ECLI:NL:GHAMS:2011:BU1290

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM EERSTE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER ARREST in de zaak van: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ALBRON CATERING B.V., gevestigd te De Meern, gemeente Utrecht, APPELLANTE, advocaat: mr. J.M. van Slooten te Amsterdam, t e g e n 1. de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid FNV BONDGENOTEN, gevestigd te Amsterdam, 2. [ Werknemer ], wonende te [ woonplaats ], GEÏNTIMEERDEN, advocaat: mr. E. Unger te Amsterdam. 1. Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 1.1 Appellante wordt hierna Albron genoemd en geïntimeerden worden gezamenlijk FNV c.s. en afzonderlijk FNV en [ Werknemer ] genoemd. 1.2 In deze zaak heeft het hof 30 juni 2009 een – tweede - tussenarrest gewezen. Voor het verloop van het geding tot die datum verwijst het hof naar dat arrest. 1.3 Vervolgens heeft het Hof van Justitie EU op 21 oktober 2010 in dit geschil uitspraak gedaan. 1.4 Partijen hebben naar aanleiding van genoemde uitspraak een akte uitlating genomen. Albron heeft daarbij vijf producties overgelegd en FNV c.s. één productie. 1.5 Op 7 juni 2011 hebben partijen de zaak (wederom) laten bepleiten. Albron door haar advocaat en mr. F. ten Have, advocaat te Amsterdam, FNV c.s. door mr. R. van der Stege, advocaat te Utrecht, allen aan de hand van pleitaantekeningen die aan het hof zijn overgelegd. Bij deze gelegenheid zijn nog stukken in het geding gebracht. 1.6 Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd op de stukken van beide instanties. 2. Verdere beoordeling 2.1 Bij het genoemde tweede tussenarrest heeft het hof aan het Hof van Justitie EG vragen van uitleg gesteld die luiden als volgt: 1. Moet Richtlijn 2001/23/EG aldus worden uitgelegd dat van de in artikel 3 lid 1 eerste volzin bedoelde overgang van rechten en verplichtingen op de verkrijger uitsluitend sprake is indien de vervreemder van de over te dragen onderneming ook de formele werkgever is van de betrokken ondernemers of brengt de door de richtlijn beoogde bescherming van werknemers mee dat bij overgang van een onderneming van de tot een concern behorende werkmaatschappij de rechten en verplichtingen ten opzichte van de ten behoeve van deze onderneming werkzame werknemers op de verkrijger overgaan indien al het binnen het concern werkzame personeel in dienst is van een (eveneens tot dat concern behorende) personeelsvennootschap die fungeert als centrale werkgeefster? 2. Hoe luidt het antwoord op het tweede deel van de eerste vraag indien werknemers als daar bedoeld die ten behoeve van een tot een concern behorende onderneming werkzaam zijn in dienst van een andere, eveneens tot dat concern behorende vennootschap, niet zijnde een personeelsvennootschap zoals in de eerste vraag omschreven? 2.2 Bij arrest van 21 oktober 2010 heeft het Hof van Justitie EU verklaard voor recht: Bij de overgang, in de zin van richtlijn 2001/23/EG van de Raad van 12 maart 2001 inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten betreffende het behoud van de rechten van werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen van ondernemingen van een tot een concern behorende onderneming naar een onderneming buiten dat concern, kan ook de tot het concern behorende onderneming waarbij de werknemers permanent zijn tewerkgesteld, zonder evenwel door een arbeidsovereenkomst aan die onderneming te zijn gebonden, als een “vervreemder” in de zin van artikel 2, lid 1, sub a, van die richtlijn worden beschouwd, hoewel er binnen dat concern een onderneming bestaat waaraan de betrokken werknemers wel door een dergelijke arbeidsovereenkomst zijn gebonden. 