ECLI:NL:GHAMS:2011:BP3814

zaaknummer 200.061.573/01

1 februari 2011

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM

DERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER

ARREST

in de zaak van:

[Appellant],

wonende te [woonplaats],

APPELLANT,

advocaat: mr. J.L.W. Nillesen te Amsterdam,

t e g e n

1. [Geïntimeerde sub 1]

DE VERENIGING VAN EIGENAARS VAN HET GEBOUW

[adres],

gevestigd te [vestigingsplaats],

2. [Geïntimeerde sub 2],

wonende te [woonplaats],

GEÏNTIMEERDEN,

advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam.

Appellant wordt hierna [Appellant] genoemd. Geïntimeerden worden ieder apart de [Geïntimeerde sub 1] en [Geïntimeerde sub 2] genoemd en gezamenlijk de [Geïntimeerden].

Bij dagvaarding van 19 maart 2010 is [Appellant] in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 23 december 2009, in deze zaak onder zaak-/rolnummer 417074/HA ZA 09-158 gewezen tussen hem als eiser en

de [Geïntimeerden] als gedaagden.

Bij memorie van grieven heeft [Appellant] zes grieven tegen het vonnis aangevoerd, bewijs aangeboden, producties in het geding gebracht en geconcludeerd, zakelijk weergegeven, dat het hof het vonnis zal vernietigen en alsnog, bij arrest uitvoerbaar bij voorraad, zijn vordering zal toewijzen, met veroordeling van de [Geïntimeerden] in de kosten van het geding in beide instanties.

Bij memorie van antwoord hebben de [Geïntimeerden] de grieven bestreden, bewijs aangeboden, een productie in het geding gebracht en geconcludeerd, zakelijk weergegeven, dat het hof het vonnis zal bekrachtigen en [Appellant] zal veroordelen, uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van (naar het hof begrijpt:) het hoger beroep.

Vervolgens heeft [Appellant] een akte genomen, waarna

de [Geïntimeerden] een antwoordakte hebben genomen.

Ten slotte is arrest op de stukken gevraagd.

2.1 De rechtbank heeft onder rov. 2.1 tot en met 2.6 van het bestreden vonnis feiten vastgesteld. Daarover bestaat geen geschil, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.

2.2 Het gaat in deze zaak om het volgende.

a. Bij splitsingsakte van 19 februari 1998 zijn de panden aan de [adres] te [woonplaats] in appartementen gesplitst. Bij akte van 4 mei 1999 is de splitsingsakte gewijzigd.

b. [Appellant] is eigenaar van een appartementsrecht bestaande uit een 16/110e aandeel.

[Geïntimeerde sub 2] is bestuurster van de [Geïntimeerde sub 1] en eigenares van een appartementsrecht bestaande uit een 6/110e aandeel.

[Eigenaar S.] (hierna:[ S.]) is eigenaar van verschillende appartementsrechten, waarvan het totale aandeel 69/110e bedraagt.

[Eigenaar O.] (hierna: [O.]) is eigenaar van een appartementsrecht bestaande uit een 19/110e aandeel.

c. In 2003 is een dakopbouw gerealiseerd. Dit resulteerde in vergroting van een van de appartementen van [S.] en van het appartement van [Appellant].

d. Op 19 augustus 2008 heeft een vergadering van eigenaars plaatsgehad. Aan de orde was een voorstel tot wijziging van de splitsingsakte waardoor:

- een appartementsrecht A-9 zou worden gecreëerd, bestaande uit een 4/110e aandeel, betreffende de dakopbouw op het appartement van [S.];

- het reeds bestaande appartementsrecht A-6, dat toebehoort aan [S.] en tot dan toe bestond uit een 13/110e aandeel, zou gaan bestaan uit een 9/110e aandeel; en

- de overige appartementsrechten ongewijzigd zouden blijven.

e. [Appellant] was bij die vergadering niet aanwezig. Hij heeft op voorhand geprotesteerd tegen het voorstel en verzocht om uitstel van de vergadering, omdat hij op het geplande uur niet aanwezig kon zijn. Aan dat verzoek is geen gehoor gegeven.

f. Op de vergadering waren [Geïntimeerde sub 2], [S.] en [O.] aanwezig. Zij hebben in totaal een stemrecht van 85,45% en hebben allen vóór het voorstel gestemd, zodat overeenkomstig het voorstel is besloten.

2.3 [Appellant] heeft vernietiging of nietigverklaring gevorderd van het besluit van 19 augustus 2008 tot wijziging van de splitsingsakte. De rechtbank heeft de vordering afgewezen.

2.4 Bij grief I heeft [Appellant] betoogd dat het besluit in strijd is met artikel 36 van het reglement van splitsing, nu zijn verzoek om uitstel van de vergadering gerechtvaardigd was, zodat door de weigering om aan dat verzoek te voldoen zijn recht is geschonden om bij de vergadering aanwezig te zijn.

De grief faalt. Onbetwist staat vast dat de vergadering reeds eerder op verzoek van [Appellant] was uitgesteld, dat [Appellant] woont in het pand waar de vergadering plaatsvond en dat hij vlak in de buurt daarbij werkt. Het is [Appellant] niet verboden om op de vergadering aanwezig te zijn en het is hem ook niet redelijkerwijs onmogelijk gemaakt. Onder die omstandigheden levert de weigering om de vergadering opnieuw uit te stellen geen schending op van het aanwezigheidsrecht van [Appellant].

