ECLI:NL:GHAMS:2011:BR5817

1.1. Van de zijde van appellanten, verder klagers, is bij een op 20 oktober 2010 ter griffie van het hof ingekomen verzoekschrift – met één bijlage – tijdig hoger beroep ingesteld tegen de aan deze beslissing gehechte beslissing van de kamer van toezicht over de notarissen en kandidaat-notarissen te ’s-Gravenhage, verder de kamer, van 6 oktober 2010, waarbij de kamer de klacht van klagers tegen geïntimeerden, verder de (kandidaat-)notarissen ongegrond heeft verklaard. 1.2. Van de zijde van klagers is op 2 december 2010 een aanvullend beroepschrift ter griffie van het hof ingekomen. 1.3. Van de zijde van de (kandidaat-)notarissen is op 11 januari 2011 een verweerschrift ter griffie van het hof ingekomen. 1.4. De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 12 mei 2011. Klagers, de gemachtigde van klagers, de (kandidaat-)notarissen alsmede de gemachtigde van de (kandiaat-)notarissen zijn verschenen en hebben het woord gevoerd; de gemachtigden aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnota’s. 2. De stukken van het geding Het hof heeft kennis genomen van de inhoud van de door de kamer aan het hof toegezonden stukken van de eerste instantie en de hiervoor vermelde stukken. De Kamer heeft kennisgenomen van: • de klacht bij brief van 29 december 2009, met bijlagen, ingekomen op 31 december 2009, • het antwoord van de notaris en de kandidaat-notaris, • de repliek van klagers, met bijlagen, • de dupliek van de notaris en de kandidaat-notaris, met bijlagen. De mondelinge behandeling van de klacht heeft plaatsgevonden op 1 september 2010. Daarbij waren aanwezig: • klagers 1, 3 en 4 met hun advocaat, • de notaris en de kandidaat-notaris met hun advocaat. Van het verhandelde is proces­verbaal opgemaakt, met daaraan in kopie gehecht de door partijen overgelegde pleitaantekeningen. Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de kamer in de bestreden beslissing heeft vastgesteld. Partijen hebben tegen de vaststelling van de feiten door de kamer geen bezwaar gemaakt, zodat ook het hof van die feiten uitgaat. 4. Het standpunt van klagers Klagers verwijten de (kandidaat-)notarissen dat zij hebben gehandeld in strijd met artikel 17 Wet op het notarisambt, verder Wna, en voeren hiertoe het volgende aan. 4.1. De (kandidaat-)notarissen hebben klagers niet, althans onvoldoende, voorgelicht omtrent de wettelijke mogelijkheden met betrekking tot de aanvaarding en/of verwerping van de nalatenschap van de heer […], verder erflater, en de gevolgen hiervan. Omdat klagers onvoldoende – mondeling dan wel schriftelijk - op de hoogte zijn gesteld van het feit dat zij de nalatenschap van erflater beneficiair hadden kunnen aanvaarden of verwerpen, hebben de (kandidaat-)notarissen niet voldaan aan hun informatieplicht als bedoeld in artikel 43 Wna. 4.2. Nu klaagster sub 1. het – juridisch – Nederlands slecht, althans niet goed, machtig is, had het op de weg van de kandidaat-notaris gelegen om reeds tijdens de eerste bespreking op 9 juni 2008 te verifiëren of klaagster sub 1. inderdaad de inhoud van het gesprek had begrepen. Zeker gezien het feit dat de verklaringen wel naar het Chinees zijn vertaald – juist omdat klaagster sub 1. de Nederlandse taal niet goed beheerst – had het daarnaast voor de hand gelegen om een tolk bij de besprekingen aanwezig te laten zijn. 4.3. De (kandidaat-)notarissen hebben de verklaring van erfrecht nodeloos – erflater had immers geen vermogen in het buitenland – in het Engels en het Chinees laten vertalen, waardoor klagers werden geconfronteerd met onnodige extra kosten. 4.4. Als gevolg van het gebrekkige advies van de (kandidaat-)notarissen – welk advies door klagers in goed vertrouwen is opgevolgd – verwachten klagers een aanzienlijke financiële schade te zullen lijden. Maar zelfs nadat klagers de (kandidaat-)notarissen van het “dreigende onheil” op de hoogte hadden gesteld, hebben de (kandidaat-)notarissen nagelaten om nader contact met hen op te nemen waardoor zij klagers als het ware aan hun lot hebben overgelaten. 5. Het standpunt van de (kandidaat-)notarissen De (kandidaat-)notarissen hebben de stellingen van klagers gemotiveerd betwist en zich als volgt verweerd. 5.1. De kandidaat-notaris stelt dat zij klaagsters sub 1. en 2. tijdens de diverse besprekingen volledig heeft voorgelicht over de verschillende vormen van aanvaarding en hen daarbij ook expliciet de vraag heeft voorgelegd of zij beneficiair wilden aanvaarden. De kandidaat-notaris heeft tijdens de eerste bespreking op 9 juni 2008 met klaagsters sub 1. en 2. volledig doorgenomen wat de bezittingen en schulden van de nalatenschap waren. Hierbij is tevens de onderneming van erflater aan de orde geweest. Ook de overige twee erfgenamen, klagers sub 3. en 4. zijn door de kandidaat-notaris geïnformeerd omtrent de verschillende wijzen van aanvaarding. Dit vond plaats op 16 juni 2008 toen zij op het kantoor van de notaris kwamen om hun verklaring van aanvaarding te tekenen. De kandidaat-notaris heeft klagers sub 3. en 4. op dat moment apart genomen en met hen deze verklaring doorgenomen, inclusief de consequenties daarvan. 5.2. Klaagsters sub 1. en 2. maakten tijdens de eerste bespreking, die zonder protest van klaagsters in het Nederlands is gevoerd, op de kandidaat-notaris een stoïcijnse indruk. Zij verkeerden in ieder geval niet in een dusdanig aangedane gemoedstoestand dat zij niet leken te begrijpen wat de kandidaat-notaris hen vertelde. Klaagster sub 1. sprak weliswaar minder goed Nederlands maar kon zich prima verstaanbaar maken. Ten tijde van de ondertekening van de verklaring van aanvaarding heeft de kandidaat-notaris klaagsters sub 1. en 2. nogmaals uitleg gegeven over de gevolgen van de zuivere aanvaarding. De verklaringen van aanvaarding waren inderdaad ook vertaald in het Chinees, maar dit was niet omdat klaagster sub 1. de Nederlandse taal niet goed beheerste maar omdat klaagsters hadden aangegeven dat een vertaling van de verklaring van erfrecht nodig was voor de autoriteiten in China. Gezien het vorenstaande heeft de kandidaat-notaris zich er voldoende van vergewist dat klagers begrepen wat zij ondertekenden. 5.3. Klaagsters sub 1. en 2. hebben de kandidaat-notaris bij de eerste bespreking reeds aangegeven dat een vertaling van de verklaring van erfrecht – voorzien van een apostille – nodig was voor de autoriteiten in China. Op 23 juni 2008 heeft klaagster sub 1. de (kandidaat-)notarissen telefonisch nogmaals verzocht om de verklaring van erfrecht – met spoed – te laten vertalen waarop de kandidaat-notaris haar de Chinese respectievelijk Engelse vertaling zo spoedig mogelijk heeft toegezonden. Er was dan ook geen sprake van nodeloze vertaling; de kandidaat-notaris voldeed hiermee enkel aan het uitdrukkelijke verzoek van klaagster sub 1. 5.4. Voor het eerst na een telefonisch gesprek met de heer [K], op of omstreeks 12 oktober 2009, is aan de (kandidaat-)notarissen gebleken dat er mogelijk een aantal “giftige pijlen” in de nalatenschap van erflater zaten. Toen hierbij voor het eerst duidelijk werd dat van enig “onheil” sprake kon zijn, is direct op 13 oktober 2009 telefonisch contact gezocht met klaagster sub 1. Toen zij telefonisch niet bereikbaar bleek te zijn is dezelfde dag telefonisch contact geweest met klaagster sub 3. Er is derhalve geen sprake van enig “aan hun lot overlaten” van klagers. Op 25 mei 2008 is te [...], [...], overleden [...] [hierna: erflater], echtgenoot van klaagster 1. Erflater had had geen testament opgesteld. Uit hun huwelijk zijn geboren klaagsters 2 en 3 en klager 4 [hierna ook: de kinderen van erflater]. Op 9 juni 2008 is er op het notariskantoor een bespreking tussen klaagsters 1 en 2 en de kandidaat-notaris geweest over de afwikkeling van de nalatenschap. Bij brief van 13 juni 2008 heeft de kandidaat-notaris de kinderen van erflater verzocht de bijgevoegde verklaring van zuivere aanvaarding tevens boedelvolmacht bij akkoordbevinding te ondertekenen en te retourneren. Op 15 juni 2008 hebben klaagsters 1 en 2 op het notariskantoor in aanwezigheid van de kandidaat-notaris hun verklaringen van zuivere aanvaarding ondertekend, met mede-ondertekening door klaagster 2 van haar boedelvolmacht. Op 16 juni 2008 hebben ook de overige klagers hun verklaring van aanvaarding en hun boedelvolmacht ondertekend, op het notariskantoor in aanwezigheid van de kandidaat-notaris. Op 24 juni 2008 respectievelijk 3 juli 2008 heeft de kandidaat-notaris aan klaagster 1 gezonden de verklaring van erfrecht ? op 23 juni 2008 opgesteld door de notaris ? in het Nederlands respectievelijk de [...] en [...] vertaling daarvan. Bij brief van 28 oktober 2009 heeft de advocaat van klagers de notaris en de kandidaat-notaris aansprakelijk gesteld voor de verwachte financiële schade voor de erven door de naheffingsaanslagen die door de belastingdienst zullen worden opgelegd aan de vennootschap, waarin erflater aandeelhouder was en waarvoor hij zich als borg verbonden heeft, en de erven, gelet op hun zuivere aanvaarding van de nalatenschap. De klacht en het verweer van de notaris en de kandidaat-notaris 1. Klagers verwijten de notaris en de kandidaat-notaris - zakelijk weergegeven - dat zij jegens de erven schriftelijk noch mondeling hebben voldaan aan hun informatieplicht als bedoeld in artikel 43 Wet op het notarisambt [Wna]. Klagers waren er niet van op de hoogte dat zij de nalatenschap hadden kunnen verwerpen of beneficiair aanvaarden. In het onderhoud op 9 juni 2008 heeft klaagster 1 aan de kandidaat-notaris meegedeeld, dat erflater een onderneming heeft gehad en dat er schulden waren. Ondanks deze mededeling hebben de notaris en de kandidaat-notaris de erven niet voorgelicht over de wettelijke mogelijkheden ten aanzien van de aanvaarding van de nalatenschap. Ook hebben zij geen nadere informatie aan de erven gevraagd over de onderneming en de schulden van erflater. 2. Voorts verwijten klagers de notaris en de kandidaat-notaris dat laatstgenoemden nodeloos de verklaring van erfrecht in het [...] en het [...] hebben laten vertalen. De erflater had immers geen vermogen in het buitenland. Dit heeft slechts tot extra kosten voor de erven geleid. 3. Ten slotte verwijten klagers de notaris en de kandidaat-notaris dat laatstgenoemden zich niet het lot van klagers aangetrokken hebben, nadat klagers hen in kennis gesteld hadden van de verwachte financiële schade, die het directe gevolg was het opvolgen door klagers van het gebrekkig advies van de notaris en de kandidaat-notaris. Ten aanzien van de klachtonderdelen zoals hiervoor onder 4. geformuleerd, oordeelt het hof als volgt. 6.1. Voor wat betreft het eerste klachtonderdeel zal het hof eerst de ontvankelijkheid van alle klagers dienen te beoordelen. Hiervoor is doorslaggevend of klagers – ieder voor zich – een afzonderlijk belang bij de klacht hebben. In het eerste klachtonderdeel verwijten klagers de (kandidaat-)notarissen dat hen niet voldoende is uitgelegd dat zij – als erfgenamen – een keuze hadden in de wijze van aanvaarding dan wel verwerping van de nalatenschap van erflater en wat hiervan de gevolgen waren. Voor wat betreft de klagers sub 1. en 2. ziet deze klacht voornamelijk op de eerste bespreking (op 9 juni 2008) en voor wat betreft de klagers sub 3. en 4. (die niet bij deze bespreking aanwezig waren) op het moment van ondertekening van de volmacht waarin de zuivere aanvaarding van de nalatenschap van erflater was opgenomen (op 16 juni 2008). Het hof neemt hierbij in overweging dat klagers sub 2. tot en met 4. – als kinderen van erflater – in het onderhavige geval op grond van de artikelen 13 lid 2 jo 14 leden 1 tot en met 3 van Boek 4 van het Burgerlijk Wetboek niet kunnen worden aangesproken door schuldeisers van de nalatenschap, nu de voldoening van schulden van rechtswege voor rekening van klaagster sub 1. – als echtgenote van erflater – komt waardoor de wijze van aanvaarding voor hen wat dat betreft niet uitmaakt. Echter alle klagers hebben voor de keuze – op welke wijze zij de nalatenschap wilden aanvaarden dan wel verwerpen – moeten tekenen en hadden deswege belang bij een juiste en volledige voorlichting op dit punt. Dit geldt in het bijzonder voor de keuze tussen aanvaarden of verwerpen. Alle klagers zijn dan ook ontvankelijk in dit klachtonderdeel. 6.2. Net als de kamer, acht het hof het eerste klachtonderdeel ongegrond. Door de (kandidaat-)notarissen is voldoende aannemelijk gemaakt – in hun dupliek in eerste aanleg onder 2.11 en in hun verweerschrift in hoger beroep onder 2.42 en 2.43 – dat zij de verschillende wijzen van aanvaarding in beginsel naar behoren met klagers hebben besproken. Voor wat betreft klaagsters sub 1. en 2. heeft de kandidaat-notaris zowel bij gelegenheid van de eerste bespreking op 9 juni 2008 als bij gelegenheid van de ondertekening van de verklaringen van aanvaarding, een toelichting op de inhoud gegeven. Voor wat betreft klagers sub 3. en 4. heeft deze toelichting plaatsgehad bij gelegenheid van de ondertekening van deze verklaringen op 16 juni 2008. 6.3. Het tweede klachtonderdeel treft daarentegen doel. Indien cliënten – zoals klaagster sub 1. – van buitenlandse komaf zijn en de Nederlandse taal niet volledig machtig, dient een (kandidaat-)notaris extra oplettend te zijn of cliënten de uitleg zoals gegeven voldoende hebben begrepen. Door de (kandidaat-)notarissen is onvoldoende aannemelijk gemaakt dat deze extra oplettendheid in casu betracht is. De kandidaat-notaris heeft, desgevraagd, ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat zij tijdens de eerste bespreking op 9 juni 2008 niet nadrukkelijk heeft gecontroleerd of klaagster sub 1. haar uitleg begreep, omdat zij de indruk kreeg begrepen te worden. Ook bij de ondertekening van de verklaring van aanvaarding heeft de kandidaat-notaris niet geverifieerd of klaagster sub 1. haar uitleg had begrepen. Nu het haar bekend was dat klaagster sub 1. de Nederlandse taal slecht – althans onvoldoende – machtig was, acht het hof deze handelwijze van de kandidaat-notaris tuchtrechtelijk laakbaar 6.4. Voor wat betreft de klachtonderdelen 3. en 4. heeft het onderzoek in hoger beroep niet geleid tot vaststelling van andere beschouwingen en gevolgtrekkingen dan die vervat in de beslissing van de kamer, waarmee het hof zich verenigt. 6.5. Het hof acht de gegrondheid van het tweede klachtonderdeel reden voor het opleggen van na te melden maatregel aan de kandidaat-notaris. Van relevant tuchtrechtelijk laakbaar handelen door de notaris is het hof niet gebleken. 6.6. Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht, kan als in het voorgaande reeds behandeld dan wel als thans niet ter zake dienend buiten beschouwing blijven. 6.7. Het hiervoor overwogene leidt mitsdien tot de volgende beslissing. De voor notarissen en kandidaat-notarissen geldende tuchtnorm Volgens artikel 98 lid 1 Wna zijn notarissen [en kandidaat-notarissen] aan tuchtrechtspraak onderworpen voor enig handelen of nalaten dat in strijd is met enige bij of krachtens de Wna gegeven bepaling of een op deze wet berustende verordening, dan wel met de zorg die zij als notarissen [of kandidaat-notarissen] behoren te betrachten ten opzichte van degenen voor wie zij optreden en voor enig handelen of nalaten dat een behoorlijk notaris [of kandidaat-notaris] niet betaamt. Klachtonderdeel 1 Voor de nalatenschap is de wettelijke verdeling van toepassing, nu erflater geen testament had. Daarmee zijn klaagster 1 alle goederen van de nalatenschap toegedeeld onder de verplichting om alle schulden van de nalatenschap voor haar rekening te nemen. Aan de kinderen van erflater is een bij overlijden van klaagster 1 opeisbare vordering ter waarde van hun erfdeel toegekend. De kinderen zijn weliswaar aansprakelijk voor schuldeisers van de nalatenschap, maar uit 4:13 lid 2 jo 14 leden 1, 2 en 3 Burgerlijk Wetboek volgt dat zij de schuldeisers van de nalatenschap naar de langstlevende ouder kunnen verwijzen en dat de goederen van de kinderen (anders dan bedoelde vordering) voor schulden van de nalatenschap niet kunnen worden uitgewonnen. Een beneficiaire aanvaarding van de nalatenschap zou gezien de huidige positie van de kinderen dan alleen zinvol betrekking kunnen hebben op klaagster 1. De klacht van de kinderen van erflater is daarom op dit klachtonderdeel ongegrond. De verklaringen van klaagster 1 en de kandidaat-notaris staan lijnrecht tegenover elkaar. De kandidaat-notaris stelt dat zij klaagster sub 1 bij de diverse besprekingen wel de verschillende vormen van aanvaarding heeft toegelicht en daarbij expliciet de vraag heeft voorgelegd of zij beneficiair wilde aanvaarden. Met klaagster 1 heeft zij doorgenomen wat de bezittingen en schulden van de nalatenschap waren: er was sprake van een eigen woning in Nederland, een woning in [het buitenland] en een vordering van een ton uit de verkoop van aandelen. Over deze vordering moest nog belasting worden betaald. Er zouden geen andere belastingschulden zijn. Op basis van deze mededelingen zag de kandidaat-notaris geen reden om verder te wijzen op mogelijke financiële risico’s bij een zuivere aanvaarding van de nalatenschap. Deze stelling van de kandidaat-notaris wordt naar het oordeel van de Kamer van Toezicht voldoende aannemelijk gemaakt door de in de procedure ingebrachte aantekeningen van de kandidaat-notaris naar aanleiding van haar gesprek op 9 juni 2008 met klaagsters 1 en 2, als volgt: “… nog een zaak in [...] echtgenoot had nog € 100.000 tegoed loopt via rechter, heeft