2.3 Gelet op het arrest van het Hof van Justitie EU staat niet meer ter discussie hoe richtlijn 2001/23/EG, verder: de richtlijn, in het thans aan de orde zijnde geval moet worden uitgelegd. Evenmin is in geschil dat [ Werknemer ] en de ongeveer 70 andere cateringmedewerkers op wie de door FNV gevorderde verklaring voor recht betrekking heeft permanent waren tewerkgesteld bij het onderdeel van het Heineken concern waarin de cateringactiviteiten waren ondergebracht, welke activiteiten Heineken Nederlands Beheer B.V. aan Albron heeft uitbesteed. Uitgangspunt moet dan ook zijn dat de onderhavige uitbesteding dient te worden aangemerkt als een overgang in de zin van de richtlijn. 2.4 Albron heeft in haar akte uitlating het standpunt ingenomen en dit standpunt bij pleidooi verder uitgewerkt, dat als gevolg van een incorrecte implementatie van de richtlijn de wetstekst van art. 7:663 BW, de daaraan ten grondslag liggende parlementaire geschiedenis en de wetsystematiek van, het hof leest, titel 10 van boek 7 BW, in brede zin in de weg staan aan richtlijnconforme interpretatie aangezien deze zou leiden tot een uitspraak contra legem. Bovendien, aldus Albron, brengt het beginsel van rechtszekerheid mee dat geen richtlijnconforme interpretatie kan plaatsvinden. FNV c.s. hebben de juistheid van dit standpunt bestreden en hun vorderingen gehandhaafd. 2.5 Het hof stelt het volgende voorop. De nationale rechter moet bij de toepassing van het nationale recht dit zoveel mogelijk uitleggen in het licht van de bewoordingen en het doel van de betrokken richtlijn teneinde het hiermee beoogde resultaat te bereiken. Deze verplichting geldt in het bijzonder voor de implementatiewet van de richtlijn. De rechter dient ervan uit te gaan dat de wetgever met een zodanige nationale uitvoeringsregeling de bedoeling heeft gehad ten volle uitvoering te geven aan de uit de richtlijn voortvloeiende verplichtingen. De rechter moet gebruik maken van alle uitlegmethoden die hem naar nationaal recht ter beschikking staan. Hiervan uitgaande oordeelt het hof als volgt. 2.6 Het hof overweegt allereerst dat de bewoordingen van art. 7:663 BW geen rechtstreeks uitsluitsel geven over de vraag hoe het daar gebezigde begrip werkgever moet worden geduid in het geval dat hier aan de orde is. Dit geval kenmerkt zich daardoor dat binnen een concern, zoals het Hof van Justitie EU aannam, sprake is van een contractuele werkgever, i.c. Heineken Nederlands Beheer B.V., en een niet-contractuele werkgever, i.c. Heineken Nederland B.V. Naar het oordeel van het hof bieden de bewoordingen van de onderhavige wetsbepaling in elk geval ruimte voor een dergelijk meervoudig werkgeversbegrip. Daaraan doet niet af dat art. 7:663 BW spreekt over de overgang van rechten en verplichtingen die op het tijdstip van de overgang voorvloeien uit een arbeidsovereenkomst tussen hem en een daar werkzame werknemer. Gelet op het hiervoor geformuleerde uitgangspunt inzake de bedoeling die bij de wetgever bij de implementatiewet geacht moet worden te hebben voorgezeten vormen enkel de gecursiveerde woorden onvoldoende grond voor de veronderstelling dat de wetgever zou hebben beoogd de richtlijn gaat niet ten volle te implementeren. Dit klemt temeer, nu uit de wetsgeschiedenis geen enkele aanwijzing in die richting valt te putten. Albron heeft ter ondersteuning van haar standpunt gewezen op een passage in de Memorie van Toelichting waaruit naar voren komt dat de regering het niet nodig heeft gevonden om in de wet naast het begrip arbeidsovereenkomst het begrip arbeidsverhouding of arbeidsbetrekking, waarop de richtlijn ook betrekking had, op te nemen. Dat kan Albron echter niet baten, reeds omdat het in de zaak die thans aan de orde is gaat om bescherming van de rechten van werknemers uit hoofde van arbeidsovereenkomsten. 2.7 Vervolgens moet worden beoordeeld of de wetsystematiek van titel 10 van boek 7 BW in brede zin zich tegen richtlijnconforme interpretatie verzet. Volgens Albron is dit het geval omdat het door het Hof van Justitie EU geïntroduceerde begrip niet-contractuele werkgever zich niet verdraagt met het werkgeversbegrip dat elders in de Nederlandse wetgeving wordt gebruikt, zoals, afgezien van de toepassing in titel 10 van boek 7 BW, in de Arbeidstijdenwet en de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag. Het hof volgt Albron hierin niet, omdat aan de uitleg van de richtlijn door het Hof van Justitie EU een dergelijke vergaande werking niet mag worden toegekend. Deze uitleg heeft immers slechts betrekking op de wijze waarop de richtlijn in verband met de hier aan de orde zijnde rechtsvraag – die zich beperkt tot de uitleg en toepassing van uitsluitend art. 7:663 BW in een geval als het onderhavige - moet worden verstaan. 2.8 Blijft over te bespreken de stelling van Albron dat de redactie van art. 7:663 BW, de parlementaire geschiedenis, de nationale rechtspraak en de rechtswetenschappelijke literatuur meebrengen dat het rechtszekerheidsbeginsel zich verzet tegen toewijzing van de vorderingen van [ Werknemer ] c.s. op grond van een richtlijnconforme interpretatie van dit wetsartikel in overeenstemming met de uitspraak van het Hof van Justitie EU. 2.9 Het hof oordeelt als volgt. Voor wat betreft de wetstekst en de parlementaire geschiedenis verwijst het hof naar hetgeen hiervoor dienaangaande is overwogen. Daaruit volgt dat Albron aan een en ander niet het vertrouwen heeft kunnen ontlenen dat de wet niet anders dan op de door haar voorgestane wijze kan worden uitgelegd. Hetzelfde geldt voor het feit dat in de gepubliceerde (lagere) rechtspraak in Nederland tot het door de kantonrechter in de onderhavige zaak gewezen vonnis werd geoordeeld dat voor het aannemen van een overgang in de zin van art. 7:663 BW de eis gold dat tussen de werknemers die werkzaam waren bij de onderneming of het onderdeel daarvan dat werd vervreemd en de vervreemder een arbeidsovereenkomst bestond. De omstandigheid dat de in de lagere rechtspraak gevolgde opvatting in het algemeen ook in de Nederlandse rechtswetenschappelijke literatuur werd aangehangen, legt evenmin gewicht in de schaal. Bij dit alles komt nog dat ter zitting is gebleken dat in het contract betreffende de uitbesteding van de cateringactiviteiten rekening is gehouden met de mogelijkheid dat sprake was van een overgang in de zin van art. 7:663 BW, zodat ervan uitgegaan kan worden dat Albron rekening heeft gehouden met een andere dan de door haar in dit geding voorgestane uitleg van dit wetsartikel. Het beroep van Albron op rechtszekerheid treft geen doel. 2.10 Nu geen van de door Albron daartegen aangevoerde argumenten opgaat, luidt de conclusie dat de uitbesteding waarom het in dit geding gaat moet worden aangemerkt als een overgang in de zin van art. 7:663 BW. Dat brengt met zich dat de hierop betrekking hebbende grieven I tot en met III van Albron falen. 2.11 Het hof zal thans grief IV bespreken. Deze grief houdt in dat de kantonrechter Albron ten onrechte heeft veroordeeld het achterstallige loon vanaf 1 maart 2005 te betalen, met wettelijke rente, en voor het overige vanaf deze datum de arbeidsvoorwaarden toe te passen die golden tussen [ Werknemer ] en Heineken Nederlands Beheer B.V. 2.12 Albron heeft ter ondersteuning van deze grief allereerst aangevoerd dat ingevolge het bepaalde in art. 7:664 BW in verband met art. 14a Wet CAO pensioentoezeggingen niet mee overgaan indien de overdrager deelneemt in een bedrijfstakpensioenfonds. FNV c.s. hebben dit bij memorie van antwoord erkend. Nu het hof de beslissing van de kantonrechter met inachtneming van het voorgaande zal verstaan en FNV c.s. met hun vordering kennelijk niets anders hebben beoogd, heeft Albron in zoverre geen belang bij deze grief. 2.13 In de tweede plaats stelt Albron in de toelichting op haar grief dat de vorderingen van [ Werknemer ] in elk geval slechts kunnen worden toegewezen voor zover zij niet in strijd zijn met de (algemeen verbindend verklaarde) CAO contractcatering. Verder, aldus Albron, behoren de vorderingen in tijd te worden beperkt tot 1 april 2006. Op deze datum liep de Heineken CAO naar als vaststaand moet worden aangenomen af en is Albron gebonden aan de CAO contractcatering. FNV c.s. hebben hier tegenover aangevoerd dat de laatste cao een minimumkarakter heeft, zodat gunstiger arbeidsvoorwaarden van de Heineken CAO die onderdeel zijn gaan uitmaken van de arbeidsovereenkomst van [ Werknemer ] hiermee niet in strijd zijn. Verder hebben FNV c.s. bestreden dat de toewijsbaarheid van de vorderingen zou moeten worden beperkt tot 1 april 2006. 2.14 Naar het oordeel van het hof is het gelijk aan de zijde van FNV c.s. Nu als onbestreden vast staat dat de cao waaraan Albron is gebonden een minimumkarakter heeft, behouden de gunstiger bepalingen in de Heineken cao die onderdeel zijn gaan uitmaken van de arbeidsovereenkomst van [ Werknemer ] hun werking, ook na 1 april 2006. Dit lijdt uitzondering indien partijen anders mochten overeenkomen of [ Werknemer ] de bepalingen van een standaard cao waaraan Albron gebonden zou zijn tegen zich zou moeten laten gelden. Dat deze eventualiteiten zich hier voordoen is gesteld noch gebleken zodat deze naar het oordeel van het hof geen aanleiding vormen om de toewijsbaarheid te beperken. 2.15 In de derde plaats stelt Albron dat rekening moet worden gehouden met de door [ Werknemer ] in verband met de overgang van Heineken Nederlands Beheer B.V. ontvangen vergoeding. Reeds op de grond dat bij gelegenheid van de pleidooien is gebleken dat Heineken Nederlands Beheer B.V. de onderhavige vergoeding aan [ Werknemer ] heeft betaald onder de voorwaarde dat in rechte komt vast te staan dat hij jegens Albron ingevolge het bepaalde in artikel 7:663 BW geen beroep kan doen op het behoud van de voor hem geldende arbeidsvoorwaarden moet deze vergoeding in dit geschil buiten beschouwing blijven. Albron heeft onvoldoende duidelijk gemaakt waarom, zoals zij ook nog heeft aangevoerd, het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat zij wettelijke rente verschuldigd is over het achterstallig loon vanaf de datum van verzuim. 2.16 Grief IV moet het lot van de overige grieven delen en wordt dus verworpen. Het hof: bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; veroordeelt Albron in de proceskosten van het hoger beroep tot op heden aan de kant van FNV c.s. begroot op € 248,- aan verschotten en € 2.682,- aan salaris advocaat. Dit arrest is gewezen door mrs. S.F. Schütz, D.J. van der Kwaak en W.J. van den Bergh en in het openbaar door de rolraadsheer uitgesproken op 25 oktober 2011. Alle grieven falen, zodat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen. Albron zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep, waaronder de kosten verband houdend met het de procedure bij het Hof van Justitie EU.