2.5 Grief II strekt ten betoge dat art. 5:139 BW aldus moet worden uitgelegd dat indien er minder dan vijf appartementseigenaars bij een complex betrokken zijn, de akte van splitsing slechts kan worden gewijzigd met medewerking van alle appartementseigenaars.

Deze uitleg kan niet worden gevolgd. De tekst van

art. 5:139 BW geeft daar geen aanknopingspunten voor. Blijkens de Nota naar aanleiding van het verslag (TK 2003-2004, 28 614, nr. 5, p. 9) heeft de minister van justitie bij de totstandkoming van art. 5:139 BW opgemerkt dat de mogelijkheid om bij meerderheid te besluiten tot wijziging van een splitsingsakte, ook kan bestaan bij complexen die minder dan vijf appartementen tellen. Dit impliceert dat die mogelijkheid kan bestaan bij complexen die minder dan vijf appartementseigenaars tellen. Kennelijk heeft de wetgever het niet nodig geacht om ter bescherming van minderheidsbelangen de door [Appellant] bepleite regel in te voeren. De grief wordt verworpen.

2.6 Volgens grief III kan de vordering van [Appellant] ingevolge art. 5:140a lid 3 BW niet worden afgewezen, omdat [Appellant] door het besluit schade lijdt.

2.7 Indien [Appellant] geen vermogensschade lijdt en ook geen nadeel ondervindt waaraan art. 6:106 BW een schadevergoedingsplicht verbindt, lijdt hij geen schade in de zin van art. 6:95 BW en ook geen schade in de zin van

art. 5:140a lid 3 BW, zodat in dat geval de vordering kan worden afgewezen.

Niet is gesteld of gebleken dat [Appellant] nadeel ondervindt waaraan art. 6:106 BW een schadevergoedingsplicht verbindt.

2.8 De vraag of [Appellant] vermogensschade lijdt, moet worden beantwoord aan de hand van een vergelijking tussen zijn werkelijke vermogenspositie en zijn vermogenspositie in het hypothetische geval dat het besluit niet zou zijn genomen en ook geen ander besluit zou zijn genomen. Er moet dus niet worden vergeleken met het hypothetische geval dat het door [Appellant] gewenste besluit zou zijn genomen dat de verhouding van de aandelen in overeenstemming wordt gebracht met de verhouding van het vloeroppervlak van de appartementen.

2.9 Het besluit leidt ertoe dat [S.] eigenaar wordt van vijf appartementsrechten in plaats van vier. Voor het overige brengt het besluit geen wijziging in de situatie zoals die hiervoor onder rov. 2.2 sub b is omschreven.

Indien de verhouding van de aandelen van de appartementsrechten oorspronkelijk gelijk was aan de verhouding van het vloeroppervlak van de appartementen en thans niet meer, is dat niet veroorzaakt door het besluit, maar door de dakopbouw. Indien [Appellant] oorspronkelijk geen grotere bijdrage in de gezamenlijke kosten betaalde dan overeenkomt met het aandeel van zijn appartementsrecht en thans wel, geldt daarvoor hetzelfde. Deze omstandigheden zijn dus niet door het besluit veroorzaakt - maar bestonden reeds vóór de datum van totstandkoming van het besluit - en leveren dan ook geen schade op in de zin van

art. 5:140a lid 3 BW. Dit is niet anders indien de bedoelde omstandigheden een bron zijn van toekomstige conflicten.

2.10 De waarde van het appartementsrecht van [Appellant] wordt mede bepaald door de grootte van het aandeel daarvan in het complex, door de bijbehorende stemrechten en door de (absolute en relatieve) hoogte van de bijdrage in de gezamenlijke kosten. Geen van deze factoren wordt echter door het besluit gewijzigd. Het totaal aantal appartementseigenaars en hun aandelen in de stemrechten kunnen onder omstandigheden ook invloed hebben op de waarde van een appartementsrecht, maar ook die factoren blijven met het besluit ongewijzigd. Het besluit brengt wel mee dat indien [S.] in de toekomst de dakopbouw op de derde verdieping apart wil verkopen, dit gemakkelijker gaat omdat de dakopbouw reeds is afgesplitst, maar de enkele mogelijkheid van deze toekomstige ontwikkeling is met zoveel onzekerheid omgeven, dat niet aangenomen kan worden dat die invloed heeft op de waarde van het appartementsrecht van [Appellant].

2.11 [Appellant] lijdt door het besluit dus geen schade en grief III heeft geen succes.

2.12 Met grief IV betoogt [Appellant] ten eerste dat het besluit in strijd is met art. 5:113 lid 1 BW, zoals die bepaling sinds 1 mei 2005 luidt, omdat de splitsingsakte niet vermeldt op welke grondslag de verhouding van de aandelen van de appartementsrechten berust. Ondanks het bepaalde in art. 172 lid 4 Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek is de huidige bepaling van toepassing, omdat de wijziging van de akte na 1 mei 2005 plaatsvindt, aldus [Appellant].

Dit betoog faalt. Nu de onderhavige splitsing heeft plaatsgevonden voor 1 mei 2005, is artikel 5:113 lid 1, tweede zin, BW niet van toepassing.

Het hof:

bekrachtigt het bestreden vonnis;

veroordeelt [Appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de zijde van de [Geïntimeerden] gevallen, op € 314,00 aan verschotten en € 894,00 aan salaris van de advocaat;

verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. R.H. de Bock, J.C. Toorman en G.C.C. Lewin en in het openbaar door de rolraadsheer uitgesproken 1 februari 2011.