ECLI:NL:GHAMS:2011:BP6445

GERECHTSHOF AMSTERDAM Nevenzittingsplaats Arnhem Sector civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.028.489 (zaaknummer rechtbank 538905) arrest van de vijfde civiele kamer van 22 februari 2011 inzake 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid BAM Woningbouw B.V., gevestigd te Bunnik, 2. de vennootschap naar vreemd recht verzekeringsmaatschappij Zürich Versicherungsgesellschaft, gevestigd te Zürich (Zwitersland), in Nederland handelend onder de naam Zürich Schade, gevestigd te ’s-Gravenhage, appellante, advocaat: mr. J. Streefkerk, tegen: [geïntimeerde], wonende te [woonplaats], geïntimeerde, advocaat: mr. S.V. Mewa. 1. Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 1.1 Het hof verwijst naar zijn tussenarrest van 1 juni 2010. Ingevolge dat tussenarrest heeft het hof de zaak (in de hoofdzaak) naar de roldatum van 22 juni 2010 verwezen voor beraad partijen omtrent voortprocederen. Het hof zal BAM en Zürich in enkelvoud als BAM aanduiden. Daarmee is dus tevens Zürich als procespartij bedoeld. 1.2 Vervolgens hebben beide partijen de stukken aan het hof overgelegd voor het wijzen van arrest en heeft het hof arrest bepaald. 2. De grieven BAM heeft - zakelijk weergegeven - tegen het vonnis van de kantonrechter van 4 februari 2009 de volgende grieven aangevoerd. Het hof vermeldt voor “de rechtbank, sector kanton” telkens “de kantonrechter”. Grief I De kantonrechter heeft in rechtsoverweging 1 enige feiten weergegeven. Deze weergave is echter niet geheel correct. Grief II In rechtsoverweging 13 tot en met 16 is geoordeeld - zakelijk weergegeven - dat aan [geïntimeerde] een beroep toekomt op het vierde lid van artikel 7:658 BW. Daarom rust volgens de kantonrechter op BAM (net als op [X] en Wibo) de zorgplicht als omschreven in artikel 7:658 lid 1 BW. Naar de mening van Bam is dit oordeel onjuist. Voor zover rechtens vereist, is deze grief mede gericht tegen het incidentele vonnis van 27 februari 2008, in het bijzonder rechtsoverweging 3.4 van dat vonnis. Ten onrechte is de kantonrechter ervan uitgegaan dat de vordering van [geïntimeerde] tegen BAM een aardvordering als bedoeld in artikel 93 aanhef en sub c van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering betreft. Deze gedachte is onjuist omdat de vordering van [geïntimeerde] geen betrekking heeft op een arbeidsovereenkomst, noch met [X] noch met Wibo noch met BAM. Grief III De kantonrechter is in rechtsoverweging 4 tot en met 11 uitgegaan van een feitelijke toedracht, die echter niet juist is en die niet vaststaat. Grief IV De kantonrechter heeft in rechtsoverweging 18 tot en met 24 geoordeeld dat [X], BAM en Wibo hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade van [geïntimeerde]. Dit aansprakelijkheidsoordeel is om meerdere redenen onjuist en kan niet in stand blijven. 3. De vaststaande feiten 3.1 Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten die de kantonrechter in het vonnis van 4 februari 2009 onder 1a en 1d tot en met 1h heeft vastgesteld, aangezien daartegen geen grieven zijn gericht of bezwaren zijn geuit. 3.2 BAM heeft tegen (een deel van) de vaststelling van feiten door de kantonrechter onder 1b en 1c van het vonnis van 4 februari 2009 één grief (grief 1) gericht, die het hof hierna zal bespreken. 