ECLI:NL:GHAMS:2011:BP7919

15 maart 2011 GERECHTSHOF TE AMSTERDAM EERSTE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER ARREST in de zaak van: de GEMEENTE AMSTERDAM, in deze zaak vertegenwoordigd door de stichting STICHTING PANTAR AMSTERDAM, gevestigd te Amsterdam, APPELLANTE, advocaat: mr. M.A. Verveld te Amsterdam, t e g e n [GEÏNTIMEERDE], wonende te [woonplaats], GEÏNTIMEERDE, advocaat: mr. N.D. Groenewoud te Amsterdam. De partijen worden hierna Pantar en [geïntimeerde] genoemd. Bij dagvaarding van 11 juni 2009 is Pantar in hoger beroep gekomen van het vonnis van 12 maart 2009 van de rechtbank Amsterdam, sector kanton, locatie Amsterdam (hierna: de kantonrechter), in deze zaak onder zaak/rolnum¬mer 982026/CV 08 27582 gewezen tussen [geïntimeerde] als eiser en Pantar als gedaagde. Pantar heeft bij memorie vijf grieven aangevoerd, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog zal afwijzen, met veroordeling van [geïntimeerde], uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van beide instanties. Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden, één productie in het geding gebracht en geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met veroordeling van Pantar, uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van (naar het hof begrijpt) het hoger beroep. Partijen hebben de zaak op 22 februari 2011 doen bepleiten door hun advocaten. De advocaat van Pantar heeft een pleitnota overgelegd. Ten slotte hebben partijen het hof verzocht arrest te wijzen op de stukken van beide instanties. De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 1 tot en met 8 een aantal feiten vermeld. De juistheid hiervan is tussen partijen niet in geschil, zodat ook het hof deze feiten tot uitgangspunt zal nemen. 3.1. Het gaat in deze zaak om het volgende. 3.1.1. Pantar, een door de gemeente Amsterdam opgerichte organisatie die tot doel heeft uitkeringsgerechtigden te begeleiden bij de uitstroom naar de reguliere arbeidsmarkt en die activiteiten ontplooit op het gebied van arbeidsinschakeling, is door de gemeente Amsterdam aangewezen als organisatie die is belast met de uitvoering van de gemeentelijke taken met betrekking tot arbeidsinschakeling op grond van de Wet werk en bijstand (Wwb). 3.1.2. [geïntimeerde], geboren [geboortedarum], is vanaf 1 februari 2006 gedetacheerd geweest bij de Formulierenbrigade van de Dienst Werk en Inkomen (DWI) van de gemeente Amsterdam op grond van opeenvolgende arbeidsovereenkomsten met Pantar. 3.1.3. [geïntimeerde] heeft met ingang van 1 augustus 2007 als voorziening in het kader van artikel 7 lid 1 Wwb een Arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd gesloten met Pantar, tegen een salaris gelijk aan het wettelijke minimumloon, wederom met het oog op detachering bij de formulierenbrigade van DWI. In artikel 4 van de arbeidsovereenkomst zijn de werkzaamheden als volgt omschreven: “1. Werknemer verricht werkzaamheden, dan wel houdt zich beschikbaar om werkzaamheden te verrichten, op basis van detachering, dat wil zeggen in opdracht en onder toezicht van de inlener. (…) 4. Werkgever is bevoegd om werknemer te herplaatsen op een andere functie, al dan niet op verzoek van werknemer. Werknemer is verplicht alle medewerking aan eventuele herplaatsing te verlenen. 