ECLI:NL:GHAMS:2011:BR2921

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM

ONDERNEMINGSKAMER

BESCHIKKING in de zaak met nummer 200.081.935/01 OK van:

De DEELNEMERSRAAD van de STICHTING PENSIOENFONDS UNISYS NEDERLAND,

gevestigd te Schiphol-Rijk,

VERZOEKER,

advocaat: mr. T.J. Zuiderman, kantoorhoudende te Nieuwegein,

t e g e n

de stichting

STICHTING PENSIOENFONDS UNISYS NEDERLAND,

gevestigd te Schiphol-Rijk,

VERWEERSTER,

advocaat: mr. F.M. Peters, kantoorhoudende te Amsterdam.

1. Het verloop van het geding

1.1 Verzoeker (hierna de deelnemersraad te noemen) heeft bij op 9 februari 2011 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties beroep ingesteld tegen het besluit van het bestuur van Stichting Pensioenfonds Unisys Nederland (hierna SPUN of het pensioenfonds te noemen) om per 1 januari 2011 de ingegane pensioenen en de rechten van de gewezen deelnemers niet te indexeren (hierna het besluit te noemen) en – stellende dat het bestuur van SPUN niet in redelijkheid tot het besluit had kunnen komen – de Ondernemingskamer verzocht, zakelijk weergegeven en naar de Ondernemingskamer verstaat:

1) het bestuur van SPUN te gebieden dit besluit in te trekken;

2) het bestuur van SPUN te gebieden een nieuw besluit te nemen, strekkende tot het alsnog per 1 januari 2011 toekennen van indexering op de ingegane pensioenen en op de rechten van de gewezen deelnemers van (primair) 1,6% althans (subsidiair) een door de Ondernemingskamer naar redelijkheid vast te stellen percentage;

met de veroordeling van SPUN in de kosten van de procedure

1.2 SPUN heeft bij op 4 mei 2011 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht het verzoek af te wijzen.

1.3 Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 19 mei 2011, alwaar de advocaten de standpunten van partijen nader hebben toegelicht, beiden aan de hand van aan de Ondernemingskamer overgelegde pleitnotities. Beide partijen hebben bij gelegenheid van de mondelinge behandeling nadere producties in het geding gebracht.

2. De vaststaande feiten

2.1 SPUN is een ondernemingspensioenfonds in de zin van artikel 1 van de Pensioenwet. Het voert de pensioenregeling uit van Unisys Nederland N.V. en twee met haar verbonden ondernemingen (hierna gezamenlijk Unisys te noemen). Daarbij wordt onderscheid gemaakt tussen (a) deelnemers (werknemers en degenen die arbeidsongeschikt zijn geraakt of vervroegd zijn uitgetreden), (b) pensioengerechtigden en (c) gewezen deelnemers of slapers (deelnemers wier deelneming vóór de pensioendatum anders dan door overlijden is geëindigd).

2.2 De door SPUN uitgevoerde pensioenregeling bevat een toeslagregeling op ingegane en uitgestelde pensioenen (hierna ook wel: indexering). Artikel 19 van het van toepassing zijnde pensioenreglement bepaalt dienaangaande:

“1. Het Bestuur is bevoegd om toeslagen te verlenen op de ingegane en medeverzekerde pensioenen van gepensioneerden, nabestaanden van (gewezen) deelnemers alsmede op ingegane arbeidsongeschiktheidspensioenen, indien het Bestuur zulks wenselijk acht en indien en voor zover de middelen van het Fonds zulks naar de mening van het Bestuur toelaten. Op de pensioenrechten en pensioenaanspraken kan jaarlijks een toeslag verleend worden in de orde van de stijging van het prijsindexcijfer dat door het Centraal Bureau voor de Statistiek wordt gepubliceerd over de gezinsconsumptie (…). Het Bestuur beslist evenwel jaarlijks in hoeverre pensioenrechten en pensioenaanspraken worden aangepast. De toekenning van een eventuele toeslag is voorwaardelijk; er is geen recht op een toeslag en het is ook voor de langere termijn niet zeker of en in hoeverre een toeslag zal worden toegekend. Voor deze voorwaardelijke toeslagverlening worden geen gelden gereserveerd.

2. Een besluit als bedoeld in lid 1. zal op overeenkomstige wijze gelden voor de pensioenaanspraken van gewezen deelnemers (…).”

2.3 Tussen Unisys en SPUN is, laatstelijk per 1 januari 2000, een financieringsovereenkomst gesloten. Artikelen 6 en 7 van de financieringsovereenkomst luiden als volgt.

“Artikel 6

1. Unisys zal ieder kalenderjaar op 1 januari aan [SPUN] verschuldigd worden de benodigde premies of koopsommen voor de pensioenopbouw en de risicodekking van de deelnemers in dat kalenderjaar. (…)

2. Unisys zal ieder kalenderjaar op 1 januari bovendien verschuldigd worden de benodigde premies of koopsommen in dat jaar voor de aanpassing van de pensioenen over het verleden aan het gewijzigde jaarinkomen en de gewijzigde franchise. Bovendien zal Unisys per 1 januari verschuldigd worden de benodigde premies of koopsommen in dat jaar voor de aanpassing van ingegane pensioenuitkeringen en premievrije pensioenaanspraken van gewezen deelnemersrechten aan het gewijzigde prijspeil, voorzover deze aanpassingen door het bestuur van [SPUN] zijn toegekend met inachtneming van de financiële positie van het fonds. (…)

Artikel 7

1. Ieder jaar wordt op basis van de financiële positie van (SPUN] ultimo het voorgaande jaar vastgesteld of op de door Unisys in dat kalenderjaar verschuldigde premies of koopsommen, een korting wordt toegekend, dan wel dat Unisys een aanvullende premie verschuldigd is.

2. Indien de beschikbare middelen van [SPUN] minder bedragen dan de Voorziening Pensioenverplichtingen vermeerderd met de overige noodzakelijke technische voorzienin¬gen, zal Unisys een eerste aanvullende premie betalen ter grootte van het verschil. (…)

3. De basis voor de vaststelling van een korting op de premie van Unisys dan wel de (tweede) benodigde aanvullende premie, is het verschil tussen enerzijds de beschikbare middelen van [SPUN] volgens lid 2 (indien van toepassing vermeerderd met de eerste aanvullende premie van Unisys conform lid 2) en anderzijds de Voorziening Pensioenverplichtingen vermeerderd met de overige noodzakelijke technische voorzieningen en het weerstandsvermogen.

4. Is er op de datum van vaststellen van de gegevens volgens lid 3 een positief verschil dan wordt door [SPUN] aan Unisys een korting toegekend van eenderde van dit positieve verschil. Voor de toepassing van deze overeenkomst wordt de korting niet gemaximeerd op de in artikel 6 lid 1 en 2 bedoelde benodigde premies of koopsommen. Is er op de datum van vaststellen van deze gegevens een negatief verschil dan zal Unisys een extra premie verschuldigd worden ter grootte van eenderde deel van dit verschil.

5. Bij de uitvoering van de leden 1 tot en met 4 gelden de navolgende condities:

a. (…)

b. De som van de door Unisys verschuldigde premies volgens artikel 6 leden 1 en 2 vermeerderd met de eventueel verschuldigde (tweede) aanvullende premie respectievelijk verminderd met de eventueel toegekende kortingen volgens de voorgaande bepalingen, zal in een kalenderjaar niet meer bedragen dan 30% van de salarissom van de deelnemers over dat kalenderjaar.

c. De eerste aanvullende bijdrage van Unisys als bedoeld in lid 2 telt niet mee voor de toetsing aan de premielimiet als bedoeld onder b. van dit lid.”

2.4 Naar aanleiding van de in 2008 verslechterde financiële positie van SPUN heeft het bestuur van SPUN, na een positief advies van de deelnemersraad, op 23 maart 2009 op de voet van artikel 138 lid 2 en 140 lid 2 Pensioenwet een lange- en kortetermijnherstelplan (hierna het herstelplan) ingediend bij De Nederlandsche Bank (DNB). Bij beschikking van 16 oktober 2009 heeft DNB het herstelplan (inclusief enkele aanvullingen en wijzigingen) goedgekeurd.

Het herstelplan houdt onder meer in:

“Als richtlijn voor toekenning van indexatie worden in het herstelplan de volgende rekenregels toegepast:

(…)

Hoogte nominale dekkingsgraad Hoogte indexatie

Onder het minimum vereist eigen vermogen Geen indexatie

Tussen het minimum en het vereist eigen vermogen Partiële indexatie

Boven het vereist eigen vermogen tot premiekortinggrens Volledige indexatie

Boven de premiekortinggrens Volledige indexatie + Inhaalindexatie”

2.5 Het bestuur van SPUN heeft, respectievelijk in december 2008 en in januari 2010, besloten om per 1 januari 2009, respectievelijk per 1 januari 2010 de pensioenen en de aanspraken van gewezen deelnemers niet te indexeren. Tezamen met eerdere soortgelijke besluiten en met het besluit om ook per 1 januari 2011 niet te indexeren, bedraagt de cumulatieve achterstand in de toeslagverlening over de periode 2000-2010 7,9 %.

2.6 Bij brief van 3 december 2010 heeft het bestuur van SPUN aan de deelnemersraad advies gevraagd over het voorgenomen besluit om af te zien van indexering per 1 januari 2011 met (het van toepassing zijnde percentage van) 1,6% van de pensioenen en de rechten van gewezen deelnemers. In de adviesaanvraag is het voorgenomen besluit onder meer als volgt gemotiveerd.

“De dekkingsgraad van SPUN ultimo oktober 2010 bedraagt 97,5%. In de berekende dekkinsgraad is verdisconteerd een 2% toename van de pensioenverplichtingen ingevolge de stijging van de levensverwachting. (…)

Het bestuur gaat uit van een gematigd positieve ontwikkeling op de financiële markten. In de visie van het bestuur zal de dekkingsgraad op korte termijn het niveau van het minimaal vereist eigen vermogen niet overtreffen. Het minimaal vereist vermogen is een ondergrens om (partieel) te kunnen indexeren. Het bestuur is van mening dat de beschikbare premieruimte moet worden aangewend voor het herstel van de dekkingsgraad.

De inspanningen van het bestuur zijn primair gericht op het herstel van de financiële positie van het fonds. Een dekkingsgraad boven het niveau van het minimaal vereist eigen vermogen is in het belang van alle bij het fonds betrokken belanghebbenden, de deelnemers, de slapers, de pensioengerechtigden en de werkgever. Verder is het in het belang van alle belanghebbenden om het fondsvermogen vervolgens tenminste door te laten groeien naar het niveau van het vereist eigen vermogen. (…)

Tijdens de bijeenkomst met de deelnemers op 1 november heeft de voorzitter van het bestuur aangegeven dat in het geval daar ultimo 2010 aanleiding toe bestaat, bij Unisys opnieuw een aanvullende premie zal worden geclaimd. (...)

Gelet op de actuele stand van de dekkingsgraad acht het SPUN bestuur indexatie van de pensioenen in 2011 niet wenselijk.”

en is bij de conclusie onder meer het volgende vermeld:

“De deelnemersraad heeft aangegeven dat de indexatie speerpunt van haar beleid is, daarom heeft het bestuur gemeend haar besluit uitvoerig te moeten toelichten. Het besluit is zeer zorgvuldig afgewogen. Hoezeer het SPUN bestuur ook betreurt dat de pensioenen in 2011 wederom niet worden verhoogd, meent het bestuur dat gelet op de financiële positie van het fonds geen ander besluit kan worden genomen.”

2.7 De deelnemersraad heeft bij brief van 13 december 2010 negatief geadviseerd over het voorgenomen besluit en geadviseerd om de pensioenen en slapersrechten per 1 januari 2011 te indexeren met 1,6%.

2.8 Bij brief van 16 december 2010 heeft het bestuur van SPUN aan de deelnemersraad medegedeeld het voorgenomen besluit te handhaven In deze brief is onder meer vermeld:

“De voorziening pensioenverplichtingen voor zover toe te rekenen aan pensioengerechtigden en gewezen deelnemers bedraagt circa € 250 miljoen. Een toeslagverlening van 1% kost plusminus 10% van de loonsom. In acht nemende het premieplafond van 30% van de loonsom, zoals is vastgelegd in de financieringsovereenkomst, impliceert dat een toeslag van 1,6% nimmer uit een premieopslag voor indexatie kan worden voldaan. En dat nog afgezien van de discretionaire bevoegdheid van het bestuur om de premieruimte aan te wenden voor het herstel van de dekkingsgraad.”

2.9 De dekkingsgraad van SPUN bedroeg in oktober 2010 97,5% en per ultimo 2010 102 %. Bij de berekening van deze dekkingsgraad is onder meer uitgegaan van een vordering van SPUN op Unisys van circa € 19,9 miljoen. Unisys betwist deze vordering, over de verschuldigdheid loopt een procedure voor de kantonrechter te Rotterdam. Indien de vordering niet wordt meegenomen bij de berekening van de dekkingsgraad, bedraagt de ze per ultimo 2010: 96%.

3. De gronden van de beslissing

3.1 De deelnemersraad stelt zich op het standpunt dat SPUN bij afweging van alle betrokken belangen niet in redelijkheid heeft kunnen komen tot het besluit om af te zien van indexering per 1 januari 2011 van de pensioenen en de rechten van de gewezen deelnemers.

3.2 Volgens de deelnemersraad had SPUN moeten besluiten tot indexering, zeker nu de afgelopen twee jaar geen indexering is toegepast. Bij dit standpunt moet, zo begrijpt de Ondernemingskamer de deelnemersraad, in aanmerking worden genomen dat Unisys op grond van artikel 7, tweede lid, van de financieringsovereenkomst gehouden is tot aanvulling van de middelen van SPUN tot het vereiste minimum.

3.3 De Ondernemingskamer overweegt als volgt. Uit de hierboven onder 2.3 geciteerde bepalingen uit de financieringsovereenkomst volgt, zoals tussen partijen ook niet in geschil is, dat de door Unisys verschuldigde premie bestaat uit drie elementen:

a. een kostendekkende premie (artikel 6 leden 1 en 2) ter financiering van (1) de pensioenopbouw en de risicodekking van de deelnemers in het desbetreffende kalenderjaar, (2) de aanpassing van de pensioenen over het verleden aan het gewijzigde jaarinkomen en de gewijzigde franchise, en (3) indexering van de ingegane pensioenuitkeringen en de rechten van gewezen deelnemers indien het bestuur van SPUN tot indexering heeft besloten;

b. een eerste aanvullende premie (artikel 7 lid 2) ter grootte van het bedrag waarmee de Voorziening Pensioen Verplichtingen vermeerderd met de overige noodzakelijke technische voorzieningen de beschikbare middelen van SPUN overstijgt;

c. een tweede aanvullende premie (artikel 7 lid 3 en 4) ter grootte van een derde deel van het verschil tussen de beschikbare middelen van SPUN en de Voorziening Pensioen Verplichtingen vermeerderd met de overige noodzakelijke technische voorzieningen en het "weerstandsvermogen".

In bepaalde gevallen kan ook een korting op de premie worden toegepast. De som van de kostendekkende premie en de eventueel verschuldigde tweede aanvullende premie zal in een kalenderjaar niet meer bedragen dan 30% van de salarissen van de deelnemers over dat kalenderjaar (het zogenaamde premieplafond, zie artikel 7 lid 5 sub b). De eerste aanvullende premie is niet gemaximeerd (art.