nl aand verkocht. … mbt verkoop aandeel in restaurant moet nog bel betaald worden. … er is nog vermogen in [het buitenland]: woning onbekend waar en de waarde daarvan … v v e ook in [...] laten vertalen + apostille voor autoriteiten in [het buitenland]. … Ben. aanvaarding besproken, niet nodig. …” Dit leidt voor de Kamer van Toezicht tot de conclusie dat er voor de kandidaat-notaris geen aanwijzingen waren, die haar noopten tot meer informatie aan klaagster 1, met name over de risico’s van een zuivere aanvaarding, dan zij reeds had gedaan. Hiermee had de kandidaat-notaris zich in voldoende mate van haar informatieplicht gekweten. Hetzelfde geldt voor de notaris voor zover betrokken bij de verdere afwikkeling van de nalatenschap. De klacht van klaagster 1 is daarom op dit klachtonderdeel ongegrond. Klachtonderdeel 2 De kandidaat-notaris had voldoende redenen om een vertaling in het [...] en het [...] van de verklaring van erfrecht te laten maken, gelet op de op 9 juni 2008 gedane mededelingen van klaagster 1 aan haar zoals onder klachtonderdeel 1 overwogen. De klacht is daarom ook op dit klachtonderdeel ongegrond. Klachtonderdeel 3 Gelet op het vorenoverwogene is ook dit klachtonderdeel ongegrond. Overigens merkt de Kamer op, dat - ook naar de normen van 2008 - het aanbeveling verdient na een gesprek over de mogelijkheden van aanvaarden of verwerpen van een nalatenschap de inhoud van dat gesprek schriftelijk te bevestigen. Dat in casu zulks niet gebeurd is, leidt niet tot een ander oordeel dan hierna vermeld, nu de inhoud van het gesprek op 9 juni 2008 voldoende is komen vast te staan. 1. [klager sub 1], wonende te [ ], 2. [klager sub 2], wonende te [ ], 3. [klager sub 3], wonende te [ ], 4. [klager sub 4], wonende te [ ], APPELLANTEN, gemachtigde: mr. G.C. Haulussy, advocaat te Rotterdam, t e g e n 1. [de notaris], notaris te [ ], 2. [de kandidaat-notaris], kandidaat-notaris te [ ], GEÏNTIMEERDEN, gemachtigde: mr. D.M.S. Gribling, advocaat te Amsterdam. Het hof: - vernietigt de beslissing waarvan beroep, voor zover het tweede klachtonderdeel zoals hiervoor geformuleerd onder 4.2. niet gegrond is verklaard en, in zoverre opnieuw rechtdoende: - verklaart dit klachtonderdeel gegrond; - legt aan de kandidaat-notaris de maatregel van waarschuwing op; en - bevestigt de bestreden beslissing voor het overige. Deze beslissing is gegeven door mrs. L. Verheij, W.J. Noordhuizen en C.P. Boodt en in het openbaar uitgesproken op dinsdag 2 augustus 2011 door de rolraadsheer. Kamer van Toezicht over de Notarissen en Kandidaat-Notarissen ’s-Gravenhage 1. [...], hierna te noemen: klaagster 1, 2. [...], hierna te noemen: klaagster 2, 3. [...], hierna te noemen: klaagster 3, 4. [...], hierna te noemen: klager 4, advocaat mr. G.C. Haulussy, tegen 1. [...], notaris te [...], hierna te noemen: de notaris, 2. [...], kandidaat-notaris te [...], hierna te noemen: de kandidaat-notaris, advocaat mr. D.M.S. Gribling. De Kamer voornoemd: verklaart de klacht ongegrond op alle onderdelen. Deze beslissing is gegeven door mrs. R.J. Paris, voorzitter, O. van der Burg, R. van der Galiën, J.Z. Moree en E.D. Smit, en in tegenwoordigheid van de secretaris, mr. A. Saab, in het openbaar uitgesproken op 6 oktober 2010. Kopie van deze beslissing wordt bij aangetekende brief aan partijen gezonden. Tegen deze beslissing staat hoger beroep open bij het Gerechtshof te Amsterdam, postbus 1312, 1000 BH Amsterdam, binnen dertig dagen na de dagtekening van genoemde brief.