5. Alvorens tot herplaatsing over te gaan, pleegt werkgever overleg met werknemer en inlener.” Artikel 12 bevat de volgende bepalingen met betrekking tot het einde van de arbeidsovereenkomst: “Onverlet het bepaalde in het Burgerlijk Wetboek en de Arbeidsvoorwaardenregeling WWB kan de arbeidsovereenkomst in elk geval tussentijds worden beëindigd indien: a. werknemer weigert deel te nemen aan voorzieningen en/of activiteiten gericht op het vergroten van de mogelijkheden tot inschakeling in het arbeidsproces (…); b. werknemer een aanbod tot arbeid in een arbeidsverhouding, anders dan de arbeidsverhouding geregeld in deze overeenkomst, weigert te aanvaarden;(…)” 3.1.4. De Arbeidsvoorwaardenregeling Wet werk en bijstand, bestemd voor Wwb-werknemers (hierna: de Arbeidsvoorwaardenregeling), met bijlagen, bevat voor zover hier van belang de volgende bepalingen: “Artikel 6 Disciplinaire maatregelen 1. De werkgever kan de werknemer, die zich in verband met zijn dienstbetrekking misdraagt, één van de volgende maatregelen opleggen: (…) d. plaatsing in een andere functie; (…) f. al dan niet onverwijlde opzegging van de arbeidsverhouding. (…) Strafmaatregelen (…) Beëindiging van de arbeidsovereenkomst Ontslag vindt plaats als u zich ernstig heeft misdragen of hardnekkig werk heeft geweigerd.“ 3.1.5. DWI heeft [geïntimeerde] op 5 maart 2008 geschorst na een conflict. [geïntimeerde] heeft zich vervolgens ziek gemeld. De bedrijfsarts van Pantar heeft [geïntimeerde] met ingang van 7 april 2008 arbeidsgeschikt verklaard. 3.1.6. Nadat DWI de klacht van [geïntimeerde] tegen de schorsing op 8 mei 2008 ongegrond had verklaard en de detachering bij DWI definitief was geëindigd, is Pantar een andere werkplek voor [geïntimeerde] gaan zoeken. Pantar heeft dit bij brief van 19 mei 2008 aan [geïntimeerde] bevestigd. 3.1.7. In mei 2008 is aan [geïntimeerde] de functie Verenigingsassistent bij de Stichting Sportbeheer aangeboden. Deze functie is als volgt beschreven: “Werknemer werkt bij een vaste sportvereniging, en verricht daar ondersteunende werkzaamheden, bijvoorbeeld: schoonmaken kleedruimtes, kantine en bar, thee/koffie/limonade maken en schenken, lijnen trekken, materiaal verzorgen, was draaien, bestellingen ontvangen, oogje in het zeil houden, kleine reparaties, sleutelbeheer, assisteren bij jeugdtrainingen en wedstrijden. Werktijden zowel door de week als weekenden en avonden.” [geïntimeerde] heeft op 21 mei 2008 het vragenformulier voor deze functie ingediend. [geïntimeerde] heeft daarbij aangegeven dat hij beperkingen heeft ten aanzien van tillen en dat hij lijdt aan bronchitis. Naar aanleiding van het formulier heeft [geïntimeerde] contact gehad met de Stichting Sportbeheer over zijn beperkingen (rugklachten) in verband met te verrichten werkzaamheden. Er is geen plaatsing tot stand gekomen in deze functie. 3.1.8. De bedrijfsarts heeft op 27 mei 2008 de beperkingen van [geïntimeerde] beoordeeld en heeft bevestigd dat er sprake is van “…regelmatig optredende reële rugklachten…” en geadviseerd: “Zware belasting van de rug zorgt voor een toename van de klachten. Ik begrijp dat er wordt gezocht naar nieuwe werkzaamheden voor deze medewerker. Hij heeft beperkingen betreffende lang achter elkaar staan, bij lang zitten moet hij regelmatig kunnen vertreden en een goede stoel hebben en hij heeft beperkingen betreffende het hanteren van zware lasten en voorovergebogen werken.” 3.1.9. Eveneens in mei 2008 is aan [geïntimeerde] de functie aangeboden van baliemedewerker bij de vestiging van DWI aan de Jan van Galenstraat. [geïntimeerde] heeft deze plaatsing geweigerd in verband met het arbeidsconflict dat hij begin maart 2008 met DWI heeft gehad en dat heeft geleid tot beëindiging van de detachering. 3.1.10. Op 28 mei 2008 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen twee medewerkers van Pantar, [X], accountmanager, en [Y], consulent Begeleiden en Detacheren, en [geïntimeerde] waarin aan de orde is gesteld dat [geïntimeerde] werd aangemeld voor een tijdelijke interne werkplek, in afwachting van een geschikte externe detacheringsplaats. Pantar heeft bij brief van 10 juni 2008 [geïntimeerde] opgeroepen zich op 12 juni 2008 te melden voor een kennismakingsgesprek bij de werkplaats van Pantar Handel & Industrie aan de Strekkerweg te Amsterdam. 3.1.11. [geïntimeerde] heeft niet aan deze oproep gehoor gegeven en heeft zich op 13 juni 2008 ziek gemeld. 3.1.12. Bij brief van 13 juni 2008 heeft Pantar aangekondigd dat mogelijk een sanctie zou worden opgelegd. [geïntimeerde] is opgeroepen voor een verweergesprek, eerst op 17 juni 2008 en vervolgens op 19 juni 2008. 3.1.13. De bedrijfsarts heeft op 16 juni 2008 geconstateerd dat er sprake is van een arbeidsconflict en heeft verklaard dat [geïntimeerde] met ingang van 18 juni 2008 weer arbeidsgeschikt is. Hij heeft de arbeidsgeschiktverklaring op 19 juni 2008 gehandhaafd. 3.1.14. Op 19 juni 2008 heeft het verweergesprek plaatsgevonden. [geïntimeerde] is in dit gesprek bijgestaan door een advocaat. In dit gesprek heeft Pantar [geïntimeerde] opgedragen zich te melden voor een tijdelijke werkplek op de werkplaats Handel&Industrie aan de Strekkerweg. [geïntimeerde] heeft dit geweigerd. 3.1.15. Bij brief van 26 juni 2008 heeft Pantar de arbeidsovereenkomst opgezegd met ingang van 4 augustus 2008. Aan de opzegging is voor zover hier van belang het volgende ten grondslag gelegd: “In de afgelopen tijd heeft u - in de periode van 13 mei tot 10 juni 2008 een drietal aan u aangeboden vacatures afgewezen (…). - verzuimd te verschijnen voor een verweergesprek op 17 juni 2008 (…). - geweigerd gevolg te geven aan het advies van de bedrijfsarts waarin u geacht wordt per 18 juni volledig arbeidsgeschikt te zijn (…). - op 13 juni een tijdelijke werkplek bij Pantar Amsterdam Handel & Industrie geweigerd. - Tijdens het verweergesprek op 19 juni 2008 (…) nogmaals geweigerd om de tijdelijke werkplek te accepteren omdat het aangeboden werk beneden uw niveau zou zijn. Ook gaf u aan dat er dwang op u is uitgeoefend waardoor er een vertrouwensbreuk tussen u en Pantar Amsterdam is ontstaan. Uw consulent heeft u erop gewezen dat uw werkgever volgens artikel 4.4 van de door u ondertekende Arbeidsovereenkomst WWB bevoegd is u te herplaatsen op een andere functie, waarbij u verplicht wordt om uw medewerking te verlenen. (…) U bent in dienst van de gemeente Amsterdam. Een ontslagvergunning is om deze reden niet nodig.” 3.2. [geïntimeerde] heeft Pantar op 27 augustus 2008 gedagvaard voor de kantonrechter en heeft, voor zover in hoger beroep nog van belang, gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat Pantar de arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk heeft opgezegd en dat Pantar wordt veroordeeld tot betaling van een vergoeding naar billijkheid van € 5.126,- bruto. De kantonrechter heeft deze vorderingen toegewezen. Hiertegen komt Pantar in hoger beroep op. 3.3. De grieven 1 tot en met 4 bestrijden de beslissing dat er sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag. Deze grieven lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. Met grief 5 komt Pantar op tegen de proceskostenveroordeling. 3.4. [geïntimeerde] heeft aan zijn standpunt dat het aan hem verleende ontslag kennelijk onredelijk is, ten grondslag gelegd dat Pantar op de volgende punten niet als een goed werkgeefster heeft gehandeld: a. Pantar heeft zich onvoldoende ingespannen voor hem een andere passende functie te vinden, nadat de detachering bij de Formulierenbrigade van DWI als gevolg van een conflict was geeindigd; b. de in de brief van 26 juni 2008 genoemde redenen voor het ontslag zijn niet deugdelijk; c. door het ontslag is het op arbeidsinschakeling gerichte traject van [geïntimeerde] afgebroken waardoor hij weer is teruggevallen op een uitkering op grond van de Wwb. 3.5. Pantar heeft hiertegen aangevoerd dat de weigering van de aangeboden functies, in het bijzonder de functies bij de Stichting Sportbeheer en bij DWI, in samenhang met de weigering van de tijdelijke plaatsing op de werkplaats Handel & Industrie de opzegging rechtvaardigen. [geïntimeerde] heeft door deze weigeringen in strijd met artikel 4 lid 4 van zijn arbeidsovereenkomst gehandeld, welke bepaling hem verplicht alle medewerking te verlenen aan herplaatsing. In artikel 12, aanhef en onder b, van de arbeidsovereenkomst wordt de weigering van aangeboden (andere) arbeid als een opzeggingsgrond aangemerkt. De hardnekkige weigering van [geïntimeerde] is ontoelaatbaar en verwijtbaar en levert een voldoende zwaarwegende grond op voor ontslag. 3.6. Het hof overweegt hieromtrent als volgt. 3.6.1. [Geïntimeerde] bestrijdt niet dat hij op grond van artikel 4 lid 4 van zijn arbeidsovereenkomst was gehouden medewerking te verlenen aan een andere plaatsing nadat de detachering bij DWI was geëindigd. Voor de beantwoording van de vraag of Pantar bij het opzeggen van de arbeidsovereenkomst als goed werkgeefster heeft gehandeld, dient te worden onderzocht of [geïntimeerde] de in mei/juni 2008 aangeboden functies op goede gronden heeft geweigerd en of hij in juni 2008 de tijdelijke plaatsing op de werkplaats Handel & Industrie mocht weigeren. 3.6.2. De plaatsing in de functie Verenigingsassistent bij de Stichting Sportbeheer mocht [geïntimeerde] naar het oordeel van het hof weigeren. Vast is komen te staan dat [geïntimeerde] over de taakinhoud heeft gesproken met de Stichting Sportbeheer, dat daarbij zijn beperkingen als gevolg van rugklachten aan de orde zijn gesteld, dat de bedrijfsarts deze beperkingen in het advies van 27 mei 2008 heeft bevestigd en dat vervolgens geen plaatsing tot stand is gekomen. Nog daargelaten of onder deze omstandigheden van een weigering door [geïntimeerde] kan worden gesproken, heeft Pantar niet aangetoond dat deze functie gelet op de beperkingen van [geïntimeerde] passend was of daaraan kon worden aangepast. 3.6.3. De functie baliemedewerker bij DWI heeft [geïntimeerde] geweigerd in verband met het in maart 2008 gerezen arbeidsconflict toen hij werkzaam was bij DWI. Niet in geschil is dat deze functie afgezien van het gestelde conflict voldoende aansloot bij de arbeidsmogelijkheden van [geïntimeerde]. [Geïntimeerde] heeft onvoldoende onderbouwd dat het arbeidsconflict uit maart 2008, toen hij bij DWI in de Formulierenbrigade was geplaatst, meebracht dat van hem niet kon worden gevergd deze plaatsing te aanvaarden. 3.6.4. Met betrekking tot de plaatsing op de werkplaats Handel & Industrie heeft Pantar toegelicht dat op de werkplaats in totaal circa 400 personen werkzaam zijn, van wie er circa 300 een socialewerkplaats-indicatie (SW-indicatie) hebben en de overige 100 niet. [Geïntimeerde] zou worden ingezet bij de montage van verlichtingsarmaturen en de inhoud van de werkzaamheden zou met hem worden afgestemd. Daarnaast betrof het een tijdelijke plaatsing, in afwachting van het beschikbaar komen van een op uitstroming naar de reguliere arbeidsmarkt gerichte externe plaats. Naar het oordeel van het hof kunnen de aangeboden werkzaamheden als algemeen geaccepteerde arbeid worden aangemerkt. De omstandigheid dat op de werkplaats tevens personen met een SW-indicatie werkzaam zijn en dat de werkzaamheden voor die personen worden aangepast aan hun beperkingen, leidt er niet toe dat deze werkzaamheden zelf het karakter van algemeen geaccepteerde arbeid verliezen. De aanduiding van de aangeboden functie in de Rapportage Arbeidsdekundige van UWV van 7 juli 2008 als Algemeen Medewerker