4. De verdere motivering van de beslissing in hoger beroep 4.1 Grief I is gericht tegen de vaststelling door de kantonrechter in het bestreden vonnis in rechtsoverweging 1b van de diepte van de klembek (8 cm) en tegen de vaststelling door de kantonrechter in het bestreden vonnis in rechtsoverweging 1c van de hoogte en het gewicht van de kalkzandsteenelementen (65 cm hoog en 200 kg). Het hof is, zoals hierna zal worden overwogen, van oordeel dat BAM niet op grond van artikel 7:658 lid 4 BW aansprakelijk is voor de gevolgen van het aan [geïntimeerde] overkomen ongeval. Voor zover het deze grondslag betreft, is daarom niet van belang wat de exacte diepte van de klembek en de precieze hoogte en het gewicht van de kalkzandsteenelementen was en behoeft grief I niet te worden besproken. De door de kantonrechter vastgestelde feiten, zoals hiervoor vermeld, kunnen eventueel wel een rol spelen bij de beoordeling van de door [geïntimeerde] gestelde aansprakelijkheid van BAM op grond van de in rechtsoverweging 4.15 vermelde (andere) grondslagen. De verdere beslissing met betrekking tot grief I zal dan ook worden aangehouden. Toedracht van het ongeval (Grief III) 4.2 Partijen verschillen van mening met betrekking tot de exacte toedracht van het ongeval op 29 november 2005. Ook hier geldt dat, voor zover het de aansprakelijkheid van BAM op grond van artikel 7:658 lid 4 BW betreft, niet van belang is wat de precieze toedracht is geweest van het ongeval zodat grief III niet behoeft te worden besproken. De exacte toedracht kan eventueel wel een rol spelen bij de beoordeling van de door [geïntimeerde] gestelde aansprakelijkheid van BAM op grond van de in rechtsoverweging 4.15 vermelde (andere) grondslagen. De verdere beslissing met betrekking tot grief III zal dan ook worden aangehouden. Aansprakelijkheid BAM op grond van artikel 7:658 lid 4 BW (grieven II en IV) 4.3 Het hof begrijpt uit de toelichting op grief II dat de tegen het incidentele vonnis van 27 februari 2008 gerichte grief van BAM geen betrekking heeft op de beslissing van de kantonrechter om zich bevoegd te verklaren van het geschil kennis te nemen, maar op het (inhoudelijke) oordeel van de kantonrechter dat de vordering van [geïntimeerde] betrekking heeft op een arbeidsovereenkomst. In zoverre mist deze grief zelfstandige betekenis. 4.4 Het hof dient allereerst de vraag te beantwoorden of BAM, zoals [geïntimeerde] heeft gesteld en BAM gemotiveerd heeft betwist, jegens [geïntimeerde] aansprakelijk is op grond van artikel 7:658 lid 4 BW. De kantonrechter heeft in het eindvonnis van 4 februari 2009 de hiervoor vermelde vraag bevestigend beantwoord. 4.5 Op grond van artikel 7:658 lid 4 BW is hij die in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf arbeid laat verrichten door een persoon met wie hij geen arbeidsovereenkomst heeft, overeenkomstig de leden 1 tot en met 3 aansprakelijk voor de schade die deze persoon in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt. 4.6 Het vierde lid is ter gelegenheid van de Wet flexibiliteit en zekerheid (Stb. 1998, 300) aan artikel 7:658 BW toegevoegd. Het werd voorgesteld bij de tweede Nota van wijziging van 17 oktober 1997 (25 263, nr 14). De toelichting luidt als volgt: “De aansprakelijkheid van de werkgever voor de schade die een werknemer lijdt in de uitoefening van zijn werkzaamheden wordt geregeld in artikel 7:658 BW. Voorwaarde voor aansprakelijkheid is dat de werkgever verwijtbaar is tekortgeschoten in de op hem rustende verplichting om veiligheidsmaatregelen te treffen. Indien de werknemer evenwel door zijn werkgever bij een derde is tewerkgesteld, heeft de werkgever feitelijk niet of nauwelijks zeggenschap over de arbeidsomstandigheden van de werknemer. Een dergelijke tewerkstelling bij derden doet zich bijvoorbeeld voor bij uitzendarbeid, uitlening of aanneming van werk. Tussen de werknemer en deze derde bestaat dan geen arbeidsovereenkomst. Schiet deze derde verwijtbaar tekort in het treffen van veiligheidsmaatregelen en lijdt de werknemer daardoor schade, dan kan de werknemer, omdat hij niet in dienst is van de derde, deze niet ingevolge artikel 658 BW aansprakelijk stellen. In zijn arrest van 15 juni 