7 lid 5 sub c).

3.4 Tussen partijen is voorts niet in geschil dat de in artikel 7 lid 2 van de financieringsovereenkomst genoemde “Voorziening Pensioen Verplichtingen vermeerderd met de overige noodzakelijke technische voorzieningen” correspondeert met een dekkingsgraad van 104,1%, "het minimaal vereist eigen vermogen", en dat het de in artikel 7 lid 3 genoemde “weerstandsvermogen” correspondeert met een dekkingsgraad van 109%, "het vereist eigen vermogen".

3.5 Het bestuur van SPUN heeft in haar brief van 16 december 2010 alsmede in de adviesaanvraag van 3 december 2010 ter motivering van de (voorgenomen) beslissing om geen indexering toe te passen, verwezen naar de dekkingsgraad per ultimo oktober 2010 van 97,5%, naar de verwachting dat de dekkingsgraad op korte termijn het niveau van het minimaal vereist eigen vermogen niet zal overtreffen en naar het premieplafond van artikel 7 lid 5 van de financieringsovereenkomst.

3.6 Aan SPUN kan worden toegegeven dat, zoals tot uitdrukking is gebracht in artikel 19 lid 1 van het pensioenreglement, bij het nemen van het besluit tot al dan niet indexeren, rekening gehouden moest worden met de financiële positie van het fonds en het premieplafond en dat daarom indexering geen automatisme is. Het bestuur van SPUN kan echter niet worden gevolgd in haar opvatting dat bij de financiële positie van het fonds niet mede in aanmerking behoort te worden genomen de verplichting van Unisys op grond van artikel 7 lid 2 van de financieringsovereenkomst tot het betalen van een eerste aanvullende premie ter grootte van het verschil tussen de dekkingsgraad per ultimo 2010 en 104,1%. Deze opvatting van het bestuur van SPUN, die tot uitdrukking is gekomen in de hierboven aangehaalde brieven van 3 en 16 december 2010 en in haar verweer in deze procedure, miskent dat tot “de middelen van het Fonds” in de zin van artikel 19 lid 1 van het pensioenreglement behoort de aanspraak van SPUN jegens Unysys op de voet van artikel 7 lid 2 van de financieringsovereenkomst tot aanvulling van de middelen van het pensioenfonds tot een dekkingsgraad van 104,1%. Het standpunt van SPUN dat de tekst van artikel 6 lid 2 van de financieringsovereenkomst beoogt aan te sluiten op de tekst van artikel 19 lid 1 van het pensioenreglement duidt erop dat ook het begrip “de financiële positie van het fonds” in artikel 6 lid 2 van de financieringsovereenkomst mede de door Unisys verschuldigde eerste aanvullende premie omvat. Het bestaan van deze vordering is door SPUN ter zitting bevestigd. De omstandigheid, dat de hoogte van de vordering op het tijdstip van de beslissing omtrent de indexering nog niet bekend is, doet aan het bestaan - en de opeisbaarheid - van de vordering niet af. Dat betekent, dat SPUN die vordering - zo nodig op basis van schatting - in de aan de indexeringsbeslissing ten grondslag gelegde overwegingen had moeten betrekken.

3.7 Uit het voorafgaande volgt dat het bestuur van SPUN bij het nemen van het bestreden besluit ten onrechte de aanspraak op de eerste aanvullende premie buiten beschouwing heeft gelaten en in plaats daarvan als uitgangspunt heeft genomen de dekkingsgraad van 97,5% per ultimo oktober 2010, zodat zij het besluit op onjuiste feitelijke grondslagen heeft genomen. Omdat het gaat om een substantieel verschil met een potentieel wezenlijke betekenis voor de beslissing over de indexering, oordeelt de Ondernemingskamer dat het bestuur van het SPUN bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid tot zijn besluit heeft kunnen komen.

