ECLI:NL:GHAMS:2011:BU7819

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM ONDERNEMINGSKAMER BESCHIKKING in de zaak met nummer 200.094.913/01 OK van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid MT VERDI HOLDING B.V., gevestigd te Eindhoven, VERZOEKSTER, advocaat: mr. J.M. Pals, kantoorhoudende te Roermond, t e g e n de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid P.H.C. TELECOM B.V., gevestigd te Eindhoven, VERWEERSTER, niet verschenen, e n t e g e n de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid VEMT HOLDING B.V., gevestigd te Eindhoven, BELANGHEBBENDE, advocaat: mr. G.C. Vergouwen, kantoorhoudende te Eindhoven. 1. Het verloop van het geding 1.1 In het vervolg zal - verzoekster (ook) worden aangeduid met Verdi, - verweerster met PHC, - en belanghebbende met VMT. 1.2 Verdi heeft bij op 4 oktober 2011 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht, bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van PHC over de periode vanaf 1 januari 2009. Daarbij heeft zij tevens verzocht - zakelijk weergegeven - bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding: (i) VMT te schorsen als bestuurder van PHC en, subsidiair, met benoeming van een derde persoon tot commissaris van PHC die mede zal fungeren als voorzitter van de algemene vergadering van aandeelhouders van PHC; (ii) een deskundige te benoemen die zal adviseren over de waarde van de aandelen in PHC; (iii) VMT te gelasten om binnen twee dagen na de in deze zaak te geven beschikking “alle benodigde wachtwoorden en login codes, die nodig zijn om toegang te verkrijgen tot de diverse servers die [PHC] in gebruik heeft, te verstrekken aan [Verdi], deze te (doen) installeren en om deze alle vervolgens verstrekt en geïnstalleerd te houden”, op straffe van een dwangsom; alsmede om VMT, althans PHC en VMT hoofdelijk, te veroordelen in de kosten van het geding. 1.3 VMT heeft bij op 10 november 2011 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift, tevens houdende een zelfstandig verzoek, met producties de Ondernemings-kamer verzocht, bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van PHC over de periode vanaf 1 november 2010. Daarbij heeft zij tevens verzocht - zakelijk weergegeven - bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding: a. Verdi te schorsen als bestuurder van PHC en, subsidiair, met benoeming van een derde persoon tot commissaris van PHC; dan wel b. een onafhankelijke persoon te benoemen tot derde bestuurder naast Verdi en VMT, met beslissende stem in het bestuursoverleg en met zelfstandige vertegenwoordigings-bevoegdheid, en daarnaast de overdracht ten titel van beheer aan deze bestuurder te bevelen van één door iedere aandeelhouder gehouden aandeel in PHC; alsmede om Verdi te veroordelen in de kosten van het geding. 1.4 De verzoeken zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 24 november 2011. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht aan de hand van - aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde - aantekeningen en, wat mr. Pals betreft, onder overlegging van op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartij gezonden nadere producties. Partijen hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord. De Ondernemingskamer heeft een bezwaar van VMT tegen het in het geding brengen van een aan de pleitnota van mr. Pals gehechte productie verworpen. De Ondernemingskamer gaat uit van de volgende feiten. 2.1 PHC is op 7 mei 1999 opgericht. Verdi en VMT houden elk 50% van de aandelen in het geplaatste kapitaal van PHC. Zij vormen samen het bestuur van PHC en zijn als bestuurders gezamenlijk bevoegd PHC te vertegenwoordigen. 2.2 H.C. Loots (hierna Loots te noemen) is enig aandeelhouder en enig bestuurder van Verdi. P.J.Th. Roozen (hierna Roozen te noemen) is enig aandeelhouder en enig bestuurder van VMT. 2.3 PHC drijft een onderneming die zich toelegt op het verlenen van mobiele telecommunicatie-diensten op de zakelijke markt. PHC fungeert hierbij als ‘schakel’ tussen grote tele-communicatiemaatschappijen zoals KPN, Vodafone en T-Mobile, en het bedrijfsleven of overheidsinstanties. Zij houdt zich tevens bezig met de handel in telecom apparatuur. 2.4 De samenwerking tussen Loots en Roozen is in 1997 gestart in de vorm van een vennootschap onder firma. Deze onderneming is bij gelegenheid van de oprichting van PHC in die vennootschap ingebracht. PHC is van aanvang af zeer succesvol geweest. De vennootschap had in 2005 een omzet van circa € 3,7 miljoen en in 2010 van circa € 10 miljoen. Het aantal personeelsleden is in die jaren gegroeid van 12 tot 29 fte. 2.5 Behoudens de eerste werknemers zijn alle werknemers van PHC geworven en/of gedetacheerd via T. Aarts (een oom van Loots en hierna Aarts te noemen) in diens hoedanigheden van franchisenemer van Olympia Uitzendbureau en eigenaar van een zelfstandig detacheringsbureau. Vanaf 2005 hebben die uitzendbedrijven in totaal circa € 1,6 miljoen (€ 200.000 à € 250.000 per jaar) aan PHC gefactureerd. Aarts fungeerde tevens als onbezoldigd adviseur omtrent onder meer het personeelsbeleid en de bedrijfsstrategie van PHC. In de loop der jaren, vanaf 2004, heeft PHC diverse leningen verstrekt aan SamSan B.V., een vennootschap van Aarts. Die leningen droegen aanvankelijk geen, en later 5% rente welke (naar de Ondernemingskamer begrijpt) steeds bij de schulden is bijgeschreven. Thans is SamSan B.V. ongeveer € 300.000 aan PHC verschuldigd. 2.6 Vanaf, medio 2010 (volgens Loots) althans november 2010 (volgens Roozen), zijn tussen Loots en Roozen spanningen ontstaan. 2.7 In juni/juli 2010 heeft een werknemer van PHC, in opdracht van Roozen en na een verzoek daartoe aan diens adres van Loots, een eindejaarscontrole uitgevoerd van de over 2009 door de grote providers/telecom maatschappijen aan PHC verschuldigde (bemiddelings)provisies en vergoedingen (hierna tezamen ook vergoedingen te noemen). Daaruit bleek dat over 2009 circa € 130.000 aan provisies nog niet was geclaimd bij Vodafone en circa € 50.000 nog niet bij KPN. 2.8 Bij brief van 1 november 2010 heeft Roozen aan Loots (met c.c. aan Aarts) geschreven :“Wij zijn als PHC de laatste jaren hard gegroeid en wij zijn er niet in geslaagd de organisatie professioneel mee te laten groeien”. Roozen heeft als op korte termijn te regelen zaken waaromtrent hij afspraken wil maken, benoemd: de verslaglegging van cijfers, regulier wekelijks bestuursoverleg, een directiestatuut, managementteamoverleg en een aandeel-houdersovereenkomst betreffende dividenduitkeringen, management fees, eigen vermogen van PHC en leningen. Voorts heeft hij geschreven op korte termijn zijn privé financiën, inclusief die van VMT, van die van PHC te willen “loskoppelen” en heeft hij voorgesteld dat Loots datzelfde zal doen en dat zij zullen stoppen met “alle privé (…) financiën via de rekening courant (…) bij PHC” te verwerken. Tot slot heeft hij gesteld dat, als zij van mening verschillen, Aarts “eigenlijk (de) persoonlijke adviseur (van Loots) is gebleken” en dat hij, Roozen, bij “indringende zakelijke gesprekken” zijn eigen onafhankelijke adviseur mee wil nemen. 2.9 Bij brief van 8 november 2010 heeft Aarts Roozen laten weten het niet met hem eens te zijn. Volgens Aarts is er vanaf 2006 structureel aan de ontwikkeling van de organisatie van PHC gewerkt; zo zijn de commerciële binnendienst en logistieke processen aangepakt, is de automatisering met de invoering van Exact geprofessionaliseerd, is het managementteam getraind en gegroeid en is in 2009/2010 de organisatie ingrijpend gewijzigd. 2.10 J. Roozen (de vader van Roozen) heeft sinds jaar en dag hand- en spandiensten voor PHC verricht. Omstreeks november 2010 is hem door Loots verzocht daarmee te stoppen. 2.11 Bij brief van 2 december 2010 heeft Loots in antwoord op de brief van Roozen van 1 november 2010 geschreven dat de punten betreffende de verslaglegging van cijfers en het managementteamoverleg volgens hem valide zijn en Roozen uitgenodigd daartoe het initiatief te nemen en een voorstel te doen, dat een regulier wekelijks bestuursoverleg hem “gezien de onderliggende verstandhouding op dit moment een moeilijke operatie lijkt om hier inhoud aan te geven, maar indien Roozen er op staat dit overleg” aansluitend aan het managementteamoverleg kan plaatsvinden, dat een externe adviseur zou kunnen worden ingeschakeld om tot een directiestatuut te komen en dat hij, Loots, geen behoefte heeft aan een aandeelhoudersovereenkomst. Voorts heeft hij te kennen gegeven zelf niet van plan te zijn om wijzigingen aan te brengen in de wijze waarop PHC en Verdi hun onderlinge financiën regelen. 2.12 Op 28 december 2010 heeft Loots aan Roozen via het interne automatiseringssysteem van PHC een bericht gezonden met het verzoek “een overzicht uit (te) draaien met wat we nog moeten ontvangen van de 3 netwerken van 2009 & 2010”. 2.13 Op 29 december 2010 hebben Loots en Roozen gesproken over onder meer de in de brief van Roozen van 1 november 2010 genoemde aandachtspunten. Roozen heeft toen daaraan toegevoegd dat volgens hem de samenwerking van PHC met Aarts en diens uitzendbureaus moet worden beëindigd; Loots was het daarmee niet eens. Wat betreft de aandeelhouders-overeenkomst heeft Loots gezegd op suggestie van Roozen eventueel bereid te zijn naar “een guru (expert) op dit gebied” te luisteren. 2.14 Nadat Loots in januari 2011 Roozen nog enkele malen had gerappelleerd, heeft hij in een e-mail van 17 februari 2011 aangekondigd dat hij, Loots, zelf initiatieven zal nemen om het overzicht van de over 2009 en 2010 door de drie grote providers nog aan PHC verschuldigde vergoedingen te laten opstellen. In een e-mail van 14 maart 2011 aan Roozen heeft Loots geschreven: “Ik stuur je deze mail/brief als formele vastlegging van de gebeurtenissen rondom de declaraties van vergoedingen bij de providers Sinds 2009 ben ik tevergeefs bezig geweest om van je gedaan te krijgen dat de declaraties van de vergoedingen bij de providers op een structurele, overzichtelijke, inzichtelijke en gecontroleerde wijze plaats zouden vinden. Je hebt me voortdurend toegezegd dat je dit deed en een systematische en geautomatiseerde manier zou ontwikkelen om deze zaken te volgen en op te volgen. Niets blijkt minder waar! De vergoedingen zijn niet gecontroleerd, niet onder controle en beheerd en de noodzakelijke acties om te komen tot een geautomatiseerde manier van controle en verwerking van de declaraties zijn recent door gevoerd omdat ik me zelf ermee ben gaan bemoeien. Bij controle van de declaraties vergoedingen over 2010 hebben we deze week geconstateerd dat er (tot op dit moment, we zitten pas op 75%) voor een waarde van meer dan € 224.000,- te weinig gedeclareerd is alleen bij Vodafone. (…) [I]k (heb) je met grote regelmaat mondeling en schriftelijk gevraagd (…) naar de stand van zaken, waarop je tot de zomer 2010 steeds bevestigd hebt dat alles onder controle zou zijn (…).” 2.15 Over het jaar 2010 is een bedrag van circa € 170.000 bij KPN, en een bedrag van circa € 330.000 bij Vodafone, niet gedeclareerd. PHC (Loots) heeft de desbetreffende vorderingen alsnog bij deze maatschappijen ingediend. Na eigen controle en onderzoek hebben KPN en Vodafone erkend over 2010 nog bedragen van respectievelijk € 158.000 en € 290.400 aan PHC verschuldigd te zijn. Deze bedragen zijn inmiddels aan PHC voldaan. Over de jaren 2008 en 2009 heeft Loots eveneens een controle van de vergoedingen in gang gezet. Naar aanleiding daarvan heeft PHC omstreeks juni 2011 vorderingen ingediend ad € 55.000 (2009) en € 22.000 (2008) bij KPN, respectievelijk ad € 123.000 (2009) en € 80.000 (2008) bij Vodafone. KPN heeft, met een beroep op de contractuele vervaltermijn voor reclamaties van drie maanden, te kennen gegeven niet bereid te zijn om over de jaren 2009 en 2008 (of eerdere jaren) nog nabetalingen te doen. 2.16 De spanningen tussen Loots en Roozen zijn in het voorjaar van 2011 geëscaleerd. Loots heeft Roozen voorgesteld om te komen tot een andere invulling dan wel beëindiging van de onderlinge samenwerking. Partijen zijn sinds mei 2011 in onderhandeling over de ontvlechting van hun belangen doch een akkoord is niet tot stand gekomen. 3. De gronden van de beslissing 3.1 Verdi heeft aan haar verzoek onder meer ten grondslag gelegd dat reeds maanden sprake is van ernstig verstoorde verhoudingen op aandeelhoudersniveau, dat daardoor ook de formele besluitvorming in het bestuur van PHC is geblokkeerd als gevolg waarvan VMT eigenmachtig allerlei besluiten neemt en (rechts)handelingen verricht die niet in het belang van (de onderneming van) PHC zijn. Roozen is feitelijk nauwelijks meer binnen de onderneming aanwezig; het personeel heeft het vertrouwen in hem opgezegd en door de onderlinge irritaties en frustraties bij steeds meer werknemers wordt de situatie binnen de onderneming onwerkbaar, aldus Verdi. 3.2 VMT heeft niet betwist dat sprake is van een impasse welke partijen - ondanks de pogingen daartoe van door haar ingeschakelde bemiddelaars - niet in staat zijn gebleken op eigen kracht te doorbreken. Zij is met Verdi, zij het op andere gronden, de mening toegedaan dat een onderzoek dient plaats te vinden nu ook naar haar opvatting sprake is van gegronde redenen om aan een juist beleid van PHC te twijfelen. 3.3 Op grond van het vorenstaande stelt de Ondernemingskamer - met partijen - vast dat er sprake is van een ernstig conflict tussen Verdi/Loots en VMT/Roozen, waarbij het personeel van PHC is of dreigt te worden betrokken. Partijen wijzen elkaar over en weer aan als veroorzaker daarvan, waarbij zij elkaar over en weer verwijten maken die door de weder-partij telkens worden betwist. Een en ander heeft tot gevolg dat sprake is van een patstelling in de algemene vergadering van aandeelhouders van PHC (zoals VMT heeft gesteld, kan de jaarrekening over het jaar 2010 niet worden vastgesteld) en dat het bestuur van de vennootschap niet tot besluitvorming kan komen. De beide (middellijke) bestuurders bezien elkaar met diepgaand wantrouwen. Door de ontstane situatie moet worden gevreesd dat (de onderneming van) PHC schade is of zal worden berokkend. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer blijkt uit het voorgaande, maar ook overigens uit de over en weer ingenomen stellingen, uit de gedingstukken en uit het ter terechtzitting verhandelde, dat de conclusie van partijen dat sprake is van gegronde redenen om aan een juist beleid van PHC te twijfelen, gegrond is. De Ondernemingskamer acht daarom een onderzoek naar dat beleid en naar de gang van zaken van PHC noodzakelijk. 3.4 Met betrekking tot de door partijen aan hun verzoeken ten grondslag gelegde bezwaren overweegt de Ondernemingskamer nog als volgt. 3.5 Naast de vraagtekens die Verdi zet bij de gang van zaken rondom de telecom vergoedingen (het controleren en claimen van welke volgens haar tot het takenpakket van VMT behoorde), heeft zij VMT onder meer verweten dat deze omstreeks augustus 2011 eigenmachtig salarissen van bepaalde werknemers heeft verhoogd en in juni 2011 de toegang tot de servers van PHC niet alleen voor Loots, doch ook voor de interne systeembeheerder van PHC, gedeeltelijk heeft geblokkeerd. Voorts heeft Roozen, bij afwezigheid wegens vakantie van Loots, in juli 2011 een betwiste factuur betaald en heeft hij zonder Loots daarin te kennen voorbereidingen getroffen om de samenwerking met Telecom Alliantie in het najaar van 2011 tot een gedeeltelijke joint venture uit te breiden, aldus Verdi. Roozen is volgens haar ook maar sporadisch op kantoor aanwezig terwijl hij wel allerlei importante zakelijke beslissingen neemt; daarentegen laat hij na om het personeel naar behoren te instrueren. Zo heeft Roozen volgens Verdi geweigerd om Loots en de overige werknemers van PHC van interne instructies te voorzien omtrent een met Nokia overeengekomen omruilactie die in augustus/september 2011 speelde; bovendien is die actie, anders dan Roozen had beweerd, voor PHC verliesgevend is geweest. 3.6 VMT en Roozen hebben alle beschuldigingen betwist en op hun beurt Verdi en Loots de nodige verwijten gemaakt. De door VMT opgeworpen bezwaren betreffen onder meer de relatie van PHC met Aarts. Volgens VMT is sprake van een ongeoorloofde belangen-verstrengeling omdat Aarts zowel adviseur als leverancier van de vennootschap was en daarnaast sprake was van een familieband met Loots. VMT heeft gesteld dat de omzet die Aarts via zijn uitzendbureaus bij PHC genereerde onmiskenbaar van invloed is geweest op het vervullen van diens adviseursrol en op de in dat kader door Aarts te maken afwegingen en te kiezen positie ten opzichte van PHC, Loots en Roozen. VMT heeft erkend dat zij heeft bewilligd in de (middellijk) aan Aarts verstrekte leningen, doch heeft betwist dat zij de voorwaarden daarvan kende en dat zij ermee ingestemd zou hebben dat geen zekerheid werd gesteld, (aanvankelijk) geen rente werd betaald en niet op de leningen werd afgelost (zoals Verdi ter terechtzitting heeft verklaard). Voorts heeft VMT Verdi verweten dat zij onnodige en onverantwoord grote uitgaven namens PHC doet, buiten VMT om. Ook is volgens VMT sprake van “scheef lopende” standen van de rekening-courant verhoudingen die Loots (bijna € 1 miljoen) en Roozen (ruim € 500.000) al of niet via Verdi en VMT met PHC hebben, doordat Loots zijn zakelijke en privé uitgaven vermengt. Tot slot heeft Verdi, zonder dat duidelijk is of sprake is van een lening of van dividend (of van enige vorm van bewaar-geving), PHC in januari 2011 een bedrag van € 750.000 aan zichzelf, Verdi, en aan VMT doen uitbetalen; in mei 2010 was sprake van eenzelfde soort betaling, ten bedrage van € 450.000 per aandeelhouder, aldus VMT. Ook indien sprake zou zijn van een voorschot op dividend of van het tijdelijk ten behoeve van PHC ‘stallen’ van gelden, zoals Loots heeft gesteld, lijkt het volgens VMT erop dat PHC, minst genomen en ten onrechte, gedurende een zekere tijd het rendement op die gelden heeft gederfd. 3.7 Verdi en Loots op hun beurt hebben al deze beschuldigingen betwist. 3.8 De Ondernemingskamer is voorshands van oordeel dat de over en weer gemaakte verwijten, met name hetgeen is gesteld ter zake van (de controle van) de telecom vergoedingen, niet ongegrond voorkomen. Aannemelijk lijkt immers dat PHC aanzienlijke bedragen aan omzet (bijna) is misgelopen. Ook de bezwaren omtrent de relatie van PHC met Aarts - waaronder de schuldverhouding - en de bij de aandeelhouders ‘gestalde’ gelden van PHC acht de Ondernemingskamer niet bij voorbaat ongerechtvaardigd. In zoverre is eveneens sprake van gegronde redenen om aan een juist beleid van PHC te twijfelen en de Ondernemingskamer acht ook hierom een onderzoek naar dat beleid geboden. 3.9 De Ondernemingskamer zal, gelijk Verdi heeft verzocht, de periode van onderzoek doen aanvangen op 1 januari 2009, omstreeks de datum waarop VMT volgens Verdi het beleid rond de telecom vergoedingen is gaan verwaarlozen. Ofschoon VMT zulks heeft betwist (en volgens haar de beide bestuurders gezamenlijk daarvoor verantwoordelijk waren), heeft zij ter terechtzitting te kennen gegeven niettemin geen bezwaar te hebben tegen die aanvangsdatum van het onderzoek. De Ondernemingskamer zal dan ook een onderzoek bevelen naar het beleid en de gang van zaken van PHC over de periode vanaf 1 januari 2009. De Ondernemingskamer: beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van P.H.C. Telecom B.V., gevestigd te Eindhoven, over de periode vanaf 1 januari 2009; benoemt een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon teneinde het onderzoek te verrichten; stelt het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vast op € 25.000, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen; bepaalt dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van P.H.C. Telecom B.V. en dat zij voor de betaling daarvan ten genoege van de onderzoeker vóór de aanvang van diens werkzaamheden zekerheid dient te stellen; benoemt bij wijze van onmiddellijke voorziening met onmiddellijke ingang, vooralsnog voor de duur van het geding - en voor zoveel nodig in afwijking van de statuten -, O.J.H.M. van Eijndhoven te Roermond tot bestuurder van P.H.C. Telecom B.V. met beslissende stem in alle aangelegenheden en bepaalt dat deze bestuurder zelfstandig bevoegd is P.H.C. Telecom B.V. te vertegenwoordigen; bepaalt bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding dat één door MT Verdi Holding B.V., gevestigd te Eindhoven, gehouden aandeel, en één door VeMT Holding B.V., gevestigd te Eindhoven, gehouden aandeel in het kapitaal van P.H.C. Telecom B.V. ten titel van beheer met ingang van heden aan de hiervoor genoemde bestuurder zijn overgedragen; bepaalt dat het salaris en de kosten van deze bestuurder/beheerder van aandelen ten laste komen van P.H.C. Telecom B.V. en bepaalt dat P.H.C. Telecom B.V. voor de betaling daarvan ten genoege van de bestuurder/beheerder van aandelen zekerheid dient te stellen vóór de aanvang van diens werkzaamheden; compenseert de kosten van het geding tussen de verschenen partijen aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt; wijst af het meer of anders gevorderde; verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad. Deze beschikking is gegeven door mr. E.F. Faase, voorzitter, mr. A.C. Faber en mr. A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar, raadsheren, E.R. Bunt en prof. dr. M.N. Hoogendoorn RA, raden, in tegenwoordigheid van mr. R. Verheggen, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 8 december 2011.