1990, NJ 1990, 716 heeft de Hoge Raad beslist dat de werknemer in een dergelijk geval zowel zijn eigen werkgever, als de derde aansprakelijk kan stellen. Allereerst kan de werknemer zijn eigen werkgever ingevolge artikel 658 BW aansprakelijk stellen omdat deze bij de vervulling van zijn zorgverplichtingen gebruik maakt van de hulp van een derde; ingevolge artikel 6:76 BW is hij dan voor een tekortschieten van de derde in deze zorg als voor een eigen tekortschieten aansprakelijk. Voorts kan de werknemer naast zijn werkgever de derde bij wie hij is tewerkgesteld uit onrechtmatige daad ter zake van fouten van hemzelf (art. 6:162 BW) of zijn ondergeschikten (art. 6:170 BW) aansprakelijk stellen. De fout bestaat dan uit het niet inachtnemen van de vereiste zorg voor de veiligheid van de werknemer. In bovengenoemd arrest heeft de Hoge Raad beslist dat ook al bestaat tussen de derde en de werknemer geen contractuele relatie, de regels die in een 1638x-geding (thans art. 7:658 BW) inzake stelplicht en bewijslast gelden, van overeenkomstige toepassing zijn. Het is gewenst deze rechtspraak te codificeren. De aansprakelijkheid van de inlener is wenselijk omdat de vrijheid van degene die een bedrijf uitoefent om te kiezen voor het laten verrichten van het werk door werknemers of door anderen, niet van invloed behoort te zijn op de rechtspositie van degene die het werk verricht en betrokken raakt bij een bedrijfsongeval of anderszins schade oploopt. Anders gezegd: een werkgever die zijn zorgverplichtingen niet nakomt dient op gelijke voet aansprakelijk te zijn voor de schade van werknemers en anderen die bij hem werkzaam zijn. Daarom dient de aansprakelijkheid van de inlener voor bedrijfsongevallen waarbij (ook) andere dan eigen werknemers betrokken zijn, een specifieke wettelijke grondslag te krijgen. De hier voorgestelde bepaling biedt deze grondslag. Deze bepaling is met name van belang voor uitzendarbeid, uitlening en aanneming van werk, waarbij tussen de werknemer en de derde (inlener) geen overeenkomst bestaat. Het is echter ook mogelijk dat tussen degene die de arbeid verricht en degene voor wie hij de arbeid verricht wel een overeenkomst is gesloten, zij het geen arbeidsovereenkomst. Men denke bijvoorbeeld aan bepaalde stageovereenkomsten. Vgl. Hof Arnhem 7 mei 1996, JAR 1996, 127. Omdat degene die de arbeid door een ander dan eigen werknemers laat verrichten overeenkomstig de leden 1 tot en met 3 aansprakelijk is, is hij ook jegens deze andere verplicht veiligheidsmaatregelen te treffen en aanwijzingen te verstrekken. Voorwaarde voor aansprakelijkheid is dan overeenkomstig het tweede lid dat hij verwijtbaar is tekortgeschoten in deze op hem rustende verplichtingen. Aan aansprakelijkheid kan hij ontkomen als hij aantoont dat de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van degene die de arbeid verricht. Doordat het derde lid van artikel 658 van overeenkomstige toepassing is wordt bereikt dat niet alleen deze aansprakelijkheid dwingend is, maar dat ook van hetgeen titel 3 van Boek 6 bepaalt niet kan worden afgeweken ten nadele van degene die arbeid verricht. De voorgestelde bepaling kan tot gevolg hebben dat zowel de werkgever als de inlener bij wie de arbeid wordt verricht, ingevolge artikel 658 aansprakelijk zijn. Zij zijn dan hoofdelijk verbonden (art. 6:102 BW), maar kunnen onderling regres nemen. Het staat hun uiteraard vrij hieromtrent afspraken te maken, bijvoorbeeld in de overeenkomst van opdracht als bedoeld in het voorgestelde artikel 690. Indien zowel de werkgever als de inlener ingevolge artikel 658 aansprakelijk zijn, kan de kantonrechter op grond van de tweede zin van de voorgestelde bepaling beide zaken behandelen, en behoeft hij de procedure tegen de inlener niet te verwijzen naar de rechtbank.” 4.7 Uit deze toelichting komt het beeld naar voren dat de wetgever het oog heeft op de situatie waarin een werknemer van de uitlener of de aannemer bij een derde wordt tewerkgesteld, dus op driehoeksverhoudingen waarbij een werknemer betrokken is. Het hof merkt verder op dat in de toelichting te lezen is dat het wenselijk is “deze rechtspraak” (waarmee bedoeld is het arrest van de Hoge Raad van 15 juni 1990, NJ 1990, 716) te codificeren. In dat arrest ging het om de juridische positie van een werknemer die door zijn werkgever bij een ander bedrijf was tewerkgesteld op basis van “uitlening” of aanneming van werk. In de literatuur is wel verdedigd dat ook de kleine zelfstandige aannemer onder het bereik van de bepaling valt. De rechtspraak geeft een wisselend beeld; er zijn uitspraken gedaan waarin de bepaling ook van toepassing werd geacht op iemand die werkzaamheden had verricht als zelfstandige (zzp’er). 4.8 [geïntimeerde] kan naar de letter van de tekst als “een persoon” als genoemd in de eerste zinsnede van artikel 7:658 lid 4 BW worden beschouwd. Voor een bevestigende beantwoording van de vraag of in dit geval artikel 7:658 lid 4 BW van toepassing is, is echter vereist a. dat de (door [geïntimeerde]) verrichte werkzaamheden vallen onder de normale bedrijfsuitoefening van BAM en b. of sprake was van enige gezagsverhouding tussen BAM en [geïntimeerde] in die zin dat BAM zeggenschap had over de wijze van uitvoering van de werkzaamheden door [geïntimeerde]. 4.9 BAM heeft onder punt 12 van haar memorie van grieven aangevoerd dat zij het lijmen van kalkzandsteenblokken nooit zelf verricht, maar altijd uitbesteedt. Deze werkzaamheden kunnen niet door haar eigen personeel in loondienst worden verricht. Reden hiervoor is volgens BAM dat het verwerken van kalkzandsteenelementen een gespecialiseerd vak betreft. De ondernemers/ondernemingen die BAM hiervoor inschakelt bepalen op welke wijze zij deze werkzaamheden verrichten. [geïntimeerde] heeft hiertegen slechts aangevoerd (punt 6.11 tot en met 6.13 memorie van antwoord) dat BAM zich er niet achter kan verschuilen dat zij deze werkzaamheden altijd uitbesteedt omdat zij op deze wijze (te) gemakkelijk aansprakelijkheid zou kunnen ontlopen. [geïntimeerde] benadrukt dat BAM een bouwbedrijf is. 4.10 De omstandigheid dat BAM een groot bouw/aannemingsbedrijf is en dat zij vaak bouwprojecten in zijn geheel aanneemt, betekent niet dat alleen al op die grond zou moeten worden aangenomen dat alle met de bouw verwante werkzaamheden, zoals de hiervoor vermelde lijmwerkzaamheden, behoren tot de normale bedrijfsuitoefening van BAM. Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde], gelet op het gemotiveerde verweer van BAM dat deze werkzaamheden niet tot haar normale bedrijfsuitoefening behoren, zijn stelling dat het verrichten van lijmwerkzaamheden aan kalkzandsteenelementen (wel) tot de normale bedrijfsuitoefening van Bam behoort, onvoldoende heeft onderbouwd. Dit betekent dat niet aan het in rechtsoverweging 4.8 onder a vermelde vereiste is voldaan. 4.11 BAM heeft op 7 november 2005 een startbespreking gehad met MKB Lijmwerken (hierna: MKB). In het door MKB getekende verslag van deze bespreking (bijlage 4 bij productie 3 inleidende dagvaarding) is onder andere vermeld dat MKB zou zorg dragen voor de controle op de naleving van gemaakte afspraken en op het inlichten van eigen mensen en onder- en nevenaannemers over deze afspraken. Zonder nadere toelichting van [geïntimeerde], die ontbreekt, kan uit deze tussen BAM en MKB gemaakte afspraken niet worden afgeleid dat BAM enige zeggenschap had over de wijze van uitvoering van de werkzaamheden door [geïntimeerde]. Het enkele feit dat BAM hoofdaannemer was met betrekking tot het desbetreffende project is daarvoor eveneens onvoldoende. [geïntimeerde] heeft voorts niet betwist dat het verrichten van lijmwerkzaamheden aan kalkzandsteenelementen een gespecialiseerd vak betreft en dat BAM, zo begrijpt het hof haar stellingen, binnen haar bedrijf de noodzakelijk vereiste kennis mist om doelmatige instructies te geven bij de uitvoering van deze werkzaamheden. [geïntimeerde] heeft geen (andere) feiten of omstandigheden aangevoerd op grond waarvan wel zou kunnen worden aangenomen dat BAM zeggenschap had over de wijze van uitvoering van de werkzaamheden door [geïntimeerde]. Dit betekent dat niet aan het in rechtsoverweging 4.8 onder b vermelde vereiste is voldaan. 4.12 Bij het voorgaande is ook nog het volgende van belang. BAM heeft op grond van een op 25 november 2005 met Wibo gesloten schriftelijke aannemingsovereenkomst - onder andere - aan Wibo opgedragen lijmwerkzaamheden uit te voeren. Wibo heeft hierna MKB ingeschakeld om lijmwerkzaamheden te verrichten. MKB heeft op zijn beurt [X] opdracht gegeven lijmwerkzaamheden uit te voeren. [X] heeft vervolgens [geïntimeerde] bij de lijmwerkzaamheden betrokken. Hieruit volgt dat [geïntimeerde] zijn werkzaamheden via drie tussenschakels heeft uitgevoerd, hetgeen [geïntimeerde] ook heeft erkend (zie onder andere punt 6.10 van zijn memorie van antwoord). Gelet hierop is het verband tussen (de door) [geïntimeerde] (verrichte werkzaamheden) en (het bedrijf van) BAM zo ver verwijderd dat ook om die reden niet kan worden aangenomen dat BAM [geïntimeerde] in de uitoefening van haar bedrijf arbeid heeft laten verrichten. Het enkele feit dat de door [geïntimeerde] verrichte werkzaamheden aan (het project van) BAM ten goede zijn gekomen, leidt niet tot een ander oordeel. 4.13 Het voorgaande brengt mee dat niet beoordeeld behoeft te worden of BAM is tekortgeschoten in de in artikel 7:658 lid 1 BW omschreven zorgverplichting. 4.14 De grieven II en IV slagen. Aansprakelijkheid BAM op andere gronden 4.15 De devolutieve werking van het hoger beroep brengt mee dat het hof dient te beoordelen of BAM jegens [geïntimeerde] aansprakelijk is op grond van de andere door [geïntimeerde] gestelde grondslagen, te weten: - artikel 7:751 BW; - artikel 6:171 BW; - artikel 6:76 BW. 4.16 Het zwaartepunt in deze procedure is gelegen in de aansprakelijkheid van BAM op grond van artikel 7:658 lid 4 BW. Hieromtrent heeft het hof beslist. Het hof zal [geïntimeerde] in de gelegenheid stellen zich uit te laten - door middel van een akte, op de in het dictum te vermelden roldatum - of hij zijn vordering op de andere grondslagen wenst te handhaven. Desgewenst wordt [geïntimeerde] in de gelegenheid gesteld ten aanzien van deze andere grondslagen nog een korte toelichting te geven. Het hof zal daarna BAM gelegenheid geven bij antwoordakte te reageren. Mochten partijen het zinvol achten dat in deze zaak tezamen met de bij dit hof aanhangige zaken met zaaknummer 200.027.967 (Wibo en Fortis/[geïntimeerde]) en zaaknummer 200.028.729 ([X] en Allianz/[geïntimeerde]) een comparitie van partijen plaatsvindt om afspraken te maken omtrent de voortgang van alle zaken dan wel om te zien of een minnelijke regeling kan worden getroffen, dan kunnen partijen dit (in hun akte) kenbaar maken aan het hof. 4.17 Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden. Het hof, recht doende in hoger beroep: verwijst de zaak naar de roldatum 22 maart 2011 voor akte aan de zijde van [geïntimeerde], zoals hiervoor in rechtsoverweging 4.16 vermeld; houdt iedere verdere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mrs. I.A. Katz-Soeterboek, E.B. Knottnerus en W. Duitemeijer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 22 februari 2011.