ECLI:NL:GHAMS:2010:BO9293

23 november 2010 GERECHTSHOF TE AMSTERDAM VIJFDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER ARREST in de zaak van: [APPELLANT ], wonende te [ Z ], APPELLANT in het principaal appel, GEÏNTIMEERDE in het incidenteel appel, advocaat: mr. L. de Jong, gevestigd te Purmerend, t e g e n [ GEÏNTIMEERDE ], handelende onder de naam [ X ] Bouw, wonende te [ K ], GEÏNTIMEERDE in het principaal appel, APPELLANT in het incidenteel appel, advocaat: mr. J. Kerkvliet, gevestigd te Amsterdam. De partijen worden hierna aangeduid als [ Appellant ], respectieve¬lijk [ Geïntimeerde ]. Bij dagvaarding van 16 maart 2010 is [ Appellant ] in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Haarlem, onder zaak-/rolnummer 158014/ HA ZA 09-772 gewezen tussen [ Geïntimeerde ] als eiser in conventie/verweerder in reconventie en [ Appellant ] als gedaagde in conventie/eiser in reconventie en op 16 december 2009 uitgesproken. Bij memorie heeft [ Appellant ] vijf grieven tegen het bestreden vonnis opgeworpen en gecon¬cludeerd, zakelijk weergegeven, dat het hof het bestreden vonnis, voor zover in conventie gewezen, zal vernie¬tigen en alsnog de vorderingen van [ Geïntimeerde ] zal afwijzen, alsmede het vonnis, voor zover in reconventie gewezen zal bekrachtigen, met veroordeling van [ Geïntimeerde ] in de kosten van het geding in beide instanties, uitvoerbaar bij voorraad. Bij memorie heeft [ Geïntimeerde ] geantwoord, de grieven bestreden en zijnerzijds in incidenteel appel vier grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en (naar van zijn kant werd verduidelijkt ter gelegenheid van de pleidooien) geconcludeerd dat het hof het vonnis, voor zover in conventie gewezen, zal bekrachtigen en het vonnis, voor zover in reconventie gewezen, zal vernietigen en de vordering van [ Appellant ] zal afwijzen, met veroordeling van [ Appellant ] in de proceskosten van beide instanties. Vervolgens heeft [ Appellant ] bij memorie in het incidenteel appel geantwoord en geconcludeerd dat het hof het incidenteel appel zal afwijzen, met veroordeling van [ Geïntimeerde ] in de proceskosten daarvan. Partijen hebben de zaak op 11 oktober 2010 doen bepleiten, [ Appellant ] door mr. J.T.H.M. Mühren, advocaat te Purmerend, en [ Geïntimeerde ] door zijn advocaat voornoemd. Beiden voerden het woord aan de hand van nadien overgelegde pleitnotities en partijen hebben in persoon nadere inlichtingen aan het hof verschaft. Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd. De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.10 een aantal feiten vastgesteld. Daarover bestaat geen geschil zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan. 3.1 Het gaat in deze zaak kortweg om het volgende. Bij in een onderhandse akte van 3 oktober 2007 neergelegde overeenkomst van aanneming van werk heeft [ Appellant ] aan [ Geïntimeerde ] opdracht gegeven de in die akte vermelde werkzaamheden te verrichten aan het dak van het woonhuis van [ Appellant ], staande en gelegen aan de Hogendijk 113 te Zaandam. De overeenkomst omschrijft de betalingsvoorwaarden als volgt: “50% van het geoffreerde bedrag dient betaald te zijn vóór aanvang van de werkzaamheden. De overige 50% van het geoffreerde bedrag dient betaald te zijn binnen 3 weken na voltooiing van de werkzaamheden. Eventueel meerwerk zal in overleg worden bepaald.” [ Appellant ] heeft vóór de aanvang van de werkzaamheden € 5.000,= betaald aan [ Geïntimeerde ]. Begin januari 2008 heeft [ Geïntimeerde ] een meerwerkfactuur aan [ Appellant ] gestuurd, uiteindelijk ter hoogte van € 701,86. [ Appellant ] heeft tegen deze factuur geprotesteerd, waarna [ Geïntimeerde ] het gehele werk heeft opgeschort. Bij brief van 13 februari 2008 verzocht mr. Lap (DAS) namens [ Appellant ] aan [ Geïntimeerde ] het werk binnen één week te hervatten en dat binnen een redelijke termijn op te leveren. Voorts deelde mr. Lap mede: “Mocht U niet aan het uitdrukkelijk verzoek voldoen om het werk te hervatten binnen één week na heden, dan bent u in verzuim. Cliënten vorderen alsdan niet langer nakoming van uw verplichtingen uit de onderhavige overeenkomst van aanneming, doch vervangende schadevergoeding. Dat betekent dat zij een derde zullen inschakelen teneinde de werkzaamheden af te maken, welke kosten zij vervolgens met uw openstaande nota zullen verrekenen. Alsdan houden zij u tevens aansprakelijk voor de wettelijke rente en buitengerechtelijke incassokosten.” Bij brief van 27 februari 2008 deelt mr. Lap aan [ Geïntimeerde ] mee, dat [ Appellant ] op grond van artikel 6:87 BW niet langer nakoming door [ Geïntimeerde ] vordert van zijn verplichting doch vervangende schadevergoeding. Op verzoek van [ Appellant ] heeft CED Nomex een bouwkundig rapport opgemaakt, dat is afgesloten op 23 juli 2008. CED Nomex heeft de schade begroot op € 4010,=. De vervolgens door [ Appellant ] ingeschakelde aannemer (Reno) heeft uiteindelijk in december 2008 het werk afgerond voor een totaalprijs van € 7.842,10, inclusief BTW. 3.2 In dit geding vorderde [ Geïntimeerde ] in conventie veroordeling tot betaling van het restant van de aanneemsom (€ 5.058,47) te vermeerderen met het bedrag van de meerwerkfactuur (€ 701,86), met de wettelijke rente over het totaal, alsmede buitengerechtelijke kosten, op basis van de algemene voorwaarden gesteld op 15% van de hoofdsom, ten bedrage van € 864,05, alsmede diens veroordeling in de proceskosten. In reconventie vorderde [ Appellant ] veroordeling van [ Geïntimeerde ] tot betaling van € 2.370,01 ten titel van schadevergoeding alsmede van € 2.061,58 wegens buitengerechtelijke kosten, beide bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente, alsmede de veroordeling van [ Geïntimeerde ] in de proceskosten. 3.3 De rechtbank heeft de vordering van [ Geïntimeerde ] in conventie tot betaling van het restant van de aanneemsom gedeeltelijk, die tot betaling van de meerwerkfactuur geheel toegewezen en [ Appellant ] veroordeeld in de proceskosten, de nakosten daarin begrepen. In reconventie heeft zij de vordering van [ Appellant ] geheel toegewezen. Beide partijen hebben zich tegen die veroordeling in hoger beroep voorzien. De grieven in het incidenteel appel 3.4 Het hof acht het opportuun het incidenteel appel eerst te behandelen. 3.5 De eerste twee grieven strekken blijkens hun toelichting ten betoge dat, anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, [ Geïntimeerde ] niet in verzuim is geraakt, nu hij gebruik gemaakt heeft van zijn opschortingsrecht. Mitsdien is er, aldus [ Geïntimeerde ], geen sprake van een tekortkoming in de nakoming van zijn verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst van aanneming van werk van 3 oktober 2007 en kan van een veroordeling tot schadevergoeding geen sprake zijn. 3.6 Dit betoog faalt. Op grond van het bepaalde in artikel 6:52 van het Burgerlijk Wetboek is een schuldenaar die een opeisbare vordering heeft op zijn schuldeiser bevoegd de nakoming van zijn verbintenis op te schorten tot voldoening van zijn vordering plaatsvindt, indien tussen vordering en verbintenis voldoende samenhang bestaat om deze opschorting te rechtvaardigen. De overeenkomst van 3 oktober 2007 legde op [ Appellant ] de verplichting om 50% van de aanneemsom te voldoen vóór de aanvang van de werkzaamheden, de andere 50% na voltooiing ervan. Aan de eerste verplichting heeft hij tijdig voldaan; de vordering ter zake van de tweede helft was op 27 februari 2008 nog niet opeisbaar. Daaruit volgt dat uit hoofde van de overeenkomst van 3 oktober 2007 [ Geïntimeerde ] op 27 februari 2008 geen opeisbare vordering had op [ Appellant ] en hem mitsdien geen opschortingsrecht toekwam ten aanzien van zijn uit die overeenkomst voortvloeiende verplichtingen. Voor zover [ Geïntimeerde ] wenst te betogen dat hij een opeisbare vordering had uit hoofde van het meerwerk, dan geldt dat hij, wat daarvan precies ook zij, daaraan geen opschortingsrecht kon ontlenen met betrekking tot zijn verplichtingen uit de hoofdovereenkomst, reeds omdat tussen de vordering uit meerwerk en de verplichting de hoofdovereenkomst na te komen onvoldoende samenhang bestaat. Dat blijkt ook en vooral uit de tekst van de overeengekomen betalingsvoorwaarden, waarin is bepaald dat “eventueel meerwerk [...] in overleg [zal] worden bepaald.” Een redelijke interpretatie van deze clausule brengt met zich dat het meerwerk voorwerp van afzonderlijk overleg tussen partijen diende te zijn en niet, zeker niet zonder meer, begrepen kon worden onder de aannemingsovereenkomst. De eerste twee grieven, die van een andere opvatting inzake het opschortingsrecht uitgaan, zijn reeds in zoverre tevergeefs voorgesteld. 3.7 [ Geïntimeerde ] bestrijdt door middel van zijn tweede grief voorts nog de juistheid van het bedrag aan schadevergoeding, tot betaling waarvan hij door de rechtbank is veroordeeld. Daartoe stelt hij allereerst dat [ Appellant ] geen schade heeft geleden, nu [ Appellant ] volgens het rapport van CED Nomex voor het afmaken van de werkzaamheden slechts € 4.010,= hoefde te betalen, terwijl hij voor het afmaken van de werkzaamheden door [ Geïntimeerde ] nog een bedrag van € 5.760,33 had moeten betalen. Dit betoog houdt geen steek, reeds omdat het niet in rekening brengt hetgeen [ Appellant ] uit hoofde van de wèl door [ Geïntimeerde ] verrichte werkzaamheden aan deze verschuldigd is. De hoogte van dat bedrag komt aanstonds, bij de bespreking van het principaal appel, aan de orde. Voorts wenst [ Geïntimeerde ] op het door de rechtbank te zijnen laste gebrachte bedrag aan schadevergoeding (€ 2.370,01) nog een tweetal posten in mindering gebracht te zien, namelijk voor kosten van dakpannen (€ 174,12) en van lekkage (€ 114,12). Daarmee miskent hij echter de kennelijk door de rechtbank gevolgde berekening, die het bedrag van de schade van [ Appellant ] heeft vastgesteld op het door CED Nomex vermelde bedrag van € 4.010,= en daarvan uitgaande slechts het door [ Appellant ] in diens petitum gevorderde, aanzienlijk geringere bedrag van € 2.370,01 toegewezen. De tweede grief kan [ Geïntimeerde ] niet baten. 3.8 Door middel van de derde grief bestrijdt [ Geïntimeerde ] de toewijzing van de gevorderde buitengerechtelijke kosten. Deze grief treft doel voor zover zij de kosten van rechtsbijstand betreft. [ Appellant ] heeft in dat verband slechts aangevoerd dat Das Rechtsbijstand diverse malen telefonisch en schriftelijk overleg heeft gevoerd met [ Geïntimeerde ] teneinde hem tot hervatting van zijn werkzaamheden te bewegen en voorts dat Das Rechtsbijstand daaraan in totaal 10 uren zou hebben besteed. Aldus heeft [ Appellant ] niet een voldoende onderbouwing gegeven van zijn stelling dat de door Das Rechtsbijstand vóór de aanvang van het geding verrichte buitengerechtelijke werkzaamheden andere zijn dan die, welke ter voorbereiding van een geding in het algemeen redelijk en noodzakelijk zijn en waarvoor de artikelen 241 e.v. Rv een vergoeding plegen in te sluiten. 3.9 Anders staat het echter met de kosten van het rapport van CED Nomex. Op grond van het bepaalde in artikel 6:96 aanhef en onder b en c BW strekt het het hof tot uitgangspunt dat redelijke kosten van rechtsbijstand ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid en ter verkrijging van voldoening buiten rechte voor vergoeding in aanmerking komen. Daarbij gaat het om een dubbele redelijkheidstoets: niet alleen moet het maken van de kosten redelijkerwijze verantwoord zijn, maar ook moet de omvang van de kosten redelijk zijn. Aan beide voorwaarden is voldaan. De overeenkomst dateert van 3 oktober 2007; [ Geïntimeerde ] heeft met de blijkens het met de offerte gemoeide bedrag niet zeer omvangrijke werkzaamheden (die alle het dak van het woonhuis betroffen) een aanvang gemaakt medio oktober en die werkzaamheden vóór 1 november 2007 onderbroken en nadien opgeschort. Door alsdan in maart 2008 een deskundige (CED Nomex) in te schakelen, heeft [ Appellant ] kosten gemaakt die redelijkerwijze verantwoord zijn, terwijl bovendien de grootte van het daarmee gemoeide bedrag (€ 811,58) eveneens redelijk te achten is. Derhalve slaagt de derde grief gedeeltelijk. 3.10 Door middel van de vierde grief bestrijdt [ Geïntimeerde ] de proceskostenveroordeling in reconventie door de rechtbank, echter tevergeefs. Als in eerste aanleg overwegend in het ongelijk gestelde partij is hij terecht in die kosten veroordeeld. De vierde grief mist doel. De grieven in het principaal appel 3.11 De rechtbank heeft geoordeeld, dat [ Appellant ] de stellingen van [ Geïntimeerde ] dat hij, [ Appellant ], ongerechtvaardigd is verrijkt onvoldoende heeft weersproken, en dat die verrijking neer zou komen op een bedrag € 3.846,40, samengesteld uit € 4.846,40 aan materiaalkosten, vermeerderd met € 4.000,= voor arbeidsloon, doch verminderd met de eerste betaling ter grootte van € 5.000,=. Tegen dat oordeel komt [ Appellant ] op met de eerste twee grieven. 3.12 In het midden kan blijven, of [ Appellant ] in eerste aanleg deze stellingen voldoende weersproken heeft; nu hij dit in hoger beroep ondubbelzinnig heeft gedaan, brengt de devolutieve werking van het hoger beroep met zich dat het hof de vordering van [ Geïntimeerde ] alsnog dient te beoordelen op basis van de stellingen van partijen over en weer. 3.13 Primair legt [ Geïntimeerde ] aan zijn vordering het bepaalde in artikel 7:764 BW ten grondslag, stellende dat [ Appellant ] de overeenkomst van 3 oktober 2007 heeft opgezegd en derhalve op grond van de wet gehouden is de voor het gehele werk geldende prijs te betalen. Dit betoog faalt reeds op de enkele grondslag dat van opzegging van de aannemings-overeenkomst door [ Appellant ] niet is gebleken, terwijl [ Geïntimeerde ] evenmin een dergelijke opzegging te bewijzen heeft aangeboden. 3.14 Subsidiair stelt [ Geïntimeerde ] zich op het standpunt dat [ Appellant ] op zijn kosten ongerechtvaardigd is verrijkt. [ Appellant ] op zijn beurt ontkent dat van ongerechtvaardigde verrijking sprake is, nu de (door hem overigens niet ontkende) verrijking zijn grondslag vindt in het partijen bindende contract, dat naar de mening van [ Appellant ] [ Geïntimeerde ] eerst dan een opeisbare vordering voor de laatste 50% van de aanneemsom geeft indien hij het gehele werk heeft voltooid en opgeleverd. Dat moment is niet bereikt en kan ook niet meer bereikt worden, aldus [ Appellant ], maar dat heeft [ Geïntimeerde ] aan zichzelf te wijten, doordat hij ten onrechte overgegaan is tot opschorting van de bedongen werkzaamheden. 3.15 Het hof stelt voorop dat het bij de uitleg van de bepalingen van het contract, ook die omtrent de betalingsvoorwaarden, aankomt op de zin die partijen over en weer redelijkerwijs daaraan mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Het beroep van [ Appellant ] op die betalingsvoorwaarden om daarmee aan [ Geïntimeerde ] de pas af te snijden voor een beroep op artikel 6:212 BW of op de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid gaat niet op. Noch uit de tekst ervan en evenmin uit de inhoud en de strekking van de overeenkomst in het algemeen valt af te leiden, dat partijen met de regeling van de betalingsvoorwaarden hebben beoogd om geen ruimte te laten voor een schadevordering van [ Geïntimeerde ] (de partij bij deze wederkerige overeenkomst die in de nakoming daarvan toerekenbaar is tekortgeschoten) op [ Appellant ] (de wederpartij die door gebruik te maken van haar –veronderstelde- bevoegdheid tot omzetting van de verbintenis of ontbinding van het contract verrijkt wordt). Van een uitsluiting van artikel 6:212 of 6:2 BW rept deze clausule immers niet. 3.16 Met inachtneming van het voorgaande brengt een redelijke interpretatie van de betalingsvoorwaarden in de overeenkomst mede dat aansluiting gezocht dient te worden bij het bepaalde in artikel 7:752 BW. Weliswaar hebben partijen een aanneemprijs afgesproken voor het voltooide werk, maar zij hebben niet bepaald welke prijs voor het thans wel geleverde, maar onvoltooid gebleven gedeelte van het werk zou moeten worden voldaan. Bij de bepaling van wat in dit verband redelijk is, houdt het hof in overeenstemming met de wet rekening met de door [ Geïntimeerde ] voor het gehele werk bedongen prijs en met de door hem gewekte verwachtingen. 3.17 Als niet bestreden staat het door [ Geïntimeerde ] gevorderde bedrag van € 4.846,40 aan materiaalkosten vast. Dit bedrag dient te worden vermeerderd met het arbeidsloon. [ Geïntimeerde ] vordert, uitgaande van een totaal van 80 gewerkte uren tegen een uurloon van € 25,=, een bedrag van € 4.000,=. Daartegen verweert zich [ Appellant ], allereerst met een beroep op paragraaf 8 van de inleidende dagvaarding (waar volgens [ Appellant ] [ Geïntimeerde ] zou zijn uitgegaan van een bedrag van € 20,- per uur) en vervolgens ter gelegenheid van de pleidooien in hoger beroep met de stelling dat [ Geïntimeerde ] reeds na een week zijn werkzaamheden zou hebben opgeschort. 3.18 Beide verweren falen echter. In de inleidende dagvaarding rept [ Geïntimeerde ] van een “vriendenprijs” van € 25,- per uur en het verweer, dat slechts van 40 uur werkzaamheden sprake zou zijn oordeelt het hof tardief. Daarmee falen de eerste twee grieven van [ Appellant ], ook voor zover zij zich richten tegen de berekening van het bedrag tot betaling waarvan de rechtbank [ Appellant ] heeft veroordeeld. 3.19 Aldus heeft de rechtbank [ Appellant ] als in hoofdzaak in het ongelijk gestelde partij terecht in de kosten van het geding in conventie verwezen. De tegen die veroordeling gerichte grief mist doel. 3.20 Hetzelfde lot is ook de vierde grief van [ Appellant ] beschoren, nu [ Appellant ], gelet op de uitdrukkelijke toezegging in te stemmen met verrekening, daarbij geen belang heeft. 3.21 De vijfde grief mist naast de voorgaande zelfstandige betekenis en kan reeds om die reden niet tot de verlangde vernietiging van het bestreden vonnis leiden. Het hof: in het principaal appel - bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor zover in con-ventie gewezen; - verwijst [ Appellant ] in de proceskosten van het principaal appel en begroot deze kosten aan de kant van [ Geïntimeerde ] tot de dag van dit arrest op € 420,- voor verschotten en € 1.896,- voor kosten van de advocaat; in het incidenteel appel - vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover in reconventie gewezen, echter slechts voor zover [ Geïntimeerde ] daarbij is veroordeeld tot betaling van buitengerechtelijke kosten tot een bedrag groot € 2.061,58 te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag van 29 juli 2009 tot de dag van volledige betaling; en in zoverre opnieuw rechtdoende: - veroordeelt [ Geïntimeerde ] tot betaling van buitengerechtelijke kosten tot een bedrag groot € 811,58 te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag van 29 juli 2009 tot de dag van volledige betaling; - verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad; - bekrachtigt het vonnis voor zover in reconventie gewezen voor al het overige; - compenseert de kosten van het incidenteel appel, des dat iedere partij de hare drage. Dit arrest is gewezen door mrs. G.B.C.M. van der Reep, E.J.H. Schrage en R.J.Q. Klomp en in het openbaar uitgesproken op 23 november 2010 door de rolraadsheer. 4.1 Het principaal appel faalt. [ Appellant ] zal als de in het on¬gelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van dat appel. 4.2 De derde grief in het incidenteel appel is gedeeltelijk gegrond. Het incidenteel appel is voor het overige onge¬grond. 4.3 Derhalve zijn partijen in het incidentele appel over en weer in het ongelijk gesteld. Derhalve zal het hof die kosten compenseren in voege als hierna te melden.