ECLI:NL:GHAMS:2011:BQ4751

zaaknummer 200.069.473/01 3 mei 2011 (bij vervroeging) GERECHTSHOF TE AMSTERDAM MEERVOUDIGE FAMILIEKAMER ARREST in de zaak van: […], wonende te […], APPELLANTE, advocaat: mr. J.B.R. Regouw, te Amsterdam, t e g e n 1. […], wonende te […], 2. […], wonende te […], 3. […], wonende te […], GEÏNTIMEERDEN, advocaat: mr. C.J. Groenewegen, te Heerenveen. De partijen worden hierna aangeduid als [X] respectievelijk [Y] c.s. 1.1 Bij dagvaarding van 9 juni 2010 is [X] in hoger beroep gekomen van de vonnissen van 4 februari 2009 en 17 maart 2010 van de rechtbank te Amsterdam, onder zaak-/rolnummer 394842 / HA ZA 08-1040 gewezen tussen [Y] c.s. als eisers in conventie / verweerders in reconventie en [X] als gedaagde in conventie / eiseres in reconventie. 1.2 Bij memorie heeft [X] zeven grieven tegen de bestreden vonnissen aangevoerd, haar eis aangevuld, bewijs aangeboden, producties in het geding gebracht en geconcludeerd dat het hof de bestreden vonnissen voorzover in reconventie gewezen zal vernietigen en – voorzover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad – de vorderingen van [X] zal toewijzen, met veroordeling van [Y] c.s. in de proceskosten van beide instanties, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de dag der dagvaarding (31 maart 2008) tot aan de dag der betaling. 1.3 Bij memorie hebben [Y] c.s. geantwoord en geconcludeerd dat het hof de bestreden vonnissen zal bekrachtigen, met veroordeling van [X] in de proceskosten van “het geding in beide instanties, vermeerderd met de wettelijke rente over de kosten der eerste instantie vanaf 17 maart 2010”, uitvoerbaar bij voorraad. 1.4 Partijen hebben de zaak op 30 maart 2011 door hun advocaten aan de hand van pleitnotities. 1.5 Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd. De rechtbank heeft in het vonnis van 4 februari 2009 onder 2.1 tot en met 2.7 een aantal feiten vastgesteld. Daarover bestaat geen geschil, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan. 3.1 Het gaat in deze zaak om het volgende. (i) [in] 2006 is […] (hierna: erflater) overleden. Erflater is in eerste echt in algehele gemeenschap van goederen getrouwd geweest met mevrouw [a]. Dat huwelijk is door het overlijden van [a] op 28 mei 1989 ontbonden. Uit het huwelijk met [a] zijn drie kinderen geboren, [Y] c.s. Ten tijde van zijn overlijden was erflater in tweede echt gehuwd met [X]. (ii) In een brief van 10/15 september 2002 hebben erflater en [X] aan de notaris geschreven over hun voornemen hun huwelijksgoederenregime en hun testament te wijzigen ten einde te bewerkstelligen dat [X] na het overlijden van erflater zo goed mogelijk verzorgd achterblijft en kan beschikken over zijn vermogen. Het is de bedoeling, aldus de brief, dat de kinderen van erflater niet zullen kunnen beschikken over het vermogen van erflater tot na de dood van [X]. (iii) Bij uiterste wilsbeschikking op 16 januari 2003 verleden door notaris mr. Van der Schatte Olivier (hierna: de notaris) heeft erflater laatstelijk bij testament over zijn nalatenschap beschikt. Erflater heeft in dat testament alle eerdere uiterste wilsbeschikkingen herroepen en heeft bepaald dat hij niet afwijkt van de wettelijke erfopvolging of van de wettelijke regels van plaatsvervulling. Verder heeft hij bepaald dat zijn nalatenschap overeenkomstig de wet zal worden verdeeld, met als gevolg dat alle tot zijn nalatenschap behorende goederen door zijn echtgenote [X] worden verkregen terwijl de voldoening van de schulden van de nalatenschap voor haar rekening komt. Ieder van zijn overige erfgenamen, [Y] c.s., verkrijgt een geldvordering ten laste van [X] ter grootte van de waarde van zijn erfdeel. (iv) Het testament bepaalt voorts bij de bijzondere bepalingen: “Ik hef de verplichting op van mijn echtgenote tot overdracht van goederen aan mijn kinderen (ter voldoening aan hun vordering) als bedoeld in de artikelen 4:19 en 4:20 Burgerlijk Wetboek.” 3.2 In deze procedure vorderde [X] in eerste aanleg in reconventie een verklaring voor recht dat – kort gezegd - erflaters testament zo moet worden uitgelegd dat de toepasselijkheid van de artikelen 4:21 en 4:22 Burgerlijk Wetboek, althans artikel 4:21 Burgerlijk Wetboek, is uitgesloten zodat [Y] c.s. geen daarop gegronde vordering jegens [X] toekomt. In hoger beroep heeft [X] haar eis aangevuld met een subsidiaire vordering, die inhoudt een verbod voor [Y] c.s. om de wilsrechten van de hiervoor genoemde artikelen jegens [X] uit te oefenen, op straffe van verbeurte van een dwangsom. [X] meent dat uitoefening van die wilsrechten naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. 3.3 De rechtbank heeft de (thans primaire) vordering van [X] afgewezen. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. 3.4 Het hof stelt voorop dat, nu de erflater is overleden na inwerkingtreding van het huidige erfrecht op 1 januari 2003, de maatstaf voor de uitleg van het testament wordt gegeven door art. 4:46 BW, dat immers ingevolge art. 68a Overgangswet Nieuw BW onmiddellijke werking heeft. 3.5 [X] wijst terecht erop dat bij de uitleg van een testament niet als maatstaf de zuiver grammaticale methode geldt, waarbij uitsluitend wordt nagegaan welke betekenis de in het testament opgenomen bewoordingen op zichzelf genomen hebben. In gevolge artikel 4:46 lid 1 Burgerlijk Wetboek dient steeds rekening gehouden te worden met de verhoudingen die de uiterste wil kennelijk wenst te regelen en met de omstandigheden waaronder deze is verleden. 3.6 Partijen zijn het erover eens dat het opnemen van de bijzondere bepaling in het testament die inhoudt dat [Y] c.s. zich niet kunnen beroepen op de wilsrechten van de artikelen 4:19 en 4:20 Burgerlijk Wetboek, zinloos was. De in die bepalingen geregelde situaties deden zich ten tijde van het opmaken van het testament niet voor en zouden zich in de toekomst ook niet meer kunnen voor doen. De notaris heeft dienaangaande op 10 januari 2008 een verklaring afgelegd ten overstaan van notaris mr. P.M. Eversdijk. Daarin verklaart hij dat het gaat om een schrijffout. Het was de wens van erflater zijn echtgenote zo goed mogelijk verzorgd achter te laten. Volgens de notaris heeft de erflater hem destijds op het hart gedrukt dat de wilsrechten van de artikelen 4:21 en 4:22 Burgerlijk Wetboek dienden te worden uitgesloten. 3.7 Waar het hier om gaat is dat in het testament bij vergissing de toepassing van de wilsrechten van de artikelen 4:19 en 4:20 Burgerlijk Wetboek is uitgesloten. Anders dan [X] aanvoert gaat het dus niet zo zeer om de uitleg van de woorden “de artikelen 4:19 en 4:20 Burgerlijk Wetboek”, maar om de mogelijkheid deze vergissing – die pas aan het licht is gekomen na het overlijden van de erflater – te herstellen. De hiervoor onder 3.5 genoemde uitlegregels zien niet op die situatie. 3.8 Voor verbetering van vergissingen geeft artikel 4:46 lid 3 Burgerlijk Wetboek een voorschrift: een klaarblijkelijk vergissing van de erflater in de aanduiding van een persoon of goed komt volgens die bepaling onder bepaalde voorwaarden voor verbetering in aanmerking. Duidelijk is dat artikel 4:46 lid 3 Burgerlijk Wetboek hier niet toepasselijk is. Analogische toepassing van die bepaling – zoals [X] bij pleidooi in hoger beroep heeft bepleit – acht het hof in dit geval niet toegelaten. 3.9 Het gaat hier ook niet om een kennelijke schrijffout of kennelijke misslag in de zin van artikel 45 lid 2 Wet op het Notarisambt. De voorgestane “verbetering” is immers een wezenlijke aanvulling die de inhoud van het testament wijzigt. Het hof wijst in dit verband nog erop dat ook niet met voldoende mate van zekerheid kan worden vastgesteld voor welke uitsluiting(en) erflater uiteindelijk had willen kiezen. 3.10 De slotsom is dat de primaire vordering niet voor toewijzing in aanmerking komt. 3.11 Wat betreft de subsidiaire vordering geldt het volgende. [X] beroept zich erop dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn indien [Y] c.s. uitvoering zouden geven aan het wilsrecht van artikel 4:21 Burgerlijk Wetboek. Het hof stelt voorop dat het op zichzelf naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar is dat [Y] c.s. gebruik maken van hun wettelijk wilsrecht, ook niet als wordt aangenomen dat de uitsluiting van dat wilsrecht bij vergissing niet in het testament van erflater is opgenomen. Niettemin is het denkbaar dat op grond van bijkomende omstandigheden die conclusie wél gerechtvaardigd is. Het is aan [X] om dergelijke omstandigheden naar voren te brengen. Naar het hof begrijpt is het belangrijkste argument dat [X] in dit verband naar voren brengt dat het haar bijzonder zwaar valt indien zij de inmenging van [Y] c.s. moet dulden. Dat nu, acht hof onvoldoende om een beroep op artikel 6:248 lid 2 Burgerlijk Wetboek te honoreren. De subsidiaire vordering komt evenmin voor toewijzing in aanmerking. 3.12 De conclusie luidt dat de grieven falen en dat de bestreden vonnissen zullen worden bekrachtigd. [X] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. Het hof: bekrachtigt de bestreden vonnissen; veroordeelt [X] in de kosten van het hoger beroep en begroot die kosten, voorzover tot op heden aan de zijde van [Y] c.s. gevallen op € 263,- aan verschotten en op € 2.682,- aan salaris voor de advocaat; verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. G.J. Driessen-Poortvliet, C.A. Joustra en A.R. Sturhoofd en in het openbaar uitgesproken op 3 mei 2011 door de rolraadsheer.