WSW is niet beslissend. De eveneens in die rapportage opgenomen omschrijving van de arbeid (armaturen verlichting samenstellen) levert een duidelijke aanwijzing op dat er sprake is van algemeen geaccepteerde arbeid, welke aanwijzing voldoende steun vindt in de omstandigheid dat een kwart van de op de werkplaats werkzame personen geen SW indicatie heeft. Daarbij komt dat Pantar onbestreden heeft aangevoerd dat de omschrijving Medewerker WSW niet van haar afkomstig is. 3.6.5. [Geïntimeerde] heeft door het weigeren van de functie als baliemedewerker bij DWI in strijd gehandeld met artikel 4 lid 4 van de arbeidsovereenkomst. Nu, mede door de eigen opstelling van [geïntimeerde], in juni 2008 plaatsing bij een externe werkgever op korte termijn niet mogelijk bleek, handelde Pantar niet in strijd met de eisen van goed werkgeverschap door [geïntimeerde] op te dragen tijdelijk werkzaamheden op de eigen werkplaats te verrichten. Evenmin kan worden gezegd dat een tijdelijke plaatsing niet valt te rijmen met de doelstellingen van de reintegratieverordening Wet werk en bijstand. Weliswaar was de interne plaatsing niet gericht op uitstroom naar de reguliere arbeidsmarkt, onder de omstandigheden van dit geval kan niet worden gezegd dat een tijdelijke plaatsing niet zou kunnen dienen ter ondersteuning bij arbeidsinschakeling van [geïntimeerde]. Hoe dan ook zou [geïntimeerde] hierdoor enige binding met een werkomgeving blijven houden. 3.7. Alles afwegende kan niet worden gezegd dat Pantar geen zwaarwegende grond had voor opzegging van de arbeidsovereenkomst. Er zijn in eerste aanleg of in hoger beroep ook overigens geen stellingen naar voren gebracht die nopen tot het oordeel dat Pantar bij deze opzegging niet als goed werkgeefster heeft gehandeld. Het aan [geïntimeerde] verleende ontslag wordt niet als kennelijk onredelijk aangemerkt. De grieven 1 tot en met 4 slagen. 3.8. Met grief 5 bestrijdt Pantar de proceskostenveroordeling in eerste aanleg. De grief slaagt. De beslissing van de kantonrechter dat het aan [geïntimeerde] gegeven ontslag kennelijk onredelijk is, houdt in hoger beroep geen stand. Gelet hierop kan deze proceskostenveroordeling evenmin in stand blijven. De proceskosten in eerste aanleg zullen worden gecompenseerd, nu partijen in dit geding over en weer op een aantal punten in het ongelijk zijn gesteld. 3.9. Voor zover in nummer 26 van de memorie van grieven een grief moet worden gelezen tegen de toewijzing van wettelijke verhoging en wettelijke rente over de door de kantonrechter toegewezen en door Pantar niet in het hoger beroep betrokken loonbetalingen, heeft Pantar deze grief onvoldoende toegelicht. Het hof: vernietigt het bestreden vonnis voor zover aan het hoger beroep onderworpen; en in zoverre opnieuw rechtdoende: wijst de hiervoor onder 3.2 omschreven vorderingen van [geïntimeerde] af; compenseert de proceskosten van het geding in eerste aanleg aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt; verwijst [geïntimeerde] in de proceskosten van het geding in hoger beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van Pantar gevallen, op € 347,98 aan verschotten en € 1.896,- aan salaris advocaat; verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. W.J. van den Bergh, D.J. van der Kwaak en C. Uriot, en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 15 maart 2011. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd voor zover aan het hoger beroep onderworpen. De door [geïntimeerde] gevorderde verklaring van recht en schadevergoeding zullen alsnog worden afgewezen. De proceskosten in eerste aanleg zullen worden gecompenseerd. [geïntimeerde] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep.