ECLI:NL:GHAMS:2011:BU3275
GERECHTSHOF AMSTERDAM
nevenzittingsplaats Arnhem
sector civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.063.368
(zaaknummer rechtbank 597761)
arrest van de vijfde civiele kamer van 11 oktober 2011
inzake
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Proximedia Nederland B.V.,
gevestigd te De Meern, gemeente Utrecht,
appellante,
advocaat: mr. L.B. Melcherts,
tegen:
[geïntimeerde], handelende onder de naam [X],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
advocaat: mr. B.J. van de Wijnckel.
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 21 januari 2009, 22 juli 2009 en 20 januari 2010 die de kantonrechter (rechtbank Utrecht, sector kanton, locatie Utrecht) tussen appellante (hierna ook te noemen: Proximedia) als gedaagde partij in conventie, tevens eisende partij in reconventie en geïntimeerde (hierna ook te noemen: [geïntimeerde]) als eisende partij in conventie, tevens verwerende partij in reconventie heeft gewezen; van de vonnissen van 22 juli 2009 en 20 januari 2010 is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
2.1 Proximedia heeft bij exploot van 23 maart 2010, hersteld bij exploot van 14 april 2010, [geïntimeerde] aangezegd van het voornoemde vonnis van 20 januari 2010 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van [geïntimeerde] voor dit hof. Zij heeft aangekondigd te zullen vorderen dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest, [geïntimeerde] niet-ontvankelijk zal verklaren in zijn oorspronkelijke vordering, althans hem deze zal ontzeggen en [geïntimeerde] zal veroordelen om aan Proximedia € 3.467,22 te betalen, te vermeerderen met de achterstallige termijnen tot aan de dag der algehele voldoening en subsidiair 60% van de nog niet vervallen maandelijkse betalingen voor de lopende periode, naast de achterstallige maandtermijnen en termijnen inzake de betalingsregeling, te vermeerderen met de buitengerechtelijke incassokosten, berekend volgens de Herziene staffel incassokosten, € 714,-, althans € 357,-, vermeerderd met de wettelijke rente over deze bedragen vanaf de dag dat [geïntimeerde] in verzuim verkeert, althans vanaf 24 december 2008, tot aan de dag der algehele voldoening, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de procedure in beide instanties.
2.2 Bij memorie van grieven heeft Proximedia vier grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht, heeft zij bewijs aangeboden en acht producties in het geding gebracht. Zij heeft geconcludeerd overeenkomstig voornoemd exploot.
2.3 Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden. Hij heeft geconcludeerd dat het hof, bij arrest voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het bestreden vonnis in conventie en in reconventie, zo nodig onder verbetering of aanvulling van gronden, zal bekrachtigen, met veroordeling van Proximedia in de kosten van [bedoeld zal zijn:] het hoger beroep, met de bepaling dat Proximedia vanaf veertien dagen na de dag waarop het arrest is uitgesproken de wettelijke rente over de proceskosten is verschuldigd.
2.4 Daarna hebben beide partijen op de rol van 12 oktober 2010 een akte genomen.
2.5 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
3. De vaststaande feiten
Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist, staan in hoger beroep de navolgende feiten vast:
3.1 [geïntimeerde] drijft sinds 26 mei 2000 een textieldrukkerij in de vorm van een eenmanszaak onder de naam [X].
3.2 Proximedia biedt informaticaprestaties aan. Zij richt zich daarbij alleen op de kleine ondernemer.
3.3 Na voorafgaand telefonisch contact met [geïntimeerde] te hebben opgenomen heeft een vertegenwoordiger van Proximedia, [Y], op 14 februari 2003 een bezoek gebracht aan [geïntimeerde] op zijn woon- tevens bedrijfsadres. Tijdens dat bezoek is tussen partijen een schriftelijke overeenkomst opgemaakt en ondertekend. Bij deze overeenkomst, genaamd ‘overeenkomst tot licentie, verhuur en onderhoud’, verplicht Proximedia zich tot terbeschikkingstelling aan [geïntimeerde] van een multimedia computer en een internetverbinding, het ontwerpen van een website en het verzorgen van een basisopleiding bij het personeel en het leveren van technische bijstand en een helpdesk. [geïntimeerde] verplicht zich maandelijks aan Proximedia € 153,51 inclusief btw te betalen en eenmalig € 90,- inclusief btw in verband met dossierkosten.
3.4 In artikel 15 van de overeenkomst wordt bepaald:
’15.1 De Overeenkomst wordt aangegaan voor een periode van 48 maanden ingaande op de datum van ondertekening van deze Overeenkomst en wordt telkens onder dezelfde voorwaarden stilzwijgend verlengd met een periode van 12 maanden tenzij één van de Partijen per aangetekende brief aan de andere partij uiterlijk 3 maanden vóór het verstrijken van de lopende periode te kennen geeft geen verdere verlenging van de Overeenkomst te wensen.
15.2 Bij tussentijdse beëindiging van de Overeenkomst is Abonnee gehouden tot betaling aan PROXIMEDIA - danwel aan degene aan wie de rechten uit hoofde van deze Overeenkomst zijn overgedragen - van een bedrag gelijk aan 60% van de nog niet vervallen maandelijkse betalingen voor de lopende periode.
15.3 In het geval van beëindiging van de Overeenkomst door het verstrijken van de termijn, danwel door tussentijdse beëindiging, is Abonnee gehouden tot retournering van alle door PROXIMEDIA verstrekte computerapparatuur en software, bij gebreke waarvan Abonnee een onmiddellijk opeisbare boete verbeurt van NLG 100,- per dag dat hij nalaat de computerapparatuur en software te retourneren. (…)’
3.5 Bij bief van 17 februari 2003 heeft [geïntimeerde] aan Proximedia onder meer meegedeeld:
‘Bij deze laat ik u weten dat ik geprobeerd heb het contract te beeindigen op 14 februari 2003 en wel binnen een half uur na ondertekening.
Ik, [geïntimeerde], heb me vergist in de kosten die het met zich meebrengt en ben niet bij machte zoveel geld per maand op te brengen. Dit bedrag, 153,51 euro per maand is voor mij echt te veel.’
3.6 Bij aangetekende brief van 15 mei 2003 deelt Proximedia aan [geïntimeerde] onder meer mee:
‘Naar aanleiding van uw schrijven, d.d. 17 februari 2003 en 24 februari 2003, bericht ik u als navolgend.
In uw schrijven, d.d. 17 februari 2003, wordt door u vermeld, ik citeer “ik geprobeerd heb het contract te beëindigen op 14 februari 2003 en wel binnen een half uur na ondertekening.”. Later wordt in uw schrijven, d.d. 24 februari 2003, vermeld, ik citeer “hoeveel dagen na dat ik de spullen heb aangeleverd voor de website, de website klaar is?” Middels laatst gestelde vraag gaan wij ervan uit dat u de overeenkomst met Proximedia NL B.V. wenst voort te zetten.”
3.7 Op 28 februari 2003 van 14.30 tot 15.45 uur wordt de computerapparatuur met software door een medewerker van Proximedia bij [geïntimeerde] afgeleverd en geïnstalleerd en wordt tevens de gebruikersopleiding gegeven.
3.8 In de betalingen van [geïntimeerde] aan Proximedia is een achterstand ontstaan, waarvoor in november 2005 een afbetalingsregeling van € 20,- per maand wordt overeengekomen.
3.9 Bij brief van 2 mei 2008 bericht [geïntimeerde] aan Proximedia:
‘Op 18 april jl. ontving ik uw rekeninguittreksel, gedateerd 17 april 2008. U stelt in dit schrijven van [X] nog een bedrag tegoed te hebben ter hoogte van € 3467,22, over een periode van circa 4 jaar, te weten 17 maart 2003 tot en met 3 april 2007. De basis voor deze vordering zou zijn gelegen in de overeenkomst tot licentie, verhuur en onderhoud van 14 februari 2003.
De rechtsgeldigheid van deze overeenkomst wordt door mij betwist. Bij aangetekend schrijven van 17 februari 2003, d.w.z. binnen 3 dagen, is deze overeenkomst door mij ontbonden. Gezien (het uitblijven van) uw reactie op deze brief en het feit dat u, in ieder geval in de bovenbedoelde periode, telefonisch zeer slecht bereikbaar was althans niet reageerde op mijn pogingen met u in contact te treden, heeft dit tot grote verwarring bij mij geleid. De keer dat u wel reageerde heeft u zeer grote druk op mij uitgeoefend.
Ik wijs u er echter op dat de ontbinding van deze overeenkomst op basis van de Colportagewet, binnen de gestelde termijn en daarmee rechtsgeldig is ontbonden op 17 februari 2003. (…)’
3.10 Bij brief van 30 mei 2008 heeft [geïntimeerde] Proximedia bericht:
‘Op 2 mei 2008 heb ik middels brief gereageerd op uw rekeninguittreksel, gedateerd 17 april jl. (…) Naar aanleiding hiervan ben ik op 15 mei jl. door Amanda van Schaik gebeld. Tijdens dit telefonisch onderhoud werd door haar onderkend dat in het rekeninguittreksel ten onrechte een aantal posten was opgenomen. Vastgesteld werd dat de vermeende vordering van Proximedia ten hoogste € 2.149,14 zou kunnen bedragen.
Het wekte derhalve mijn verbazing dat ik op 27 mei jl wederom een rekeninguittreksel van u ontving.
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter (rechtbank Utrecht, sector kanton, locatie Utrecht) van 20 januari 2010;
veroordeelt Proximedia in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 948,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 263,-voor griffierecht, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en
– voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
verklaart dit arrest voor zover het de proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.P. Fokker, H. Wammes en G.P.M. van den Dungen en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 11 oktober 2011.
4.1 [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg - kort gezegd - gevorderd dat Proximedia wordt veroordeeld om aan hem € 5.000,- te betalen. [geïntimeerde] heeft daartoe gesteld dat hij € 5.131,79 onverschuldigd aan Proximedia heeft betaald, welke vordering hij heeft beperkt tot € 5.000,-. [geïntimeerde] stelt dat op de tussen partijen gesloten overeenkomst de Colportagewet van toepassing is; aan [geïntimeerde] als kleine ondernemer komt via reflexwerking dezelfde bescherming toe als aan een consument. [geïntimeerde] heeft primair gesteld dat, nu niet aan de vereisten van de Colportagewet is voldaan, de overeenkomst nietig, dan wel vernietigbaar is, dan wel buitengerechtelijk ontbonden is. Voorts heeft [geïntimeerde] een beroep gedaan op dwaling, alsmede gesteld dat er sprake is van wanprestatie en dat [geïntimeerde] de overeenkomst buitengerechtelijk heeft ontbonden. De kantonrechter heeft in eerste aanleg geoordeeld dat de Colportagewet via reflexwerking op de overeenkomst van toepassing is, heeft de vordering van [geïntimeerde] toegewezen en Proximedia in de proceskosten veroordeeld. De vordering van Proximedia in reconventie tot - ook weer kort gezegd - betaling van de achterstallige termijnen en 60% van de lopende termijnen is afgewezen. Proximedia heeft hoger beroep ingesteld. De grieven van Proximedia lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
4.2 [geïntimeerde] heeft erop gewezen dat Proximedia geen hoger beroep heeft ingesteld tegen het tussenvonnis van 22 juli 2009 en heeft daaraan de conclusie verbonden dat Proximedia is gebonden aan de overweging van de kantonrechter dat een kleine ondernemer onder omstandigheden bescherming op grond van de Colportagewet toekomt. Anders dan Proximedia heeft gesteld, had zij dat wel kunnen doen, namelijk tegelijkertijd met het hoger beroep tegen het eindvonnis van 20 januari 2010. Dat baat [geïntimeerde], gelet op het volgende, echter niet. De kantonrechter heeft in het tussenvonnis van 22 juli 2009 overwogen dat volgens vaste nationale jurisprudentie onder omstandigheden reflexwerking kan worden toegekend aan de beschermende bepalingen van de Colportagewet ten behoeve van de kleine ondernemer, die zich materieel niet van een consument onderscheidt en die in de uitoefening van beroep of bedrijf overeenkomsten sluit die buiten het gebied liggen van zijn eigenlijke professionele activiteit. Een (eind)beslissing op grond van deze gestelde juridische grondslag heeft de kantonrechter echter niet genomen in het tussenvonnis. Eerst in het eindvonnis van 20 januari 2010 heeft de kantonrechter bepaald dat [geïntimeerde] bescherming op grond van de Colportagewet toekomt.
4.3 Ten aanzien van het beroep dat [geïntimeerde] heeft gedaan op de reflexwerking van de Colportagewet overweegt het hof het volgende. Vast staat dat [geïntimeerde] de overeenkomst heeft gesloten in het kader van zijn bedrijf, omdat de door Proximedia aangeboden goederen en diensten in het kader van de bedrijfsvoering van [geïntimeerde] worden gebruikt. [geïntimeerde] kan dus niet worden gekwalificeerd als “particulier” als genoemd in de Colportagewet. Het hof ziet, anders dan de kantonrechter, voorts geen ruimte om ter bescherming van kleine ondernemers dit begrip “particulier” zo ruim uit te leggen dat daaronder ook wordt begrepen een natuurlijke persoon die handelt in het kader van zijn beroep of bedrijf. In de wetsgeschiedenis van de Colportagewet is daar geen aanleiding voor te vinden. Zo wordt in de wetgeschiedenis vermeld dat overeenkomsten tussen ondernemers buiten de werkingssfeer van de regeling vallen (Advies van de SER, bijlage bij de MvT, nr. 4, onder V). Een amendement dat onder meer tot doel had om ook personen die niet als particulier optreden (meer in het bijzonder personen die een groep particulieren vertegenwoordigen) te beschermen tegen misbruiken bij colportage is verworpen (amendement Terlouw, nr. 12). Ook in andere, meer recente wetgeving wordt alleen bescherming toegekend aan de consument zijnde de “natuurlijke persoon, die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf”. Dat geldt onder meer voor de regeling van de consumentenkoop in artikel 7:5 e.v. van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW), de bescherming van de wederpartij van de gebruiker van algemene voorwaarden bij de in de artikelen 6:236 en 6:237 BW als onredelijk bezwarend aangemerkte bedingen en de regeling van de particuliere borgtocht in artikel 7:857 BW. Voor de regeling van de onredelijk bezwarende bedingen geldt dat deze via de open norm van artikel 6:233 onder a BW enige invloed kunnen uitoefenen bij de toetsing van een beding in algemene voorwaarden bij een niet-consument (de zogenoemde ‘reflexwerking’), met name in het geval de wederpartij een met een consument vergelijkbare positie inneemt. Een dergelijke, samenhangende bepaling met een open norm waarop ‘reflexwerking’ bij de Colportagewet gebaseerd zou kunnen worden, is er echter niet. [geïntimeerde] heeft dat ook niet aangevoerd. Daaruit volgt dat de grieven van Proximedia slagen. Gelet op de devolutieve werking van het hoger beroep komen hierna de overige door [geïntimeerde] gestelde grondslagen voor zijn vordering aan de orde.
4.4 [geïntimeerde] heeft subsidiair gesteld dat de overeenkomst vernietigbaar is, omdat deze onder invloed van dwaling tot stand is gekomen. [geïntimeerde] stelt dat hij, indien hij wel een juiste voorstelling van zaken had gehad, de overeenkomst niet zou hebben gesloten. [geïntimeerde] voert daarvoor een aantal omstandigheden aan. [geïntimeerde] stelt te hebben gedwaald ter zake van de omstandigheid dat hij als referent zou dienen voor Proximedia, op grond waarvan hem een aanzienlijke korting zou toekomen ten opzichte van andere klanten. [geïntimeerde] stelt voorts dat hij, mede gelet op het door Proximedia gebruikte verkoopformulier, meende dat hem een gratis computer, een gratis op maat gemaakte website met technische ondersteuning en een gratis opleiding toe zouden komen. Ook stelt [geïntimeerde] te hebben gedwaald ter zake de duur van de overeenkomst en het feit dat hij deze niet, of slechts tegen betaling van 60% van de openstaande termijnen, tussentijds kon opzeggen. Het hof overweegt ten aanzien van dit beroep op dwaling allereerst dat door Proximedia geen (voldoende duidelijk) beroep op verjaring is gedaan en dat de rechter niet ambtshalve het middel van verjaring kan toepassen. Ook heeft Proximedia ten aanzien van dit beroep geen beroep op rechtsverwerking gedaan.
4.5 Proximedia betwist niet dat [geïntimeerde] is benaderd met het voorstel als referent voor Proximedia te functioneren, waarbij hij een bevoorrechte positie ten opzichte van andere klanten zou innemen. Proximedia betwist evenmin dat aan al haar mogelijke klanten deze mededelingen worden gedaan, zodat er geen sprake was van een bijzondere klantstatus voor [geïntimeerde] of een speciaal tarief.
4.6 Proximedia heeft wel betwist dat er is toegezegd dat aan [geïntimeerde] gratis goederen en diensten ter beschikking zouden worden gesteld. Mede gelet op het door Proximedia overgelegde zogenaamde ‘bolletjesformulier’ dat tijdens het persoonlijke bezoek door de medewerker van Proximedia is gebruikt, is die betwisting naar het oordeel van het hof echter onvoldoende gemotiveerd. Op dit formulier zijn telkens onder “AANKOOP” de opgenomen bedragen doorgestreept, te weten voor een “PROXI - PC multimedia” voor € 1.500,-, een “Standaard Website 8 pag.” voor € 3.500,- en voor “Levering, installatie, opleiding” voor € 850,-. Onder het kopje “REFERENTIE” wordt steeds vermeld “0,-“. Deze opzet van het verkoopformulier ondersteunt de stelling van [geïntimeerde] dat de tekst een verkrijging om niet suggereert, die in werkelijkheid niet plaatsvindt, terwijl Proximedia geen afdoende andersluidende verklaring voor deze opzet van het verkoopformulier heeft gegeven.
De grieven zijn weliswaar terecht voorgesteld, maar kunnen niettemin niet leiden tot vernietiging van het bestreden vonnis, zodat dit, met verbetering van gronden, zal worden bekrachtigd. Als de overwegend in het ongelijk gestelde partij zal Proximedia in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld.