ECLI:NL:GHAMS:2010:BP0303

GERECHTSHOF AMSTERDAM kenmerken 09/00148 16 december 2010 uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer op het hoger beroep van [X] N.V., gevestigd te [Z], Nederlandse Antillen, belanghebbende, gemachtigde: [A] tegen de uitspraak in de zaak no. AWB 08/5014 van de rechtbank Haarlem in het geding tussen belanghebbende en de inspecteur van de Belastingdienst/Limburg/kantoor buitenland, de inspecteur. 1. Ontstaan en loop van het geding De in Nederland gevestigde dochtervennootschap van belanghebbende, [Y NV], heeft ter zake van het op 1 september 2006 beschikbaar stellen van dividend aan belanghebbende aangifte dividendbelasting gedaan en een bedrag aan dividendbelasting ingehouden en op 28 september 2006 afgedragen van € 31.238.663. Belanghebbende heeft bezwaar gemaakt tegen de inhouding en afdracht van de dividend-belasting. Bij uitspraak, gedagtekend 29 januari 2008, heeft de inspecteur het bezwaar van belanghebbende afgewezen. Bij uitspraak van 9 januari 2009 heeft de rechtbank Haarlem (hierna: de rechtbank) het daartegen door belanghebbende ingestelde beroep ongegrond verklaard. Het tegen deze uitspraak ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 26 februari 2009 en aangevuld bij brief van 25 maart 2009. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. Bij brief van 6 mei 2010 is van belanghebbende een nader stuk ontvangen dat in afschrift aan de inspecteur is verstrekt. Ter zitting van 19 mei 2010 is de zaak gezamenlijk behandeld met de zaak van [Y NV] met kenmerk 09/00147. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden. De rechtbank heeft de volgende feiten vastgesteld, waarvan ook het Hof zal uitgaan nu daartegen in hoger beroep geen bezwaren zijn ingebracht: “2.1. [Y NV] is een naar Nederlands recht opgerichte naamloze vennootschap. Enig aandeelhouder van [Y NV] is [belanghebbende], een naar het recht van de Nederlandse Antillen opgericht[e] en op de Nederlandse Antillen gevestigde [vennootschap]. 2.2. [Belanghebbende] en [Y NV] fungeren als holding respectievelijk tussenholding van het internationale concern TBG Groep. 2.3. [Y NV] heeft op 1 september 2006 aan [belanghebbende] een dividend beschikbaar gesteld ter grootte van € 376.369.430. 2.4. Op deze dividenduitkering is onder toepassing van artikel 11, derde lid, Belasting-regeling voor het Koninkrijk (hierna: BRK) de thans bestreden 8,3% aan dividendbelasting (€ 31.238.663) ingehouden en afgedragen.” Evenals in eerste aanleg is in hoger beroep in geschil of terecht dividendbelasting is ingehouden. Meer specifiek is in geschil of de inhouding van dividendbelasting in strijd is met de vrijheid van kapitaalverkeer als bedoeld in artikel 56 EG-Verdrag (hierna EG). Het Hof bevestigt de uitspraak van de rechtbank. De uitspraak is gedaan door mrs. E.F. Faase, voorzitter, E.A.G. van der Ouderaa en J. den Boer, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. G.J.H.M. Milder-Wolbers, als griffier. De beslissing is op 16 december 2010 in het openbaar uitgesproken. Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen: 1.. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd. 2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden: a. de naam en het adres van de indiener; b. een dagtekening; c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht; d. de gronden van het beroep in cassatie. Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten. 4.1. Artikel 4 van de Wet op de dividendbelasting 1965 (hierna: de Wet) zoals die in het onderhavige jaar luidde, bepaalt dat inhouding van dividendbelasting achterwege mag blijven ter zake van, kort gezegd, dividenden waarop de deelnemingsvrijstelling van toepassing is. Artikel 4a van de Wet bepaalt dat inhouding eveneens achterwege blijft ter zake van, kort gezegd, dividenden die worden uitgedeeld aan een in een andere lidstaat van de Europese Unie (hierna: EU-lidstaat) gevestigde moedervennootschap, mits aan bepaalde voorwaarden is voldaan. 4.2. Niet in geschil is dat in casu niet is voldaan aan de voorwaarden voor toepassing van de vrijstelling op de voet van artikel 4 of artikel 4a van de Wet louter omdat belanghebbende naar het recht van de Nederlandse Antillen (en niet naar Nederlands recht of het recht van een EU-lidstaat) is opgericht en uitsluitend aldaar, in de Nederlandse Antillen, is gevestigd en aan de belastingheffing is onderworpen (en niet in een EU-lidstaat), terwijl belangheb-bende evenmin over een vaste inrichting hier te lande beschikt van wier vermogen de aandelen in [Y NV] een deelneming vormen. 4.3. Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat de in artikel 4 van de Wet (impliciet) opgenomen voorwaarden betreffende het recht van oprichting, de plaats van vestiging en de fiscale onderworpenheid jegens haar in strijd zijn met artikel 56 EG, in zoverre die voor-waarden leiden tot een minder gunstige behandeling van in derde landen gevestigde moedervennootschappen. 4.4. De inspecteur heeft het een en ander gemotiveerd betwist, onder meer met de stelling dat tussen Nederland en de Nederlandse Antillen sprake is van een interne situatie waarop het EG-Verdrag niet ziet en dat de Nederlandse Antillen geen derde land zijn in de zin van artikel 56 EG. 4.5. Het Hof stelt, evenals de rechtbank in rechtsoverweging 4.1 van haar uitspraak, voorop dat de intracommunautaire vrijheid van kapitaalverkeer, zoals die is vastgelegd in artikel 56 EG, niet in algemene zin van toepassing is op de landen en gebieden overzee (vergelijk - met betrekking tot artikel 52 EG-Verdrag - het arrest van de Hoge Raad van 13 juli 2001, nr. 35.333, BNB 2001/323, rechtsoverweging 3.4, zoals bevestigd in het arrest van 24 oktober 2003, nr. 37.565, BNB 2004/257, rechtsoverweging 3.4). Zo bepaalt ook onderdeel 16 van de considerans van het LGO-Besluit 2001 dat "[d]e algemene bepalingen van het Verdrag en daarvan afgeleide wetgeving (…) niet automatisch van toepassing (zijn) op de LGO, tenzij uitdrukkelijk anders is bepaald” (Besluit van de Raad van 27 november 2001 betreffende de associatie van de LGO met de Europese Gemeenschap, 2001/822/EG). 4.6. De rechtbank heeft met betrekking tot de toepassing van artikel 56 EG het volgende overwogen: “4.2. Gelet op het arrest van de Hoge Raad van 26 september 2008, nr. 43.339, LJN BF2266 [Hof: BNB 2009/24], dient te worden geoordeeld dat - anders dan [belanghebbende en [Y NV] betogen - in het onderhavige geval niet wordt toegekomen aan toetsing aan het bepaalde in artikelen 56 tot en met 58 EG. [Belanghebbende] heeft in [Y NV] een zodanig groot belang, dat, naar tussen partijen evenmin in geschil is, zij daardoor een beslissende invloed op de besluiten van [Y NV], c.q. de TBG-groep, kan uitoefenen, en haar activiteiten kan bepalen. Uit voormeld arrest volgt dat de in de heffing van dividendbelasting gelegen beperking deswege valt binnen de materiële werkingssfeer van de bepalingen van het EG-Verdrag inzake de vrijheid van vestiging en dat, voor zover de dividendbelastingheffing het in artikel 56 EG voorziene vrije verkeer van kapitaal beperkt, die beperking een onvermijdelijk gevolg is van een eventuele belemmering van de vrijheid van vestiging. In zulk een geval rechtvaardigt volgens genoemd arrest die beperking niet dat de maatregel waaruit zij voortvloeit, wordt getoetst aan de artikelen 56 EG tot en met 58 EG, ook niet indien het betreft kapitaalverkeer met een land buiten de Europese Unie. 4.3. Alle beroepsgronden van [belanghebbende en [Y NV] die gebaseerd zijn op de vrijheid van kapitaalverkeer als bedoeld in artikel 56 EG stuiten op het vorenoverwogene af.” 4.7. Het Hof komt tot hetzelfde oordeel als de rechtbank, zij het op andere gronden. 4.8. Het zogenoemde associatieregime met de ‘landen en gebieden overzee’ wordt geregeld in de artikelen 182 tot en met 188 EG. Artikel 183, vijfde lid, EG, houdt in de voor de onder-havige jaren geldende tekst het volgende in: “Door de associatie worden de volgende doeleinden nagestreefd: (…) 5). In de betrekkingen tussen de lidstaten en de landen en gebieden wordt het recht van vestiging van de onderdanen en rechtspersonen op voet van non-discriminatie geregeld overeenkomstig de bepalingen en met toepassing van de procedures, bepaald in het hoofdstuk betreffende het recht van vestiging, behoudens de krachtens artikel 187 vastgestelde bijzondere bepalingen.” 4.9.1. Onderdeel 6 van de considerans van het LGO-Besluit 2001 luidt als volgt: "(6) De LGO zijn geen derde landen, maar maken ook geen deel uit van de interne markt; zij dienen op handelsgebied te voldoen aan de verplichtingen die ten aanzien van derde landen zijn vastgesteld, met name wat betreft oorsprongsregels, sanitaire en fytosanitaire normen en vrijwaringsmaatregelen." 4.9.2. Artikel 45, tweede lid, van het LGO-Besluit 2001 houdt, voor zover hier van belang, het volgende in: “2. Wat de regeling voor vestiging en dienstverlening betreft, geldt overeenkomstig artikel 183, onder 5), van het Verdrag en onder voorbehoud van lid 3: a) de Gemeenschap past ten aanzien van de LGO de verbintenissen toe die in het kader van de Algemene Overeenkomst inzake de handel in diensten (GATS) zijn aangegaan, onder de in die Overeenkomst bepaalde voorwaarden en overeenkomstig dit besluit; bij de toepassing van deze verbintenissen passen de lidstaten tussen inwoners, vennoot-schappen en ondernemingen uit de LGO geen discriminatie toe. b) de autoriteiten van de LGO behandelen vennootschappen, onderdanen en onder-nemingen uit de lidstaten op een niet minder gunstige wijze dan vennootschappen, onderdanen en ondernemingen uit derde landen en passen ten aanzien van vennoot-schappen en ondernemingen uit en onderdanen van de lidstaten geen discriminatie toe.” 4.9.3. Voordien luidde het (vergelijkbare) artikel 232, eerste lid, van het Besluit 91/482/EEG van de Raad van 25 juli 1991, betreffende de associatie van de landen en gebieden overzee met de Europese Economische Gemeenschap (PB 1991, L 263, blz. 1; hierna: LGO-Besluit 1991), dat op 20 september 1991 in werking is getreden, volgens de tekst vanaf 30 november 1997 (ingevolge het Besluit van de Raad van 24 november 1997 tot tussentijdse herziening van Besluit 91/482/EEG) en voor zover hier van belang, als volgt: “1. Wat de regeling voor vestiging en dienstverlening betreft, geldt overeenkomstig artikel 132, lid 5, [thans: artikel 183, lid 5; Hof] van het Verdrag en onder voorbehoud van de punten 2 en 3: - dat elke lidstaat de onderdanen, vennootschappen en ondernemingen uit de LGO die niet onder hen ressorteren, niet discrimineert - dat de bevoegde autoriteiten van de LGO de onderdanen, vennootschappen en ondernemingen uit de lidstaten niet discrimineren”. en artikel 233bis: “1. De Gemeenschap past op de LGO de verbintenissen toe die zij in het kader van de Algemene Overeenkomst inzake de handel in diensten (GATS) is aangegaan onder de in die Overeenkomst bepaalde voorwaarden en overeenkomstig dit besluit. 2. In het kader van de regeling die van toepassing is op de handel in diensten kennen de LGO de vennootschappen, onderdanen en ondernemingen uit de lidstaten een behandeling toe die niet minder gunstig is dan de behandeling die zij verlenen aan vennootschappen, onderdanen en ondernemingen van een derde land.” 4.9.4. 4.14. De slotsom is dat het hoger beroep ongegrond is en dat de uitspraak van de rechtbank dient te worden bevestigd. 5. Kosten Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de kosten op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.