat het hof zich daarmee niet verenigt.

Vordering van het openbaar ministerie

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte voor het onder 1, 2 en 3 ten laste gelegde zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 6 maanden en een taakstraf voor de duur van 240 uur, subsidiair 120 dagen hechtenis.

Vrijspraak

Standpunt verdediging

De raadsvrouw heeft ter terechtzitting in hoger beroep - zakelijk weergegeven - het volgende aangevoerd. De start van het onderzoek is onrechtmatig geweest nu de enkele vondst van een geldbedrag in verdachtes auto die bij zijn broer in gebruik was geen verdenking ter zake van enig strafbaar feit tegen de verdachte opleverde noch anderszins nader onderzoek rechtvaardigde. De daaropvolgende onderzoekshandelingen hebben evenmin voldoende resultaat gehad om als grondslag voor verder (opsporings)onderzoek te dienen. Derhalve zijn de onderzoeksverrichtingen vóór- én nadat de verdenking ontstond onbevoegd gedaan, hetgeen een ernstig vormverzuim inhoudt, dat dient te leiden tot bewijsuitsluiting van al het verkregen bewijsmateriaal. De verdachte moet dan ook worden vrijgesproken.

Bij de beoordeling van het verweer gaat het hof uit van het volgende.

Op 5 maart 2008 hield de Koninklijke Marechaussee (KMAR), op de vertrekpassage van de luchthaven Schiphol, een controle op grond van artikel 54 lid 2 van de Wet wapens en munitie. In het kader van deze controle werd in de ochtend een zwarte Audi A3 met kenteken [kenteken 1] gecontroleerd. Dit voertuig werd bestuurd door [medeverdachte]. Tijdens het doorzoeken van de Audi werd op de achterbank een plastic zak aangetroffen met daarin een grote hoeveelheid contant geld, naar later bleek een bedrag van € 70.000,-. Bij de fouillering van [medeverdachte] werd nog eens € 1.000,- aangetroffen. [medeverdachte] werd hierop aangemerkt als verdachte. Hij verklaarde ter plaatse dat hij niet wist hoeveel geld in de plastic zak zat en dat hij evenmin wist van wie het geld was. Op de vraag wat hij met het geld zou gaan doen, antwoordde hij dat hij het aan iemand op Schiphol moest afgeven en dat hij voor de exacte locatie nog door deze persoon gebeld zou worden. Daarop is [medeverdachte] aangehouden. Later die dag verklaarde hij dat het geld vanuit Marokko naar Nederland was gekomen en dat hij het van een onbekende man had gekregen met de bedoeling het ergens in Amsterdam aan een vriend van hem, genaamd [naam], over te dragen. Deze zou het geld gaan gebruiken om een auto te kopen in Duitsland.

Inmiddels was, naar het hof aanneemt uit een bevraging van het kentekenregister, gebleken dat de Audi op naam stond van de verdachte, de broer van [medeverdachte]. Tijdens zijn verhoor in de middag van 5 maart 2008 bevestigde [medeverdachte] dat hij op het moment van zijn aanhouding reed in de auto van zijn broer. Hij verklaarde voorts dat hij die auto van zijn broer met diens toestemming had geleend, dat hij die auto vaker gebruikte als zijn broer aan het werk was, dat zijn broer werkte bij Domino’s Pizza en daar netto ongeveer € 2.200,- verdiende en de auto had betaald van het geld dat deze met werken had verdiend en mogelijk ook met van diens vriendin geleend geld.

Nog diezelfde dag werd door de KMAR een zogeheten LOVJ/MOT-verzoek gedaan met als doel verstrekking van gegevens uit het MOT-register. In het verzoek werd de verdenking tegen [medeverdachte] omschreven, werd het kenteken van de Audi vermeld, alsmede het feit dat dit kenteken op naam stond van de verdachte. Verzocht werd bevraging van “genoemde personen” en het voertuig (p. 489-490 van het dossier). Dit verzoek werd door het Korps Landelijke Politiediensten, Financial Intelligence Unit (FIU) behandeld en beantwoord. Het antwoord hield in dat de verdachte op 19 december 2005 te Schiphol een bedrag van 180.000 Noorse Kronen had gewisseld tegen een bedrag van ongeveer € 22.000,-. Tevens werd vermeld dat de desbetreffende transactie nu als verdacht werd aangemerkt vanwege “het feit dat de verdachte voorkomt in het LOVJ-verzoek” (p. 492-495 van het dossier).

Vervolgens zond de FIU op 5 maart 2008 aan de FIOD Haarlem een verzoek om inlichtingen over de loon- en belastinggegevens van de verdachte over de jaren 2003 tot 2008. Als reden voor dit verzoek werd vermeld dat dit plaatsvond “in het kader van strafrechtelijk onderzoek naar (een) verdachte financiële transactie(s)” verricht door de verdachte.

In de periode nadien werd uit diverse registers (CJIB, RDW en het politiesysteem voor antecedenten) meer informatie omtrent de verdachte verzameld. Naar aanleiding van de uitkomsten van alle voormelde onderzoeken is de verdachte ook als zodanig aangemerkt (p. 406 van het dossier). In het onderzoek dat daarop is gevolgd zijn onder meer vorderingen tot het verkrijgen van gegevens gedaan op de voet van de artikelen 126nc en 126nd van het Wetboek van Strafvordering (Sv) en werd op 24 juni 2008 een doorzoeking gedaan op het huisadres van de verdachte.

Uit de hiervoor weergegeven feiten leidt het hof af dat bij de verbalisanten kort na de aanhouding van [medeverdachte] interesse ontstond in de verdachte als mogelijk betrokkene bij een strafbaar feit. Aanleiding daarvoor was de ontdekking dat hij de eigenaar was van de Audi waarin zijn broer reed en waarin een groot geldbedrag werd aangetroffen. Uit de vraagstelling tijdens het verhoor van de broer van de verdachte blijkt ook dat de verbalisanten zich kennelijk afvroegen hoe de verdachte aan zo’n dure auto kwam. De verbalisanten zijn vervolgens - allereerst door middel van een LOVJ-verzoek, later door middel van het opvragen van persoongebonden informatie bij diverse instellingen - overgegaan tot het doen van gericht (opsporings)onderzoek naar de verdachte die op dat moment nog niet als zodanig was aangemerkt.

Ook het hof is van oordeel dat de op 5 maart 2008 beschikbare informatie geen verdenking als bedoeld in artikel 27 Sv kon opleveren. De omstandigheid dat de FIU een in 2005 door de verdachte verrichte wisseltransactie als ‘verdacht’ heeft aangemerkt, acht het hof niet relevant. De FIU heeft immers deze transactie - die tevoren kennelijk slechts als ‘ongebruikelijk’ te boek stond en niet als ‘verdacht’ in het Intranet Verdachte Transacties was opgenomen; vgl. de Aanwijzing witwassen van 11 februari 2008, Stcrt. 2008, 45 - louter op grond van de vermelding van de naam van de verdachte in de bevraging als ‘verdacht’ aangemerkt.

In aanmerking genomen dat, naar in het proces-verbaal is opgemerkt (p. 406 van het dossier), de verdenking tegen de verdachte - naar de opvatting van de verbalisanten - pas ontstond nadat de resultaten van voormelde “bevragingen” - FIU, FIOD, CJIB, RDW en het politiesysteem voor antecedenten - waren ontvangen en gelet op de aanleiding voor deze bevragingen, moet worden aangenomen dat zij op basis van artikel 2 juncto artikel 6 Politiewet in verbinding met de Wet politiegegevens zijn gedaan.

Het hof is echter van oordeel dat de politie niet de bevoegdheid toekomt persoonsgericht onderzoek als het onderhavige te doen zonder dat van een redelijk vermoeden van schuld sprake is. Het is immers vaste jurisprudentie van de Hoge Raad dat de politie in de fase voorafgaand aan die van opsporing als bedoeld in het Wetboek van Strafvordering geen inbreuk mag maken op fundamentele rechten van burgers zonder (specifieke) wettelijke grondslag. Een uitzondering daarop wordt weliswaar gevormd door handelingen die de vervulling van de in artikel 2 Politiewet opgedragen taak met zich meebrengt, ook als daarbij beperkte inbreuk op fundamentele burgerrechten wordt gemaakt, maar hof is van oordeel dat in het onderhavige geval van een meer dan beperkte inbreuk sprake is geweest. De Wet politiegegevens kan daartoe evenmin als grondslag dienen nu in deze wet, naar uit de parlementaire stukken valt af te leiden, geen afzonderlijke bevoegdheden zijn gecreëerd voor de vergaring van persoonsgegevens als ten deze het geval is.

Rechtsgevolg

Voormelde vergaring van persoonsgegevens omtrent een niet-verdachte persoon heeft geleid tot het op onrechtmatige gronden ontstaan van een verdenking, nog daargelaten dat de daaraan ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden amper genoegzaam kunnen worden geacht voor een redelijk vermoeden van schuld aan een strafbaar feit jegens de verdachte. Derhalve is sprake van een onherstelbaar vormverzuim als bedoeld in artikel 359a lid 1 Sv. Voor de vraag welk rechtsgevolg aan dit vormverzuim moet worden verbonden, heeft het hof acht geslagen op de factoren als vermeld in artikel 359a lid 2 Sv, namelijk het belang dat het geschonden voorschrift dient, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt. In casu zijn zonder wettelijke grondslag persoonsgegevens van de verdachte gebruikt voor een ander doel dan waarvoor zij waren verzameld en zijn zij aanleiding zijn geweest voor het inzetten van (verdergaande) opsporingsmethoden (waaronder een doorzoeking). Aldus is - naar ook de KMAR moet hebben geweten - inbreuk gemaakt op artikel 10 Grondwet en artikel 8 EVRM - die dienen ter bescherming van de persoonlijke levenssfeer - en artikel 27 Wetboek van Strafvordering. Het hof verwijst in dit verband nog naar artikel 3 Wet politiegegevens, dat onder meer inhoudt dat politiegegevens slechts worden verwerkt voor zover dit noodzakelijk is voor de bij of krachtens deze wet geformuleerde doeleinden en voor zover zij rechtmatig zijn verkregen, terzake dienend en niet bovenmatig zijn.

Op grond van het voorgaande concludeert het hof dat in het onderhavige geval sprake is van een ernstige inbreuk op (strafvorderlijke) voorschriften en dat de als (rechtstreeks) gevolg daarvan verkregen gegevens en inbeslaggenomen stukken van het bewijs dienen te worden uitgesloten, hetgeen leidt tot vrijspraak van de tenlastegelegde feiten.

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht.

Verklaart niet wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 1, 2 en 3 ten laste gelegde heeft begaan en spreekt hem daarvan vrij.

Gelast de teruggave aan de verdachte van de voorwerpen vermeld op de aangehechte lijst van in beslag genomen voorwerpen.

Dit arrest is gewezen door de vierde meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. M. Jurgens, mr. A.M. van Woensel en mr. A.E.M. Röttgering, in tegenwoordigheid van mr. P.M. Groenenberg, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 18 oktober 2010.

mr. Jurgens en mr. Groenenberg zijn buiten staat dit arrest te ondertekenen.