3.8 Door de aanspraak op de eerste aanvullende premie te betrekken bij de beslissing over de indexering wordt, anders dan het bestuur van SPUN heeft aangevoerd, geen afbreuk gedaan aan het premieplafond en worden evenmin de kosten van de indexering feitelijk ten laste gebracht van de eerste aanvullende premie. Het bestuur van SPUN dient in zijn afweging te betrekken of, gegeven de (niet gemaximeerde) verplichting van Unisys tot aanvulling van de middelen van het pensioenfonds tot een dekkingsgraad van 104,1% op de balansdatum (bij de vaststelling van welke verplichting een eventuele indexering vanzelfsprekend buiten beschouwing blijft), de kostendekkende premie (waarmee onder meer de indexering gefinancierd wordt) en de tweede aanvullende premie ruimte bieden voor (enige) indexering, in aanmerking genomen dat de som van deze twee premiecomponenten is gemaximeerd op 30% van de loonsom en mede gelet op het belang dat gediend wordt bij (verder) herstel van de dekkingsgraad. In dit verband is van belang dat het herstelplan als richtlijn inhoudt dat partiële indexering plaatsvindt indien de nominale dekkingsgraad tussen het minimum vereist eigen vermogen en het vereist eigen vermogen ligt. De omstandigheid dat bij de hier bedoelde afweging aan het bestuur van SPUN een zekere beleidsvrijheid toekomt, doet uiteraard niet eraan af dat het bestuur daarbij van juiste feitelijke grondslagen dient uit te gaan.

3.9 De wet voorziet niet in de mogelijkheid dat de Ondernemingskamer SPUN verplicht tot het nemen van een nieuw besluit strekkende tot het alsnog indexeren van de ingegane pensioenen en de rechten van gewezen deelnemers. De deelnemersraad is daarom in zoverre niet ontvankelijk in zijn hierboven onder 1.1 sub 2 weergegeven verzoek. Nu dat geacht moet worden te zijn begrepen in voormeld verzoek, zal de Ondernemingskamer Unisys wel bevelen de eventuele gevolgen van het besluit ongedaan te maken en haar verbieden om handelingen te verrichten ter uitvoering ervan.

3.10 De slotsom is dat het verzoek in zoverre zal worden toegewezen dat de Ondernemingskamer zal verklaren als hierna te vermelden en dat SPUN zal worden verplicht het besluit in te trekken, de eventuele gevolgen ervan ongedaan te maken en geen handelingen ter uitvoering ervan te verrichten. SPUN zal worden verwezen in de kosten van het geding.

De Ondernemingskamer:

verklaart dat het bestuur van Stichting Pensioenfonds Unisys Nederland, gevestigd te Schiphol-Rijk, bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid heeft kunnen komen tot het in deze zaak bestreden besluit om per 1 januari 2011 geen indexering toe te kennen op de ingegane pensioenuitkeringen en de premievrije pensioenaanspraken van gewezen deelnemers;

beveelt Stichting Pensioenfonds Unisys Nederland het besluit in te trekken en de gevolgen van het besluit ongedaan te maken;

verbiedt Stichting Pensioenfonds Unisys Nederland handelingen te (doen) verrichten ter (verdere) uitvoering van het besluit of van onderdelen daarvan;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

verwijst Stichting Pensioenfonds Unisys Nederland in de kosten van de procedure, tot heden aan de zijde van de deelnemersraad Stichting Pensioenfonds Unisys Nederland begroot op in totaal € 3.322;

wijst af hetgeen meer of anders is verzocht;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

De beschikking is gegeven door mr. P. Ingelse, voorzitter, mr. A.M. van Amsterdam en mr. G.C. Makkink, raadsheren, prof. dr. R.A.H. van der Meer RA en drs J. van den Belt, raden, in tegenwoordigheid van mr. K.M. van Hassel, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 24 juni 2011.