ECLI:NL:GHAMS:2011:BU8414

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM ONDERNEMINGSKAMER BESCHIKKING in de zaak met nummer 200.036.991/01 OK van: 1. de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid VERENIGING VAN EFFECTENBEZITTERS, gevestigd te 's-Gravenhage, 2. R.F. VAN DEN BICHELAER, 3. E.E. VAN DEN BICHELAER-TRÜGG, beiden wonende te Antwerpen-Berchem, België, 4. J. BIJSTERBOSCH, 5. M. BIJSTERBOSCH-KLOOSTERMAN, beiden wonende te Hoenderloo, 6. M.L.J. BRÖCKER, wonende te Santo Domingo, Dominicaanse Republiek, 7. F.A. BULTEN, wonende te Arnhem, 8. A.W.H. TEN CATE, wonende te Blaricum, 9. D.K.W. KURZWEG, wonende te Oss, 10. M.G.J. VAN DER LINDEN, wonende te Schaijk, 11. R.H.J.M. PLOMPEN, wonende te Zoetermeer, 12. B.P.J. STRENG, wonende te Apeldoorn, 13. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid FINCON B.V., gevestigd te Bilthoven, 14. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid VOSTERS HOLDING BLADEL B.V., gevestigd te Bladel, VERZOEKERS, advocaten: mrs. J.H. Lemstra en P.J. van Rijn, kantoorhoudende te 's-Gravenhage, t e g e n 1. de naamloze vennootschap LANDIS GROUP N.V., gevestigd te Utrecht, 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid LANDIS GROUP B.V., gevestigd te Utrecht, 3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid LANDIS GROUP INTERNATIONAL B.V., gevestigd te Utrecht, 4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid DETRON GROUP B.V., gevestigd te Zaltbommel, VERWEERSTERS, niet verschenen, e n t e g e n 1. A. VRISEKOOP-STERK, wonende te Hilversum, BELANGHEBBENDE, advocaten: mr. J.B. Londonck Sluijk en mr. M. Griffiths, kantoorhoudende te Amsterdam, 2. J.P.M. VERHOEVEN, wonende te Hoofddorp, BELANGHEBBENDE, advocaat: mr. D.A.J. Sturhoofd, kantoorhoudende te Amsterdam, e n t e g e n 3. MR. W.J.M. VAN ANDEL, 4. MR. H. DULACK, in hun hoedanigheid van curatoren en vertegenwoordigers van de boedel in het faillissement van Landis Group N.V., Landis Group B.V., Landis Group International B.V. en Detron Group B.V., BELANGHEBBENDEN, advocaat: mr. M. Brink, kantoorhoudende te Utrecht. 1. Het verloop van het geding 1.1 De partijen zullen hierna als volgt worden aangeduid. Verzoekers zullen tezamen VEB genoemd worden. Verweersters zullen afzonderlijk Landis, Landis Group, Landis International en Detron worden genoemd en gezamenlijk Landis c.s. Belanghebbenden sub 1 zal Vrisekoop genoemd worden. Vrisekoop en de niet verschenen belanghebbenden P.E. Kuiken, J.A. Bus, A. Ofman, E.A.P. Clemens en C.H. de la Haye (die hierna afzonderlijk telkens bij hun achternaam genoemd worden) zullen gezamenlijk worden aangeduid als de bestuurders en commissarissen. Belanghebbenden sub 2 zal hierna Verhoeven worden genoemd. Belanghebbenden sub 3 en 4 zullen hierna tezamen de curatoren genoemd worden. 1.2 Voor het verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer naar haar beschikkingen in de zaak met rekestnummer 657/2003 OK van 30 oktober 2003, 22 maart 2005, 14 februari 2008 en 8 mei 2009 (met zaaknummer 106.007.599 OK) en naar de beschikkingen van de Hoge Raad van 4 februari 2005 met rekestnummer R04/014HR (OK 110) en 9 december 2005 met rekestnummer R05/046HR (OK 118). 1.3 Bij de beschikking van 30 oktober 2003 heeft de Ondernemingskamer een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van Landis c.s. over de periode van 11 maart 1998 tot en met 8 juli 2002 en mr. L.P. van den Blink te Amsterdam benoemd teneinde het onderzoek te verrichten. De Ondernemingskamer heeft het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vastgesteld op € 45.000, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen. 1.4 Bij de beschikking van 14 februari 2008 heeft de Ondernemingskamer naast mr. Van den Blink - op diens verzoek - prof. dr. L. Traas te Blaricum benoemd tot onderzoeker. Beiden worden hierna gezamenlijk aangeduid als de onderzoekers. 1.5 Bij de beschikking van 8 mei 2009 heeft de Ondernemingskamer bepaald dat het van de onderzoekers ontvangen verslag van het onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Landis c.s. met de bijlagen (hierna het verslag te noemen) ter griffie van de Ondernemingskamer ter inzage ligt voor een ieder. 1.6 VEB heeft bij op 3 juli 2009 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties aan de Ondernemingskamer op de voet van artikel 2:355 BW verzocht – zakelijk weergegeven – bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, 1. vast te stellen dat sprake is (geweest) van wanbeleid bij en van Landis c.s. in de periode van 11 maart 1998 tot en met 8 juli 2002; 2. vast te stellen dat de verantwoordelijkheid voor het wanbeleid bij en van Landis c.s. in de periode van 11 maart 1998 tot en met 8 juli 2002 rust bij het bestuur, althans bij de bestuurders Kuiken en/of Bus en/of Clemens en/of Ofman, en/of bij de raad van commissarissen, althans bij de commissarissen Vrisekoop en/of De la Haye; en 3. Landis c.s. te veroordelen in de kosten van het geding. 1.7 Verhoeven heeft bij op 23 november 2009 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht, voor zover de Ondernemingskamer van oordeel is dat binnen de onderzoeksperiode sprake is (geweest) van wanbeleid bij Landis c.s., vast te stellen dat Verhoeven niet verantwoordelijk is voor dit wanbeleid. 1.8 De curatoren hebben bij op 24 november 2009 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift tevens houdende verzoekschrift op de voet van artikel 2:354 BW, met één op 18 mei 2010 ingekomen productie, de Ondernemingskamer – voor zover thans nog van belang – verzocht: - het verzoek van VEB aldus toe te wijzen dat de Ondernemingskamer zal vaststellen dat (a) sprake is geweest van wanbeleid bij en van Landis c.s. in de periode van 11 maart 1998 tot 23 april 2002 en (b) de verantwoordelijkheid voor dit wanbeleid rust bij het bestuur, althans bij de bestuurders Kuiken en/of Bus en/of Clemens en/of Ofman en/of bij de raad van commissarissen, althans bij Vrisekoop en/of De la Haye; - op de voet van artikel 2:354 BW Kuiken, Clemens, Ofman, De la Haye en Vrisekoop, hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan Landis c.s. van de volledige kosten van het onderzoek; met veroordeling van Vrisekoop in de kosten van dit geding. 1.9 Vrisekoop heeft bij op 24 november 2009 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht het verzoek van VEB af te wijzen. 1.10 De curatoren hebben op 8 april 2010 ter griffie van de Ondernemingskamer nog een aanvullend verweerschrift met producties ingediend. Na bezwaar daartegen van Vrisekoop bij brief van 14 april 2010, heeft de Ondernemingskamer bij fax van 19 april 2010 aan partijen laten weten geen acht te zullen slaan op dit aanvullend verweerschrift. Bij brief van 22 april 2010 heeft mr. Brink aan de Ondernemingskamer zijn eerdere telefonische mededeling bevestigd dat de curatoren de bij het geweigerde aanvullende verweerschrift gevoegde producties in het geding wensen te brengen. Bij brief van 29 april 2010 heeft VEB verzocht om de hier bedoelde producties als (tevens) door VEB ingediend te beschouwen. 1.11 Vrisekoop heeft bij op 29 april 2010 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift de Ondernemingskamer verzocht de curatoren niet ontvankelijk te verklaren in hun verzoek, althans het verzoek van de curatoren af te wijzen, met hoofdelijke veroordeling van de curatoren tot vergoeding van haar proceskosten, uitvoerbaar bij voorraad. 2.1 De Ondernemingskamer verwijst naar de feiten die in haar genoemde beschikking van 30 oktober 2003 onder 2.1 tot en met 2.10 zijn genoemd. Deze houden samengevat het volgende in. Landis is in 1991 als zelfstandige vennootschap ontstaan en hield zich aanvankelijk vooral bezig met de distributie van producten op het gebied van informatie- en communicatietechnologie (ICT). In 1995 maakte Landis met 60 werknemers een omzet van ruim € 26 miljoen. Nadat het aandeel Landis in 1998 op de Amsterdamse effectenbeurs was geïntroduceerd, heeft Landis haar activiteiten uitgebreid tot allerhande diensten op het gebied van ICT en op grote schaal acquisities verricht. Hierdoor ontstond een concern van 40 vennootschappen met in 2000 een geconsolideerde omzet van € 667 miljoen en in totaal 3.212 werknemers. In de tweede helft van 2001 - in de ICT-sector werd inmiddels breed onderkend dat in die sector sprake was van een crisis met een structureel karakter - heeft Landis besloten haar distributieactiviteiten te verkopen. Kort nadat op 21 maart 2002 de onderhandelingen over verkoop van de distributieactiviteiten op niets waren uitgelopen, heeft een bankenconsortium een aan Landis verleende kredietfaciliteit van € 175 miljoen opgezegd en de uitstaande gelden opgeëist. Op 10 april 2002 is het bestuur van Landis, bestaande uit Kuiken, Bus, Clemens en Verhoeven, teruggetreden. Kort daarop is C.J.J. Steijn door de commissarissen aangesteld als interim bestuurder. Landis is op 8 juli 2002 staat van faillissement verklaard. Ook Landis Group, Landis International en Detron zijn failliet verklaard. 3. De inhoud van het verslag 3.1 Alvorens de standpunten van partijen te bespreken, zal de Ondernemingskamer hieronder eerst de inhoud van het verslag samenvatten. 3.2 Hoofdstuk II van het verslag houdt – mede gelet op hetgeen in hoofdstuk I over de geschiedenis van Landis is vermeld – ten aanzien van de strategie en de financiering van Landis onder meer het volgende in. Landis had na de beursgang in 1998 een sterke eigen vermogenspositie (het eigen vermogen bedroeg 43% van het balanstotaal, verslag bladzijde 13). Vanaf de beursgang was het beleid van Landis gericht op een uiterst ambitieus groeiscenario met het doel de Europese marktleider te worden op het gebied van internet- en telecomtechnologie. Dit beleid werd door de markt vereist omdat leveranciers zich afkeerden van kleinere regionale distributeurs en zochten naar grote, internationaal opererende partijen en omdat de marges die met louter distributie konden worden behaald onder druk stonden als gevolg waarvan distributeurs dienden te streven naar een combinatie van distributie en waardetoevoegende dienstverlening. Er zijn door de onderzoekers in het archief van Landis nauwelijks stukken aangetroffen waarin de besluiten van Landis tot het doen van investeringen en de daarmee samenhangende financieringen worden onderbouwd. Landis betaalde de acquisities in beginsel in aandelen Landis en indien een deel van de koopprijs in contanten werd voldaan, werd de transactie steeds gefinancierd door plaatsing van nieuwe aandelen. De bij acquisities betaalde goodwill boekte Landis onmiddellijk van het eigen vermogen af zodat per saldo de toename van het eigen vermogen van Landis gelijk was aan de intrinsieke waarde van de verworven deelneming. De door Landis overgenomen ondernemingen presteerden in het algemeen matig of waren verlieslatend en hadden een zwakke balans. Na consolidatie leidde elke acquisitie daardoor tot een verzwakking van de financiële structuur van Landis. Het was voorzienbaar dat dit beleid op termijn de continuïteit van de onderneming bedreigde door een tekort aan eigen vermogen, maar niet gebleken is dat het bestuur van Landis zich daarvan bewust is geweest. Landis heeft verzuimd langetermijnprojecties te maken van de totale vermogensbehoefte. Als CFO hanteerde Bus de “gulden balansregel”, inhoudende dat vaste activa worden gefinancierd met eigen vermogen en werkkapitaal met vreemd vermogen. Voor een onderneming als Landis – met een balans waarop het overgrote deel van de activa bestaat uit voorraden en vorderingen en waarop relatief weinig duurzame productiemiddelen voorkomen – is dat een achterhaald en onjuist uitgangspunt. Aangenomen moet worden dat aan de acquisities telkens geen deugdelijke financiële toetsing ten grondslag lag. Landis had zich moeten realiseren dat haar solvabiliteit door de overname van Detron in juni 2000 voor een koopsom van € 267 miljoen zou dalen onder het door haarzelf als minimum gehanteerde niveau van 25%. Voorts had zij zich moeten realiseren dat zij na die overname diende te voldoen aan hogere solvabiliteiteisen: Detron was een detacheringsfirma met - deels gespecialiseerde - personeelsleden die projecten uitvoeren en die dus haar kosten in een neergaande markt niet evenredig met de markt kan laten dalen zoals Landis voordien wel kon doen omdat Landis toen vooral een handelsfirma was. In verband met de overname van Detron had daarom een grote aandelenemissie moeten plaatsvinden om het weerstandsvermogen van Landis op het noodzakelijke niveau te brengen. In plaats daarvan heeft slechts een aandelenemissie plaatsgevonden ter dekking van de koopprijs van Detron. In totaal zijn in 2000 door Landis aandelen geëmitteerd met een opbrengst van € 271 miljoen. Per 31 december 2000 was de solvabiliteitsratio gedaald tot 16,3%. Het bedrijfsresultaat over het jaar 2000 bedroeg € 39,2 miljoen (1999: € 19 miljoen), met dien verstande dat de kasstroom uit bedrijfsoperaties negatief € 69,1 miljoen (1999: € 16,4 miljoen positief) beliep en de mutaties balansposten € 108,3 miljoen (1999: € 2,6 miljoen); de kwaliteit van de winst over 2000 was dus dramatisch verslechterd ten opzichte van 1999, in welk jaar de kasstroom uit bedrijfoperaties nog 86% van het resultaat bedroeg (in 2000: negatief 176%). In de laatste maanden van 2000 kampte Landis met ernstige liquiditeitsproblemen, ondanks de kredietfaciliteit van € 175 miljoen, in augustus 2000 verstrekt door een syndicaat van banken. Deze was per 31 december 2000 reeds voor een bedrag van € 172,6 miljoen benut. Aan deze kredietfaciliteit waren geen zekerheden verbonden maar Landis diende tegenover het bankensyndicaat wel te voldoen aan vijf ratio's. Al binnen vier maanden na het afsluiten van de lening voldeed Landis niet aan (ten minste) twee van de vijf ratio's. Landis heeft eind 2000 extra financiering aangetrokken in de vorm van een achtergestelde converteerbare lening bij twee Amerikaanse beleggers ten bedrage van € 45 miljoen. De formalisering van deze lening en de betaling van de eerste tranche van € 10 miljoen heeft in het eerste kwartaal 2001 plaatsgevonden. Landis heeft de potentiële verwatering die het gevolg zou zijn van conversie van deze lening ten onrechte niet gepubliceerd in het halfjaarbericht 2001. Landis heeft de converteerbare lening per 1 oktober 2001 (een dag na de verplichte melding van de stand van de ratio’s aan het bankensyndicaat) afgelost zonder de leden van het bankensyndicaat daarover vooraf (schriftelijk) te informeren. Van het totaal opgenomen bedrag van € 26,6 miljoen is € 12,8 miljoen afgelost door conversie in aandelen (op verzoek van de Amerikaanse investeerders). Het belang van de grote aandeelhouders van Landis (Achmea, Kempen en Delta Lloyd, die volgens Kuiken daarom hadden verzocht) bij deze vervroegde aflossing - het voorkomen van verwatering - weegt niet op tegen de aan de aflossing voor Landis verbonden nadelen bestaande uit boetes en kosten (ad € 3,3 miljoen) en ernstige liquiditeitsproblemen. De onderzoekers concluderen dat Landis vanaf 1998 koos voor een wijze van financiering van acquisities waarbij de onderneming rechtstreeks op een vastlopen van de financiering afstevende, mede omdat geen regelmatige financiële toetsingen werden uitgevoerd. Ook toen bij de vaststelling van de jaarrekening over 2000 bleek dat Landis zich tot over haar oren in de schulden had moeten steken en de kwaliteit van de winst dramatisch was verslechterd, heeft de leiding van Landis niet ingegrepen maar met het bestaande beleid onverkort gehandhaafd met als dieptepunt de onverplichte aflossing van de convertible in het najaar van 2001. Wat bij Landis heeft ontbroken is een krachtige proactieve treasurer die uitgaande van de gekozen strategie ramingen maakt van de totale vermogensbehoefte en van de voor de dekking van die vermogensbehoefte inzetbare middelen, uitmondend in een evenwichtige dekkingsplan. 3.3 Over het acquisitiebeleid schrijven de onderzoekers in hoofdstuk III van het verslag samengevat onder meer het volgende. In april 1999 heeft Landis de Zweedse onderneming Dennis Bergström overgenomen voor een koopprijs van € 2,6 miljoen. Bergström was ten tijde van de overname technisch failliet en had een negatief eigen vermogen van € 4,7 miljoen. In het totaal is bijna € 13 miljoen (circa € 7,1 miljoen bij aankoop en in 2000 nog € 5,7 miljoen) aan (nagekomen) goodwill ter zake van Dennis Bergström afgeboekt op het eigen vermogen van Landis. De omvang van dat bedrag kan niet worden gerechtvaardigd gelet op de staat waarin Bergström zich bevond en de beperkte groeimogelijkheden. Het is onbegrijpelijk dat de accountant en de commissarissen van Landis dit hebben laten gebeuren. Landis heeft in november 1999 voor een bedrag van € 59,7 miljoen in aandelen Landis de Engelse onderneming Ilion Plc. verworven. Het verslag van 4 november 1999 van een door Price Waterhouse Coopers (PwC) in opdracht van NIB uitgevoerd due diligence onderzoek houdt onder meer in dat Ilion niet zeer succesvol was in haar strategie om zich te ontwikkelen tot een distributeur met toegevoegde waarde, dat Ilion wat betreft haar bestand aan klanten en toeleveranciers kwetsbaar was, dat Cisco de distributieovereenkomst met Ilion had beëindigd en dat er zorgen waren over de motivatie van het personeel en de financiering. In dit licht is de overnameprijs van € 59,7 miljoen op zichzelf genomen niet te rechtvaardigen, maar daar staat tegenover dat Ilion aan Landis de unieke mogelijkheid bood zich in de distributiemarkt op te werken tot (het begin van) een Europese speler. Er is niets gebleken van gedegen beleidsvoornemens van Landis gericht op ombuiging van de negatieve trends bij Ilion en integratie van de operationele processen van beide ondernemingen. Evenmin is sprake geweest van post completion audits. De overname van Ilion is gefinancierd met een aandelenemissie met een opbrengst van circa € 80 miljoen. De lage solvabiliteit van Ilion leidde daardoor niet tot een evenredige verlaging van de solvabiliteit op de geconsolideerde balans van Landis. Deze solvabiliteit kon op een bevredigend niveau van circa 29% per eind 1999 worden gehandhaafd. In december 1999 heeft Landis 4U Group B.V. gekocht voor (per saldo) € 6,7 miljoen in aandelen. Deze vennootschap, die een opleidingsinstituut gespecialiseerd in netwerkapplicaties met een omzet van ongeveer € 8 miljoen per jaar in stand hield, was ten tijde van de overname technisch failliet. De La Haye, indertijd president-commissaris van Landis, hield indirect en tezamen met zijn echtgenote een belang van 25% in 4U Group. Een volledig due diligence onderzoek in opdracht van Landis heeft niet plaatsgevonden. Wel heeft Ernst & Young in opdracht van Landis gedurende twee dagen een onderzoek gedaan “naar de mogelijke onderhandelingsposten die uit de reeds beschikbare due diligence rapporten en overige documentatie inzake 4U naar voren komen”. In het verslag van Ernst & Young wordt verwezen naar rapporten van BDO van december 1998 in opdracht van de Nederlandse Participatie Maatschappij waarin onder meer staat dat het grootste probleem waarmee 4U Group te kampen heeft, het personeel en het personeelsbeleid betreft. Zo heeft 4U Group veel jong en laag gesalarieerd personeel in dienst dat voor meer dan 50% uit het circuit van langdurig werklozen komt en heeft 4U Group de personeelsaangelegenheden niet op orde. Bij brief van 23 november 1999 heeft Landis de voorwaarden waarop de overname zou plaatsvinden aan de aandeelhouders van 4U Group bevestigd, onder meer inhoudende dat Landis aan de aandeelhouders van 4U Group in het totaal 200.250 aandelen zal leveren: 160.000 voor de overname van de aandelen in 4U Group en 40.250 voor de overname van leningen en een huurvordering. In de periode tussen het verzenden van deze brief en de datum van de overname – 14 december 1999 – is de koers van het aandeel Landis gestegen van € 27,80 tot € 43,50. Landis heeft geen initiatief genomen om opnieuw te onderhandelen over de ruilverhouding, terwijl dat wel mogelijk geweest moet zijn omdat op 23 november 1999 nog slechts een principeovereenkomst bestond en de raad van commissarissen op dat moment nog geen toestemming voor de overname had gegeven. De uiteindelijk betaalde prijs bedroeg (per saldo) bijna € 6,7 miljoen, voor een technisch failliete onderneming met negatieve resultaten die weinig potentie had om in de toekomst tot winstgevende exploitatie te komen. Daarbij komt dat een deel van de koopsom is aangewend voor het overnemen van (deels achtergestelde) leningen van onder anderen De la Haye aan 4U Group, voor uiteindelijk ruim 30% meer dan de nominale waarde van die leningen. Landis heeft als gevolg van de uitgifte van 200.250 aandelen en gelet op de toenmalige beurskoers in feite een bedrag van ruim € 8,4 miljoen aan goodwill betaald, maar heeft dit bedrag ten onrechte niet in de jaarrekening verantwoord, omdat daar slechts de nominale waarde van de uitgegeven aandelen (ƒ 3 per aandeel ofwel in totaal € 272.608) als opbrengst is vermeld - een methode die daarvóór en ook daarna door Landis nooit is gebruikt. Na de overname van 4U Group zijn de activiteiten, voortgezet onder de naam ICT Training, per saldo verlieslatend geweest. Op 11 februari 2000 heeft Landis ICT-com B.V. overgenomen. De koopprijs bestond uit een bedrag van ruim € 2 miljoen in contanten gevolgd door een earn-out regeling in drie fasen. Een van de eigenaren van ICT-com was Verhoeven. Nadat Verhoeven in het tweede kwartaal 2001 als COO tot het bestuur van Landis was toegetreden, is de earn-out regeling met hem afgekocht. Uiteindelijk is tot aan het faillissement van Landis van de overeengekomen koopprijs ruim € 7,25 miljoen uitbetaald, gedeeltelijk in contanten en gedeeltelijk in aandelen. ICT-com was twee maanden eerder opgericht en Landis verwierf door de overname feitelijk slechts een database met adresgegevens en informatie over 150.000 Cisco-klanten, een webwinkel en een businessplan. In de periode van oktober 2000 tot en met maart 2001 bedroeg de nettowinst van ICT-com ƒ 1,2 miljoen (derhalve over een half jaar), maar in de drie daaropvolgende kwartalen daalde deze tot ƒ 0,4 miljoen (derhalve over driekwart jaar). Medio 2000 verwierf Landis Detron voor een koopprijs van € 267 miljoen. Detron bestond uit twee divisies: Public Networks (1.650 werknemers, gericht op het ontwerpen, bouwen, testen en onderhouden van openbare (tele)communicatienetwerken) en Business Networks Services (450 werknemers, gericht op het ontwerpen, bouwen, testen en onderhouden van voice- en datanetwerken binnen gebouwen en het implementeren van internet oplossingen en software applicaties). Voorafgaand aan de overname beschikte Landis over een door Arthur Andersen in maart 2000 in opdracht van Lehman Brothers opgesteld due diligence rapport en een (beperkt) rapport van 24 mei 2000 van Ernst & Young in opdracht van Landis. Het rapport van Arthur Anderson diende als uitgangspunt voor het rapport van Ernst & Young. Ernst & Young concludeerde, kort gezegd, (a) dat de feitelijke resultaten van Detron over 1999 (operationeel resultaat van ƒ 30,9 miljoen) geflatteerd zijn en dat een normalisatie leidt tot een aanzienlijk lager resultaat (van ƒ 18,5 miljoen), (b) dat de resultaten over het eerste kwartaal van 2000 aanmerkelijk lager zijn dan het budget, (c) dat rekening moet worden gehouden met aanzienlijke correcties op het eigen vermogen (onder meer vanwege aanvullende earn-out verplichtingen en afboeking goodwill), (d) dat de solvabiliteit mager is en de invloed van de overname van Detron op de solvabiliteitsratio's van de combinatie moet worden onderzocht en de bankfinanciering geheel opnieuw moet worden onderhandeld, (e) dat de organisatie op vele punten dient te worden verbeterd en (f) dat de integratie met Landis grote inspanningen zal vergen. Bij e-mail van 18 mei 2000 heeft Henri de Ruijter, director of control bij Landis een aantal problemen bij Detron opgesomd en zijn zorg uitgesproken over de integratie. De door Landis voor Detron betaalde prijs van € 267 miljoen is zeer fors en wordt niet gerechtvaardigd door de winstgevendheid van Detron. De koopsom komt overeen met 59 x de genormaliseerde nettowinst (d.i. na aftrek van de correcties die Arthur Andersen en Ernst & Young noodzakelijk achtten en van bijzondere baten) van Detron over 1999 van € 4,54 miljoen. Financiële projecties waaruit zou kunnen blijken dat de koopsom zou kunnen worden terugverdiend uit de toekomstige winsten uit de activiteiten van Detron zijn niet aangetroffen. Er zijn ook geen aanwijzingen dat Landis plannen heeft gemaakt om de vele gesignaleerde gebreken in de administratie van Detron aan te pakken. Landis heeft na de overname een en ander op zijn beloop gelaten. Omstreeks 16 oktober 2000 tekenden Landis en Citee B.V. een intentieverklaring voor de overname van Citee door Landis. Er zijn geen stukken aangetroffen die inzicht verschaffen in de beweegredenen van Landis om Citee over te nemen. Citee was over 1999 en 2000 verlieslatend en haar eigen vermogen bedroeg (na omzetting van een door een aandeelhouder verstrekte achterstallige lening in agio) op de overnamedatum nihil. De koopprijs bestond uit drie tranches van in beginsel gezamenlijk € 22,7 miljoen in contanten en in aandelen Landis. Citee is na de overname winstgevend geweest, maar het is twijfelachtig of de hoogte van de koopprijs gerechtvaardigd was. In oktober 2001, toen Landis kampte met grote liquiditeitsproblemen, mede als gevolg van de aflossing van de convertible, heeft Landis Quay One overgenomen voor een koopprijs van € 13,6 miljoen, te betalen in vier tranches. Quay One leed over 2000 een verlies van € 1,9 miljoen op een omzet van € 7,44 miljoen. Het eigen vermogen bedroeg ultimo 2000 € 1,1 miljoen. Uit een due diligence onderzoek door medewerkers van Landis was onder meer gebleken dat het “businessmodel” van Quay One tegenviel en dat het aandeel langetermijncontracten slechts 5% van de omzet uitmaakte. De transactie vond plaats op 3 oktober 2001, ruim drie maanden na de desbetreffende letter of intent en ruim twee maanden na de afronding van de due diligence onderzoeken. Kennelijk is de voltooiing van de transactie welbewust vertraagd om deze niet te hoeven verwerken in het compliance certificate dat Landis per 30 september 2001 aan het bankensyndicaat diende af te geven. De strategische fundering van de overname van Quay One is niet sterk. Van een integratie met Landis was geen sprake en de administratieve en organisatorische gebreken van Quay One maken de hoogte van de koopsom twijfelachtig. Gelet op de zwakke financiële positie van Landis zelf in het derde kwartaal van 2001 hadden de schaarse middelen beter besteed kunnen worden aan beleid gericht op versterking van het weerstandsvermogen. Naar aanleiding van een verzoek van de onderzoekers bij brief van 7 januari 2009 om een beschrijving van de interne regels en ontstane praktijk van Landis met betrekking tot (de informatie voor) overnames hebben Bus en Vrisekoop, mede namens Kuiken, Ofman, Clemens en De la Haye een notitie geschreven getiteld “Overnames binnen Landis; voorbereiding, pricing en toezicht”. Deze notitie houdt in dat het acquisitiebeleid berustte op de volgende uitgangspunten en criteria: (1) de over te nemen onderneming moet op haar strategische geschiktheid worden beoordeeld aan de hand van een matrix van landen en producten waarin Landis actief wil zijn, (2) er moet een due diligence onderzoek plaatsvinden, (3) de hoogte van de totale voor een over te nemen bedrijf te betalen prijs mag er niet toe leiden dat de winst van het nieuwe Landis (Landis na consolidatie van het overgenomen bedrijf) verwatert ten opzichte van de winst van het oude Landis (Landis zonder het overgenomen bedrijf) , hetgeen wordt voorkomen doordat de koopprijs van de over te nemen bedrijven wordt gebaseerd op een koers/winstverhouding (of een waarde/winstverhouding) die onder de koers/winst-verhouding van Landis ligt, (4) de koopprijs wordt in beginsel betaald in aandelen Landis en indien toch (gedeeltelijk) in contanten wordt betaald, wordt dat gefinancierd door een (onderhandse) aandelenemissie en (5) er wordt bij voorkeur een earn-out regeling overeengekomen. De onderzoekers schrijven dat bij gebreke van nadere gegevens niet kan worden beoordeeld of Landis daadwerkelijk steeds heeft beoordeeld of een overname in de strategie paste. Het is onduidelijk of Landis gevolg heeft gegeven aan de bevindingen die uit de verschillende due diligence onderzoeken waren gebleken. In de notitie wordt niet gesproken over het opstellen van toekomstplannen voor de over te nemen ondernemingen. Het onder (3) genoemde criterium miskent dat het niet (in de eerste plaats) aankomt op het voorkomen van verwatering maar dat van belang is welke winstontwikkeling bij de nieuw ontstane combinatie kan worden verwacht. Noch uit de genoemde notitie, noch uit andere gegevens blijkt dat Landis na een overname vaststelde of de overnamesom al dan niet “te hoog” was. Ten onrechte beschouwde Landis projecties van toekomstige vrije kasstromen niet als noodzakelijke informatie voor de beoordeling van de te betalen of betaalde overnameprijs. Evenmin blijkt dat een rentabiliteitseis werd gesteld. Omdat het beleid van Landis inhield dat zij de betaalde goodwill meteen volledig afboekte op het eigen vermogen, had Landis na de overname geen zicht op de waardeontwikkeling van de goodwill, hetgeen wel het geval zou zijn geweest indien zij de goodwill op haar balans had geactiveerd. Daarbij komt dat Landis geen periodieke post completion audits verrichtte. Er is op zichzelf geen bezwaar tegen de hierboven onder (4) genoemde hoofdregel dat overnames werden gefinancierd door de uitgifte van nieuwe aandelen, maar Landis had onvoldoende oog voor de gevolgen die een acquisitie had voor het totaal van de vermogensbehoefte van Landis. Earn-out regelingen (zie hierboven onder (5)) zijn slechts bij drie van de tien overnames overeengekomen; bij twee werd uiteindelijk van een earn-out afgezien en de vijf overnames waarbij geen earn-out werd bedongen maken in termen van koopprijs 87,7% uit van het totaal van de (tien grootste) overnames. Van een echte earn-out, waarbij de koopprijs uit de winst van de overgenomen onderneming wordt betaald, is geen sprake geweest. Er was steeds alleen een koppeling van de door Landis te betalen koopprijs aan de in de gekochte onderneming behaalde resultaten. Indien de nagekomen goodwill in aanmerking wordt genomen blijkt dat de in totaal door Landis na de (tien) overnames afgeboekte goodwill groter is dan de door Landis betaalde totale koopprijs. Met uitzondering van Quay One waren alle overgenomen ondernemingen dus technisch failliet (want hadden zij een negatieve intrinsieke waarde). De overnames berusten derhalve uitsluitend op de verwachte toekomstige winstcapaciteit van de ondernemingen, maar de bestuurders en commissarissen hebben zich niet afgevraagd of de overgenomen ondernemingen nadien aan die verwachtingen voldeden. Ten aanzien van het acquisitiebeleid concluderen de onderzoekers dat de strategische toetsing van acquisitiekandidaten oppervlakkig moet zijn geweest; de in algemene termen geformuleerde strategie van Landis vormde een te vage richtlijn voor een verantwoord selectieproces. Financiële toetsing van de consequenties van de acquisities voor de totale financiering van de onderneming vond niet plaats en toetsing van de koopprijs aan de ondernemingswaarde van de overnamekandidaat ontbrak geheel. Door het onmiddellijk afboeken van de betaalde goodwill en het ontbreken van post completion audits heeft Landis niet onderkend dat in het voorjaar van 2001 de koopprijs van alle sinds 1999 overgenomen deelnemingen volledig verloren was gegaan. Omdat van de integratie van de deelnemingen weinig terechtkwam ontstond een sterk versnipperde organisatie waarover het moeilijk was betrouwbare informatie te verkrijgen en waarvoor dan ook in het voorjaar van 2002 geen reddingsplan waarin de banken vertrouwen hadden meer kon worden opgesteld. 3.4 Hoofdstuk IV van het verslag is gewijd aan creative accounting in de externe verslaggeving en houdt kort weergegeven onder meer het volgende in. Jaarrekening 1999 In de jaarrekening 1999 heeft Landis de overname van Ilion behandeld als een “samensmelting van belangen” (pooling of interests) en zijn de omzet en het resultaat van Ilion over heel 1999 samengevoegd met die van Landis, terwijl de overname van Ilion pas in oktober/november 1999 plaatsvond en met de opbrengst van een aandelenemissie (gevolgd door afboeking van de betaalde goodwill) is gefinancierd. Deze wijze van verwerking is in strijd met de Richtlijnen van de Raad voor de Jaarverslaggeving. Als gevolg van de gekozen boekhoudkundige verwerking kon Landis in het directieverslag als onderdeel van het jaarverslag 1999 een omzetgroei van 217% en een winstgroei van 82% melden, terwijl bij een juiste verwerking de omzetgroei 67% bedroeg en de winstgroei € 0,9 miljoen lager lag en elders in het jaarverslag deze vergelijking (tussen Landis en Ilion over heel 1999 tezamen, met uitsluitend Landis over 1998) “weinig zinvol” wordt genoemd. Gelet op de voor Ilion betaalde koopprijs van € 59,7 miljoen en de intrinsieke waarde van Ilion van € 19,9 miljoen had ten hoogste € 39,8 miljoen aan Ilion-goodwill afgeboekt mogen worden op het eigen vermogen van Landis. In werkelijkheid is € 63 miljoen aan goodwill afgeboekt. Aangenomen moet worden dat die afboeking voor het meerdere, te weten € 23,2 miljoen, geen betrekking op goodwill van Ilion, maar op operationele verliezen die aldus ten onrechte buiten de winst- en verliesrekening zijn gehouden. Landis heeft ten laste van het vermogen een voorziening voor reorganisatiekosten ter grootte van € 9,6 miljoen gevormd, terwijl dit niet verenigbaar is met de door haar gevolgde methode van “samensmelting van belangen”. Landis heeft ten onrechte een bedrag van € 1,8 miljoen dat voortvloeide uit de aanpassing van de waardering van de voorraden van Ilion, ten gunste van het resultaat gebracht, terwijl de aangewezen verwerkingswijze was het corrigeren van de voorraden op de fusiebalans, ofwel een correctie van de goodwill. In het kader van de overname van – de technisch failliete onderneming – Dennis Bergström is een crediteurenakkoord gesloten. De afname van de post crediteuren is ten onrechte niet in de overnamebalans verwerkt (als gevolg waarvan de goodwill zou zijn verlaagd) maar als buitengewone bate in de resultatenrekening van Landis opgenomen, als gevolg waarvan de nettowinst bijna € 3,8 miljoen hoger is uitgevallen. De “kwaliteit” van de nettowinst werd door Landis in de jaarrekening 1999 te gunstig voorgesteld door een bedrag van ruim € 5,8 miljoen (na belasting bijna € 3,8 miljoen) te boeken als buitengewone last terwijl het bedrag, dat betrekking heeft op onterecht opgenomen vorderingen uit rebates (door leveranciers verschuldigde kortingen) en het opschonen van oude posten aan nog te ontvangen facturen, in mindering had moeten worden gebracht op het operationele resultaat. Volgens de jaarrekening was de winst van Landis over 1999 € 9,9 miljoen. Het bovenstaande in aanmerking genomen was het werkelijke resultaat een verlies van € 19,8 miljoen. Jaarrekening 2000 Landis heeft in juni 2000 Detron overgenomen en in haar halfjaarbericht 2000 vermeld dat Detron vanaf 1 juli 2000 zal worden geconsolideerd (in de cijfers van Landis). In afwijking daarvan heeft Landis de omzet van Detron over de maanden mei en juni 2000 (ten bedrage van € 31,5 miljoen) in de jaarrekening 2000 geconsolideerd met dien verstande dat een zelfde bedrag als kosten van de omzet is geboekt zodat het consolideren van de Detron-omzet over de maanden mei en juni 2000 geen invloed had op het resultaat van Landis. Wel is als gevolg van de consolidatie een omzetgroei van 4% getoond, terwijl een omzetdaling gerapporteerd zou zijn indien de omzet van Detron over mei en juni 2000 buiten beschouwing was gebleven. Daargelaten of deze handelwijze in overeenstemming is met de Richtlijnen voor de Jaarverslaggeving, deze handelwijze is vanuit het oogpunt van het verstrekken van het benodigde inzicht, bij gebreke aan nadere toelichting niet toelaatbaar. In de jaarrekening 2000 is een buitengewone last opgenomen van € 6,382 miljoen. Dit bedrag heeft betrekking op het opschonen van te vorderen rebates en schulden aan leveranciers. Het bedrag had daarom ten laste gebracht dienen te worden van het operationeel resultaat en niet als buitengewone last geboekt mogen worden. In 2000 heeft Landis voor een bedrag van € 6,2 miljoen aanloopkosten van haar (verliesgevende) Training & Services activiteiten in strijd met de Richtlijnen voor de Jaarverslaggeving, geactiveerd onder "overige vorderingen en overlopende activa" in plaats van als “immateriële vaste activa”. Indien op de juiste wijze zou zijn geactiveerd had Landis daarvoor een wettelijke reserve moeten vormen onder het eigen vermogen. Landis heeft evenmin voldaan aan het voorschrift opgenomen in de Richtlijnen voor de Jaarverslaggeving dat geactiveerde aanloopkosten toegelicht dienen te worden. Activering van aanloopkosten is slechts toelaatbaar indien het gaat om investeringen die bijdragen aan de verbetering van de toekomstkansen van nieuwe producten, diensten of markten. Landis heeft niet toegelicht waarom de desbetreffende salariskosten als investeringen aangemerkt kunnen worden; Landis heeft kennelijk operationele verliezen op deze wijze uit de resultatenrekening geboekt. Die conclusie ligt temeer voor de hand omdat bij de training- en serviceactiviteiten geen sprake was van nieuw te ontplooien activiteiten. Landis heeft in december 2000, anderhalf jaar na de overname van Dennis Bergström, in totaal een bedrag van € 5,75 miljoen aan operationele verliezen van de desbetreffende bedrijven in Zweden, Noorwegen en Denemarken overgeboekt naar goodwill en vervolgens per 31 december 2000 ten laste van het eigen vermogen van Landis gebracht. Ernst & Young heeft daarvoor geen bevredigende verklaring kunnen geven. In 2000 heeft Landis een bedrag van € 2,4 miljoen via Landis Group B.V. als nagekomen goodwill in het kader van de overname van 4U Group ten laste van het eigen vermogen geboekt en als winst (reductie salariskosten) toegevoegd aan de winst- en verliesrekening. De onderzoekers hebben daarvoor geen enkele rechtvaardiging gevonden en concluderen dat deze boeking ten onrechte heeft plaatsgevonden met als gevolg dat het resultaat over 2000 € 2,4 miljoen te gunstig is voorgesteld. Ten tijde van de overname van Detron door Landis op 1 juli 2000 was een dochtervennootschap van Detron, Detron Interim Techniek Holding B.V. (hierna: DIT) volgens de onderzoekers reeds materieel verkocht aan het management van DIT, waarbij was overeengekomen dat DIT met ingang van 19 mei 2000 voor rekening en risico van de koper zou komen, op basis van een overnamebalans per die datum. De aandelen DIT zijn op 11 juli 2000 overgedragen. De daarbij geboekte verkoopwinst van € 4,9 miljoen is door Landis ten onrechte niet verwerkt in de goodwill (ter zake van de aankoop) van Detron maar als buitengewone bate in het resultaat van Landis over het tweede halfjaar van 2000 verwerkt. De onderzoekers concluderen uit het voorafgaande dat in plaats van de door Landis in de jaarrekening 2000 verantwoorde nettowinst van € 24,7 miljoen, de nettowinst slechts € 5,3 miljoen was. Met betrekking tot het boekjaar 2000 vermelden de onderzoekers voorts de volgende niet of niet juist in het resultaat verwerkte posten: - Landis heeft zonder aanwijsbare reden het eigen vermogen van Detron bijgesteld van € 12,1 miljoen naar € 17,6 miljoen; - Landis heeft in de jaarrekening 2000 een debiteurenvoorziening opgenomen ter grootte van € 3,4 miljoen ofwel 1,7% van het debiteurentotaal, terwijl (a) Landis per ultimo 1999 een voorziening dubieuze debiteuren had getroffen ter grootte van 4,9%, (b) in de loop van 2000 het debiteurentotaal met ruim 65% was gestegen bij een nagenoeg gelijk gebleven omzet en (c) de “Detron-debiteuren” anders dan de debiteuren van “het oude” Landis niet verzekerd waren. De onderzoekers menen dat, conservatief geschat, het niveau van de voorziening in 2000 iets hoger had moeten liggen dan het niveau van voorziening in 1999, ongeveer op een bedrag van € 6,8 miljoen. - Onder verantwoordelijkheid van Bus is in de consolidatiestaat op concernniveau een aantal “hoofdkantooraanpassingen” toegepast op de lokaal (dat wil zeggen door de business units) aangeleverde cijfers. Een in de administratie van Landis aangetroffen stuk (bijlage 20 bij dit hoofdstuk van het verslag) houdt in dat het aan het hoofdkantoor gerapporteerde lokale resultaat van Detron van circa ƒ 2,3 miljoen positief en van Landis van ƒ 5o miljoen negatief, door middel van hoofdkantooraanpassingen zijn verwerkt tot een geconsolideerd resultaat van ƒ 88,3 miljoen positief, zijnde per saldo een verschil van ƒ 136 miljoen ofwel € 61,7 miljoen. Cijfermatige onderbouwingen van deze aanpassingen zijn niet in de administratie van Landis aangetroffen en ook Ernst & Young heeft in reactie op vragen van de curatoren voor de aanpassingen geen rechtvaardiging gegeven. Niet uit te sluiten is dat de netto winst over 2000, die volgens de jaarrekening € 24,7 miljoen bedroeg, na de hiervoor genoemde correcties tot nihil wordt gereduceerd of zelfs in een verlies omslaat. De in de toelichtingen op de jaarrekening 2000 verstrekte informatie over de convertible was onvolledig met betrekking tot de conversievoorwaarden en onjuist met betrekking tot de eerste storting van (afgerond) € 10 miljoen (die niet al op de datum van de jaarrekening, 5 maart 2001, beschikbaar was, maar eerst op 13 maart 2001), en houdt voorts ten onrechte niets in over de potentiële verwateringseffecten van de convertible op de winst per aandeel. Ook het halfjaarbericht 2001 maakte ten onrechte geen melding van de potentiële verwateringseffecten. Niettemin kon er door de opgenomen toelichtingen over de convertible geen onduidelijkheid kon bestaan bij de lezer van het jaarverslag. In strijd met de desbetreffende richtlijn (RJ 360) heeft Landis in het kasstroomoverzicht niet afzonderlijk vermeld dat € 290 miljoen is uitgegeven aan de verwerving van groepsmaatschappijen en € 270 miljoen is ontvangen door uitgifte van aandelen. In plaats daarvan is slechts het saldo (minus € 20 miljoen) verantwoord onder de noemer “overige mutaties eigen vermogen”. Externe berichtgeving 2001 In het in september 2001 gepubliceerde halfjaarbericht 2001 meldde Landis een nettoresultaat over het eerste halfjaar van € 12,5 miljoen (tegenover € 7,1 miljoen over het eerste halfjaar 2000). Deze winst bestaat voor een groot deel uit bijzondere posten op concernniveau, te weten: (a) de boekwinst van € 7,6 miljoen op de verkoop van de deelnemingen TAB, Securitel en Protel aan CSS, die ten onrechte, gebruteerd, als deel van het operationeel resultaat is verantwoord, (b) het ten onrechte activeren van ongerealiseerde koersverliezen ten bedrage van € 4,4 miljoen als “overige vorderingen”, (c) de ten onrechte in het resultaat (en niet in de overnamebalans) verwerkte vrijval van de voorziening voor niet opgenomen vakantiedagen Citee ten bedrage van € 0,25 miljoen, (d) het ten onrechte schrappen van een voorziening ten bedrage van € 1,1 miljoen voor te verwachten projectverliezen bij de werkmaatschappij Transmission & Switching en (e) het ten onrechte als aanloopkosten activeren van een bedrag van € 2,4 miljoen aan verliezen van de business units ICT Services en ICT Trainingen. Deze posten zouden moeten worden gecorrigeerd, zodat het operationele resultaat over het eerste halfjaar 2001 met € 15,75 miljoen zou worden verlaagd tot negatief € 3,25 miljoen. Ook de in het halfjaarbericht 2001 gerapporteerde omzet van € 389 miljoen (een stijging met 54% ten opzichte van het eerste halfjaar 2000), wekt een onjuiste indruk omdat de autonome omzetgroei goed beschouwd (namelijk afgezet niet tegen alleen de omzet van Landis in 2000, maar tegen die van Landis en Detron in 2000 tezamen en zonder de omzet van Citee) slechts 4,3% bedroeg en, na correctie van de als omzet geboekte (gebruteerde) boekwinst op de verkoop van de drie dochtervennootschappen aan CSS, slechts 1,7%. Ondanks het feit dat de winst over het eerste halfjaar was gerealiseerd door incidentele baten, heeft Landis in haar halfjaarbericht 2001 de verwachting uitgesproken “omzetgroei (te) kunnen blijven realiseren met een minstens gelijk percentage winstgevendheid op het niveau van bedrijfsresultaat als in de eerste helft van dit jaar”. In een op 31 oktober 2001 uitgegeven persbericht heeft Landis voorts de verwachting uitgesproken dat de winstgevendheid over heel 2001 zal dalen ten opzichte van 2000 en dat, onvoorziene omstandigheden daargelaten, de winst per aandeel over heel 2001 ten minste € 0,40 per aandeel zal bedragen ofwel, in het totaal, een bedrag van € 19 miljoen. Om dit resultaat te bereiken zou, uitgaande van de in het halfjaarbericht 2001 genoemde winst over het eerste halfjaar ad € 12,5 miljoen en gelet op het verlies over het derde kwartaal (ad bijna € 4,5 miljoen) en de boeterente en kosten in verband met de aflossing van de convertible op 1 oktober 2001 (ruim € 2 miljoen netto), over het vierde kwartaal een nettowinst gerealiseerd moeten worden van ruim € 13 miljoen. Landis moet hebben geweten dat dit (en dus ook de winstverwachting per aandeel van € 0,40) niet haalbaar was. Uit de door Landis op 31 december 2001 aan het bankensyndicaat verstrekte informatie is af te leiden dat Landis over de maanden oktober en november 2001 een verlies heeft geleden van € 0,6 miljoen. Niettemin is toen de op 31 oktober 2001 gepubliceerde winstverwachting niet herzien. Dat gebeurde pas bij persbericht van 11 april 2002 (circa twee weken voor de aanvraag van surseance van betaling), waarin melding is gemaakt van een nettoverlies over 2001 van € 52 miljoen. Gelet op het door Landis over het eerste halfjaar 2001 verantwoorde nettoresultaat van € 12,5 miljoen, was het nettoverlies over het tweede halfjaar 2001 dus € 64 miljoen, te verdelen in een verlies uit gewone bedrijfsuitoefening van € 30 miljoen en buitengewone lasten van € 34 miljoen. Die laatste post bestaat voor het overgrote deel uit negatieve correcties op de resultaten van Landis in voorgaande jaren (waaronder de afboeking van geactiveerde aanloopkosten van nieuwe activiteiten) en is als resultaat over de maand december verantwoord. Tot in het begin van 2002 heeft de leiding van Landis volhard in het naar buiten brengen van een geflatteerd beeld van de gang van zaken en van de resultaten bij Landis. De Ondernemingskamer: stelt vast dat sprake is geweest van wanbeleid van Landis Group N.V., gevestigd te Utrecht, voor wat betreft de als zodanig gekwalificeerde onderdelen van het financieringsbeleid (hierboven onder 4.49), het acquisitiebeleid (4.61 en 4.71), de externe verslaggeving (4.97), de administratie (4.111) en het functioneren van de raad van commissarissen (4.128) zulks in de periode vanaf 11 maart 1998 tot en met 10 april 2002; stelt vast dat de raad van bestuur en de raad van commissarissen voor het wanbeleid verantwoordelijk zijn in de hierboven onder 4.129 beschreven mate; bepaalt de vergoeding van de door de Ondernemingskamer benoemde onderzoekers mr. L.P. van den Blink en prof. dr. L. Traas tezamen op € 45.000 (exclusief BTW); veroordeelt P.E. Kuiken, C.H. de la Haye en A. Vrisekoop-Sterk, hoofdelijk, tot betaling van een bedrag van € 45.000, te vermeerderen met de daarover verschuldigde omzetbelasting, aan mr. W.J.M. van Andel en mr. H. Dulack in hun hoedanigheid van curatoren in het faillissement van Landis Group N.V.; veroordeelt A. Vrisekoop-Sterk in de kosten van het geding voor zover het betreft het verzoek van de curatoren op de voet van artikel 2:354 BW, aan de zijde van de curatoren begroot op € 2.995; wijst de verzoeken voor het overige af. De beschikking is gegeven door mr. P. Ingelse, voorzitter, mr. E.F. Faase en mr. G.C. Makkink, raadsheren, en prof. dr. M.A. van Hoepen RA en E.R. Bunt, raden, in tegenwoordigheid van mr. K.M. van Hassel, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 15 december 2011. De onderzoekers concluderen dat de leiding van Landis gedurende ruim twee en een half jaar lang de buitenwereld een sterk vertekend beeld van haar werkelijke prestaties heeft voorgespiegeld. Landis was daartoe in staat mede dankzij de welwillendheid van haar financiers; Landis kampte in de tweede helft van 2000 met een nijpend gebrek aan liquide middelen maar daarin werd voorzien door de lening van het bankensyndicaat van (uiteindelijk) € 175 miljoen, rond de jaarwisseling 2000/2001 gevolgd door de converteerbare lening van € 45 miljoen en ten slotte een onderhandse emissie van € 20 miljoen in de zomer van 2001. 3.5 Over de administratie schrijven de onderzoekers in hoofdstuk V van hun verslag kort gezegd het volgende. Ernst & Young heeft in het aan Landis uitgebrachte Memo Controlebevindingen 1998 reeds gemeld dat - in 1998, vóór de overname van Ilion en Detron - de administratie de operationele activiteiten niet meer aankon. Landis is deze problematiek nooit te boven gekomen, ondanks het feit dat blijkens dit memo door het management reeds voor 1999 maatregelen waren aangekondigd en de notulen van de gecombineerde vergadering van de raad van bestuur en de raad van commissarissen van 6 oktober 1999 inhouden dat “[d]oor de groei van de onderneming en het overschakelen op een nieuw automatiseringssysteem (…) grote achterstand (is) ontstaan in de verwerking in de boekhouding” maar dat “[v]erwacht wordt dat binnen enkele maanden alle achterstanden zijn weggewerkt”. Er zijn geen aanwijzingen gevonden dat de raad van bestuur zich voorafgaand aan de overname van Ilion of voorafgaand aan de overname van Detron heeft afgevraagd of de administratie van Landis, gegeven de bestaande achterstanden, tegen de verhoging van de werkdruk zou zijn opgewassen. De post debiteuren, bestaande uit vorderingen op afnemers wegens leveringen en vorderingen op leveranciers wegens toegezegde kortingen, was het grootste actief op de balans van Landis (ca. 55% van het balanstotaal) en bedroeg per ultimo 1999 ruim € 119 miljoen en per ultimo 2000 ruim € 197 miljoen. In het Memo Controlebevindingen 1999 van Ernst & Young wordt gemeld dat € 5,9 miljoen is afgeboekt op de vorderingen op de leveranciers. Uit het Memo Controlebevindingen 2000 blijkt dat het niet veel beter ging: er moest in dat jaar nog eens ruim € 3,7 miljoen aan claims uit voorgaande jaren worden ‘opgeschoond’. Die ingrijpende opschoningen verhoogden achteraf de kostprijs van de ingekochte goederen en verminderden derhalve de gerealiseerde marges. Bij de beoordeling van de gang van zaken en de besluitvorming betreffende het te voeren beleid inzake de distributieactiviteiten is het bestuur derhalve over de betreffende jaren uitgegaan van onjuiste cijfers en zijn in de jaarverslagen onjuiste marges gepubliceerd, aldus de onderzoekers. In juni 2001 bevond de administratie van Landis zich in een onaanvaardbare staat, voldeed deze niet aan artikel 2:10 BW en was zij geen goede bron voor de informatie die het management van Landis nodig had. Uit het in opdracht van een aantal leden van het bankensyndicaat door PwC opgestelde rapport van 17 april 2002 blijkt dat het Landis management niet in staat was voldoende concrete en betrouwbare informatie aan te leveren om een volledig en betrouwbaar rapport op te stellen. In verband met de voorwaarden van de door het bankensyndicaat ter beschikking gestelde kredietfaciliteit van € 175 miljoen (waaronder ‘getrokken’ mocht worden tot een maximum van 80% van het verzekerde bedrag van de handelsvorderingen) had Landis aanzienlijk belang bij het bewaken van haar beleid dat de vorderingen van Landis op afnemers voor 90% verzekerd waren. Uit het door Ernst & Young op 20 december 2000 uitgebrachte rapport SRM Interimcontrole 2000 blijkt dat Landis niet (meer) volledig voldeed aan de voorwaarden van de kredietverzekeringsmaatschappij. Ten aanzien van de voorraden (in 1998, 1999 en 2000 respectievelijk 31%, 32% en 22% van het balanstotaal) werden voortdurend verschillen tussen het resultaat van de voorraadtellingen en de in de administratie verantwoorde omvang van de voorraad gesignaleerd. Uit interne e-mail's blijkt dat niet altijd even gedisciplineerd naar het vermijden en wegwerken van voorraadverschillen werd gestreefd. Terwijl voor een bedrijf als Landis – met jaarlijks miljoenen transacties en goederenbewegingen – is een adequaat functionerende automatisering een eerste vereiste is, waren er ernstige problemen met de automatisering. Het (logistieke en financiële) software pakket Strategix waarvoor in 1999 werd gekozen, is sneller geïmplementeerd dan door de leverancier was geadviseerd. Eind 2000 is Strategix een miskoop gebleken; of de geforceerde implementatie mede de oorzaak daarvan was, is niet duidelijk geworden. Vervolgens heeft Landis eind november/begin december 2000 ter vervanging een Oracle-pakket aangeschaft. De implementatie daarvan verliep ook problematisch en heeft niet tot beheersing van de automatiseringsproblemen geleid. De commissarissen zijn daarover door het bestuur onjuist ingelicht. 3.6 In hoofdstuk VI behandelen de onderzoekers de aansturing van het operationele beleid. De onderzoekers zijn niets tegengekomen dat wijst op het bestaan van een geformaliseerd proces van langetermijnplanning. Er was bij Landis geen sprake van de in wat grotere (beursgenoteerde) ondernemingen gebruikelijke budgetcyclus (geen ‘planning letter’, geen taakstellende budgetten en geen vergelijking van het budget met de werkelijkheid en een analyse van de verschillen). De managementinformatie verkeerde, althans tot het najaar van 2001, in een deplorabele toestand. Centrale liquiditeitsprognoses op basis van informatie afkomstig uit de bedrijfsonderdelen werden door Landis niet gemaakt. Er was geen informatiestroom vanuit de bedrijfsonderdelen die het bestuur informeerde over de integrale gang van zaken in die bedrijfsonderdelen. Er was geen periodieke, gestandaardiseerde managementinformatie, alleen financiële rapportages die als stuurinformatie zeer beperkt bruikbaar waren. Verhoeven, die per 1 juli 2001 Ofman opvolgde als COO, is de eerste geweest binnen Landis die gewerkt heeft aan verbetering van de aansturing van het operationele beleid en van de managementinformatie, met gebruik ook van ‘harde’ financiële cijfers. Voor het jaar 2002 werd voor het eerst, aan de hand van de eigen verwachtingen en inzichten van het lokale management, een budget opgesteld waarmee een vergelijking met de werkelijkheid te maken zou zijn geweest. De pogingen van Verhoeven om met een constructieve aanpak en in samenwerking met het management van de bedrijfsonderdelen meer rationaliteit aan te brengen in de planning van het beleid, werden in november 2001 door een onrealistische taakstelling van Bus (winst per aandeel over 2001 van € 0,40) ontkracht en liepen daardoor op niets uit. Landis had een matrixstructuur, met enerzijds een geografische lijn waarlangs de landenorganisatie werd vorm gegeven en anderzijds een productgerichte lijn waarlangs de divisieorganisatie was gestructureerd. Het is onduidelijk waarom Landis deze organisatiestructuur met alle complicaties en interne conflicten van dien heeft laten voortbestaan. Het had voor de hand gelegen om in plaats daarvan te werken als productlijnorganisatie. Na de overname van Detron bestond naast de matrixstructuur van het oude Landis de productlijnorganisatie met divisiestructuur van Detron. Van integratie van Ilion en Detron is, naar de onderzoekers concluderen, weinig terechtgekomen; grote delen van die twee bedrijven zijn na de overname door Landis gewoon in de oude vorm blijven voortbestaan, behoudens een harmonisatie van bedrijfsprocessen op het gebied van huisvesting en arbeidsvoorwaarden en implementatie van het Oracle systeem bij Detron. Uit de rapportage van PwC in april 2002 op verzoek van het bankensyndicaat blijkt dat het management en de organisatie van Landis uitermate zwak waren. 4.71 Afgezien van de hierboven reeds als wanbeleid gekwalificeerde fouten bij de overname van 4U Group, concludeert de Ondernemingskamer dat het acquisitiebeleid van Landis ten aanzien van de hierboven genoemde overnames aanzienlijke gebreken vertoonde. Duidelijke criteria voor overnames ontbraken, voor zover due diligence onderzoek werd gedaan is geen of onvoldoende gevolg gegeven aan de daaruit naar voren komende gegevens en enige structurele evaluatie (bijvoorbeeld in de vorm van post completion audits) werd niet verricht. Bovendien heeft Landis, zo constateren de onderzoekers terecht, niet ervan blijk gegeven dat zij de (voor de berekening van de ondernemingswaarde van een over te nemen onderneming benodigde) basisgegevens, namelijk een toekomstprojectie van de vrije kasstromen en een rentabiliteitseis, als voor de besluitvorming omtrent de acquisities noodzakelijke informatie beschouwde. Voor zover op een van deze punten nalatigheid is bestreden, geldt dat een desbetreffend handelen in ieder geval niet zichtbaar was, terwijl dat wel had gemoeten. De Ondernemingskamer onderschrijft hetgeen de onderzoekers in dit verband hebben geschreven: “Ofwel er werd over acquisities in het geheel niet gedacht in termen van te verwerven ondernemingswaarde hetgeen voor een beursgenoteerde onderneming onacceptabel zou zijn, ofwel de Raad van Bestuur meende zelf in staat te zijn zich een verantwoord oordeel over de waarde van elk van de over te nemen ondernemingen te kunnen vormen, hetgeen zou getuigen van verwijtbare zelfoverschatting.” Illustratief acht Ondernemingskamer voorts de uitlating van Verhoeven bij de mondelinge behandeling dat in zijn bijzijn in het bestuur nooit gesproken is over de vraag of met de verrichte acquisities de daarmee beoogde doelen werden bereikt. De genoemde gebreken komen niet alleen naar voren uit de hierboven afzonderlijk besproken acquisities (Dennis Bergström, Illion, 4U Group en Detron) maar hebben zich, zo blijkt uit de bevindingen van de onderzoekers, ook voorgedaan bij de andere door hen onderzochte acquisities (ICT-com, Citee en QuayOne), welke bevindingen hierboven onder 3.3 zijn samengevat. Daaruit blijkt dat de ernstige tekortkomingen bij de acquisities een structureel karakter hadden, hetgeen in belangrijke mate bijdraagt aan het oordeel dat deze tekortkomingen, in onderlinge samenhang beschouwd, moeten worden aangemerkt als wanbeleid. Daaraan draagt ook bij de omvang van de kapitaalvernietiging; zoals uit het verslag blijkt heeft Landis in verband met de door haar in de periode 1999 tot en met 2001 verrichte overnames meer dan € 410 miljoen aan betaalde goodwill afgeboekt. Omdat post completion audits ontbraken, zo concluderen de onderzoekers, ontbrak het Landis geheel aan enig zicht op (de ontwikkeling van) de waarde van de betaalde goodwill. Zij heeft daardoor niet onderkend dat die investering in het voorjaar van 2001 volledig verloren was gegaan. Gelet op al het voorgaande neemt de Ondernemingskamer de conclusies van onderzoekers op dit punt, zoals hiervoor onder 3.3 samengevat, vrijwel geheel over. De Ondernemingskamer concludeert dat de strategische toetsing van acquisitiekandidaten oppervlakkig moet zijn geweest, dat de in algemene termen geformuleerde strategie van Landis een te vage richtlijn voor een verantwoord selectieproces vormde, dat financiële toetsing van de consequenties van de acquisities voor de totale financiering van de onderneming niet (voldoende) plaats vond en dat toetsing van de koopprijs aan de ondernemingswaarde van de overnamekandidaat ontbrak geheel, althans onvoldoende was. De Ondernemingskamer kwalificeert een en ander als wanbeleid. Creative accounting in de externe verslaggeving 4.72 Op grond van de bevindingen van de onderzoekers als weergeven in hoofdstuk IV van het verslag meent VEB dat Landis bewust en systematisch de (wettelijke) verplichtingen voor verslaggeving en administratie niet heeft nageleefd. Dat blijkt volgens VEB in het bijzonder uit de in het verslag genoemde onjuistheden in de jaarrekeningen over 1999 en 2000, in het in september 2001 gepubliceerde halfjaarbericht 2001 en in de externe verslaggeving over de tweede helft van 2001. Landis heeft aldus stelselmatig geflatteerde, onjuiste en daardoor misleidende gegevens gepubliceerd. Zij heeft het beleggend publiek ernstig misleid, aldus VEB. In dit verband heeft VEB, bij monde van de curatoren, bij gelegenheid van de mondelinge behandeling een beroep gedaan op de uitspraak van de Raad van Tucht voor Registeraccountants en Accountants-Administratieconsulenten van 15 maart 2010 inzake de klacht van de curatoren tegen Smits, indertijd de externe accountant (werkzaam bij Ernst & Young) van Landis. Vrisekoop heeft dienaangaande verwezen naar het door haar overgelegde beroepschrift van Smits in deze tuchtprocedure. 4.73 De Ondernemingskamer zal hierna de meest relevante van de hierboven onder 3.4 samengevatte bevindingen van de onderzoekers bespreken. Daarbij zal de Ondernemingskamer in aanmerking nemen dat niet alle bevindingen door de onderzoekers met de commissarissen en bestuurders zijn besproken en dat de onderzoekers hebben afgezien van een gesprek met Smits in verband met diens gezondheidstoestand. 4.74 De Ondernemingskamer stelt voorop dat bij de beoordeling van de vraag of de jaarrekeningen een zodanig inzicht gaven dat, volgens normen die in het maatschappelijk verkeer als aanvaardbaar worden beschouwd, een verantwoord oordeel kon worden gevormd omtrent het vermogen en het resultaat als bedoeld in artikel 2:362 lid 1 BW, de indertijd geldende voorschriften van de Richtlijnen voor de Jaarverslaggeving opgesteld door de Raad voor de Jaarverslaggeving (RJ) een belangrijk oriëntatiepunt en gezaghebbende kenbron vormen van wat in het concrete geval als maatschappelijk aanvaardbaar heeft te gelden (vgl. HR 10 februari 2006, NJ 2006, 241 (SOBI-KPN)). De jaarrekening 1999 4.75 De Ondernemingskamer deelt onder verwijzing naar de destijds toepasselijke RJ 214 (de opvolger van RJ 2.03) de opvatting van de onderzoekers dat het niet juist is dat Landis in de jaarrekening 1999 de omzet en het resultaat van Ilion over heel 1999 heeft geconsolideerd terwijl de overname van Ilion door middel van een openbaar bod eerst in oktober/november 1999 zijn beslag kreeg en er, zoals Vrisekoop erkent, feitelijk geen sprake was van een ’samensmelting van belangen’ (pooling of interests). De omstandigheid dat in het jaarverslag 1999 (pagina 14) is toegelicht dat en waarom per 1 januari 1999 is geconsolideerd doet daaraan niet af. Die toelichting is bovendien niet consistent omdat elders in hetzelfde jaarverslag (pagina 23) ten onrechte (ook in de visie van Vrisekoop) wordt gesteld dat de verwerving van Ilion is verwerkt als een ‘samensmelting van belangen’. Met dat laatste is immers onverenigbaar dat de betaalde goodwill als zodanig is afgeboekt op het eigen vermogen van Landis en dat een voorziening voor reorganisatiekosten ten laste van het eigen vermogen is gecreëerd. De Ondernemingskamer volgt de onderzoekers niet in hun berekening dat als gevolg van de onjuiste consolidatie per 1 januari 1999 de nettowinst € 0,9 miljoen hoger en de omzet € 304 miljoen hoger zijn voorgesteld dan overeenstemt met de werkelijkheid. Die berekening berust immers op de aanname dat de omzet en winst van Ilion over het tweede halfjaar van 1999 gelijk waren aan die over het eerste halfjaar van 1999, terwijl voor die aanname onvoldoende grond bestaat, mede in aanmerking genomen dat het jaarverslag van Landis over 1999 inhoudt dat in het tweede halfjaar van 1999 sprake was van een tegenvallende omzet binnen Ilion. Niettemin moet worden geconcludeerd dat als gevolg van de onterechte consolidatie de omzet van Landis tot een te hoog bedrag is verantwoord. 4.95 Zoals volgt uit het bovenstaande heeft Landis in de jaarverslagen 1999, 2000 en het halfjaarbericht 2001 haar resultaten zeer geflatteerd weergegeven, deels door op zichzelf in beginsel toelaatbare keuzes en deels door niet toelaatbare ingrepen. De keuzes waren er telkens op gericht om de omzet en winst van Landis zo gunstig mogelijk voor te stellen. Het gaf Landis (meer) ruimte voor het doen van overnames, zoals zij wenste. Dat motief blijkt ook uit de verklaring van Bus tegenover de onderzoekers “dat de markt ten tijde van het bestaan van Landis was gefocust op winst per aandeel” en dat “[z]olang de winst per aandeel op niveau bleef, (…) investeerders bereid (bleven) in Landis te investeren”. 4.96 Gelet op hetgeen de Ondernemingskamer dienaangaande hiervoor heeft overwogen moeten de raad van bestuur en raad van commissarissen zich hiervan, althans wat betreft 2001 ook bewust zijn geweest. Dat wordt ook geïllustreerd door het volgende: - Landis heeft, zoals hierboven al aan de orde kwam, in het halfjaarbericht 2001 ten onrechte de boekwinst op de verkoop van enige bedrijfsonderdelen aan CSS als deel van het bedrijfsresultaat/operating result verantwoord. Buis heeft volgens de notulen van de gecombineerde vergadering van 29 augustus 2001 van de raad van commissarissen en de raad van bestuur toen medegedeeld “dat de winst per aandeel is toegenomen. Het bedrijfsresultaat wordt echter voor een groot deel bepaald door de opbrengst van de verkoop van [de Ondernemingskamer leest: aan] CSS”. - De in het persbericht van 11 april 2002 bekendgemaakte voorlopige resultaten van Landis over 2001 houden onder meer in dat een nettoverlies is geleden van circa € 52 miljoen, daarin begrepen een bedrag van € 34 miljoen aan incidentele lasten. Uitgaande van het halfjaarbericht 2001 waarin Landis een nettowinst over het eerste halfjaar 2001 meldde van € 12,5 miljoen, was het nettoverlies over het tweede halfjaar 2001 dus € 64 miljoen, waarvan € 30 miljoen zou zijn toe te rekenen aan de gewone bedrijfsuitoefening. Ook indien, zoals Vrisekoop heeft bepleit, aangenomen wordt dat de incidentele lasten in belangrijke mate samenhangen met de onzekerheid over de continuïteit van Landis, laat dat het verlies op de gewone bedrijfsuitoefening in het tweede halfjaar van 2001 van € 30 miljoen onverlet. - Het feit dat Landis vanaf de tweede helft van 2000 kampte met een gebrek aan liquide middelen ondanks de grote toevloed van middelen door, achtereenvolgens, de lening van het bankensyndicaat van €175 miljoen (augustus 2000), de convertible van € 45 miljoen (begin 2001) en een onderhandse emissie van € 18 miljoen (zomer 2001), duidt erop dat de normale bedrijfsactiviteiten van Landis al veel langer verliesgevend waren. Verhoeven heeft op 19 maart 2004 tegenover de Onderzoekscommissie verklaard dat het operationeel resultaat over de eerste drie kwartalen van 2001 negatief was maar dat “[n]aar buiten toe” een winst werd gepresenteerd en dat dit mogelijk werd verklaard door eenmalige baten, zoals de verkoop aan CSS. Dat de over het eerste halfjaar van 2001 gerapporteerde winst feitelijk het gevolg was van de wens om geflatteerde cijfers te presenteren, volgt ook uit de door de curatoren in de boekhouding van Landis aangetroffen concept jaarafsluitingen 2001, opgemaakt in januari en februari 2002, die uitkomen op een nettoresultaat van respectievelijk € 4,9 miljoen en € 19,4 miljoen (positief) door het (op basis van de door de lokale ondernemingen aan het hoofdkantoor gerapporteerde cijfers berekende) verlies van respectievelijk € 58,1 miljoen en € 45,6 miljoen met behulp van positieve hoofdkantooraanpassingen ten bedrage van respectievelijk € 63 miljoen en € 65 miljoen om te buigen tot het genoemde netto resultaat. Pas de in maart 2002 opgemaakte derde (concept) jaarafsluiting vermeldt een lokaal verlies van € 47,4 miljoen, negatieve concernaanpassingen van € 4,6 miljoen en een uiteindelijk netto verlies van € 52 miljoen. Dat deze cijfers niet zijn gepubliceerd doet er niet aan af dat Landis kennelijk tot in februari 2002 doende was haar resultaten op papier in overeenstemming te brengen met de door haar eerder gewekte verwachtingen, in plaats van toereikend inzicht te geven in haar vermogen en resultaat. 4.97 De conclusie van de Ondernemingskamer is dat Landis er niet naar gestreefd heeft om voor het jaar 2001 door middel van haar externe verslaggeving gedurende dat jaar en tot begin april 2002 een zodanig inzicht te verschaffen dat een verantwoord oordeel kon worden gevormd omtrent haar vermogen en haar resultaat, maar dat zij, welbewust en op wezenlijke onderdelen in strijd met de Richtlijnen voor de Jaarverslaggeving, haar externe verslaggeving aldus heeft ingericht dat de resultaten en in het bijzonder de kwaliteit van de winst gunstiger werden voorgesteld dan gerechtvaardigd was. Met betrekking tot de externe verslaggeving over de jaren 1999 en 2000 staat vast dat, wat betreft de ten onrechte als buitengewone lasten geboekte rebates-correcties en de ten onrechte geconsolideerde omzet (vanaf 1 januari 1999) van Ilion en (over de maanden april en mei 2000) van Detron, de kwaliteit van Landis’ winst eveneens werd geflatteerd. Gezien het kennelijk terugkomen op eerder (terecht) gemaakte keuzes (wat de consolidatie van Ilion en Detron betreft) en de onhoudbare keuze ter zake van de rebates-correctie, moet ook te dezen worden aangenomen dat in zoverre van een doelbewust handelen sprake was. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer hangt het hiervoor beschreven handelen en nalaten ten aanzien van de verslaglegging over de jaren 1999 tot en met 2001 onderling samen en moet het – in die samenhang – worden beschouwd als handelen en nalaten in strijd met elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap. Het moet naar het oordeel van de Ondernemingskamer worden gekwalificeerd als wanbeleid. Onjuistheden in de compliance certificates 4.98 Het oordeel van de onderzoekers dat Landis in het op 8 november 2001 uitgebrachte compliance certificate met betrekking tot de stand van zaken per 30 september 2001 de vervroegde aflossing van de convertible op 1 oktober 2001 had moeten verwerken door de aflossing per 30 september 2001 als kortlopende verplichting te verantwoorden, steunt niet op de wet. Aan de hand van het verslag kan niet worden vastgesteld dat Landis, door dit na te laten, handelde in strijd met de kredietovereenkomst. Daar komt bij dat Vrisekoop er terecht op wijst dat de betrokken banken ten tijde van het uitbrengen van dit compliance certificate op 8 november 2001 geacht kunnen worden op de hoogte te zijn geweest van de aflossing, gezien het op 1 oktober 2001 door Landis uitgebrachte persbericht en de brief van Landis aan de banken van 19 oktober 2001. 4.99 De conclusie van de onderzoekers dat Landis op de peildata van de drie uitgebrachte compliance certificates (31 december 2000, 30 juni 2001 en 30 september 2001) niet voldeed aan de gearing ratio en de interest covering ratio berust op het oordeel van de onderzoekers over de correcties die aangebracht dienen te worden op het operationele resultaat. Uit de bespreking van die correcties hierboven volgt dat de Ondernemingskamer dat oordeel slechts gedeeltelijk overneemt zodat het verslag onvoldoende grond biedt om vast te stellen dat Landis, anders dan zij aan de banken rapporteerde, telkens niet voldeed aan de genoemde ratio's. 4.100 De vaststelling van de onderzoekers dat Landis in de compliance certificates met betrekking tot de vijfde ratio (inhoudende dat het opgenomen krediet nooit hoger mag zijn dan 80% van de kredietverzekerde debiteurenportefeuille) telkens ten onrechte ook onverzekerde debiteuren heeft meegerekend, is door Vrisekoop in haar algemeenheid niet bestreden. 4.147 Slotsom is dat het verzoek van VEB tot vaststelling dat sprake is geweest van wanbeleid toewijsbaar is voor wat betreft de hierboven als wanbeleid beoordeelde onderdelen van het financieringsbeleid, het acquisitiebeleid, de externe verslaggeving, de administratie en het functioneren van de raad van commissarissen. Zoals Vrisekoop heeft opgemerkt wordt in het verslag geen afzonderlijke aandacht besteed aan de dochtervennootschappen van Landis, te weten Landis Group, Landis International en Detron. In de beschikking van 30 oktober 2003 (onder 3.18) heeft de Ondernemingskamer overwogen dat niet bestreden is dat Landis en deze dochtervennootschappen tezamen een economische en organisatorische eenheid onder gemeenschappelijke leiding vormden en dat er wat de samenstelling van de onderscheiden bestuurder betreft sprake was van een vrijwel volledige personele unie. Dit is ook thans onweersproken gebleven. Derhalve moet worden aangenomen dat voor zover de hierboven als wanbeleid aangemerkte onderdelen van het beleid betrekking hadden op een of meer van de dochtervennootschappen, dit beleid in ieder geval mede is aan te merken als beleid van Landis. De Ondernemingskamer zal daarom volstaan met de vaststelling dat sprake is geweest van wanbeleid van Landis. De periode waarop die vaststelling betrekking heeft zal de Ondernemingskamer beperken tot 10 april 2002, de datum waarop Kuiken, Bus, Clemens en Verhoeven als bestuurders van Landis zijn teruggetreden. 4.148 Het verzoek van VEB tot vaststelling van de verantwoordelijken voor dit wanbeleid is toewijsbaar in de zin dat de raad van bestuur en de raad van commissarissen voor het wanbeleid verantwoordelijk zijn in de hierboven onder 4.129 beschreven mate. 4.149 Het verzoek van de curatoren strekkend tot verhaal van de onderzoekskosten is slechts toewijsbaar ten aanzien van Kuiken, De la Haye en Vrisekoop en tot een bedrag van € 45.000, te vermeerderen met de daarover verschuldigde omzetbelasting. 4.150 Vrisekoop zal, als de enige verschenen verweerster in het geschil ten aanzien van het kostenverhaal en als de daarin overwegend in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten aan de zijde van de curatoren. De verzoeken van VEB en de curatoren zullen voor het overige worden afgewezen. De onderzoekers concluderen dat de aansturing en de beheersing van de bedrijfsprocessen bij Landis typisch de trekken bleven vertonen van een startende onderneming en niet op het niveau zijn gekomen dat van een beursgenoteerde vennootschap mag worden verwacht. 3.7 Het functioneren van de raad van commissarissen wordt door de onderzoekers in hoofdstuk VII van het verslag besproken. De onderzoekers vermelden daarover in hun verslag samengevat het volgende. In het jaarverslag 1999 schrijven de commissarissen (De la Haye en Vrisekoop, beiden benoemd in de algemene vergadering van aandeelhouders van 2 april 1999, maar feitelijk reeds in functie ten tijde van de beursgang) dat op het gebied van corporate governance veel aanbevelingen van de Commissie Peters zijn geïntroduceerd en dat de commissarissen er naar streven deze aanbevelingen zoveel mogelijk toe te passen. Daarvan is de onderzoekers niets gebleken. Met name is niets gebleken over naleving van aanbeveling 17 (over het bespreken van de strategie en de risico's verbonden aan de onderneming en evaluatie van de opzet van de interne beheersingssystemen) en aanbeveling 18 (het bespreken van het eigen functioneren van de commissarissen en de samenstelling en beoordeling van de raad van bestuur). De raad van commissarissen heeft slechts vergaderd tezamen met de raad van bestuur. Twee commissarissen is een bescheiden aantal voor een beursgenoteerde onderneming met ambitieuze en haastige overnameplannen in binnen- en buitenland. Ernstiger is dat binnen de raad van commissarissen geen expertise bestond op het gebied van concernfinanciering. De la Haye heeft verklaard dat hij en Vrisekoop hebben gezocht naar iemand met een financiële achtergrond als derde commissaris. Een (schriftelijke) profiel(schets) (zoals bedoeld in de aanbevelingen van de Commissie Peters en het eigen reglement van de raad van commissarissen) is echter niet opgesteld. De la Haye en Vrisekoop zagen drs. H. Smits, verbonden aan Ernst & Young, als kandidaat om na diens pensionering in 2002 als derde commissaris te worden benoemd. De la Haye en Vrisekoop hebben de versterking van de raad van commissarissen op zijn beloop gelaten. Indien De la Haye en Vrisekoop meenden dat zijzelf beschikten over voldoende deskundigheid, hebben zij hun verantwoordelijkheden fors onderschat of zichzelf fors overschat. Niet gebleken is dat De la Haye en Vrisekoop ooit onafhankelijk extern advies hebben ingewonnen. Een en ander is des te ernstiger omdat Landis een onderneming was met (bewust) een hoog risicoprofiel. Het (voortbestaan van het) gebrek aan bedrijfseconomische en financiële deskundigheid binnen de raad van commissarissen kan mede aan de raad van bestuur worden verweten. In strijd met de statuten en het eigen reglement van de raad van commissarissen (vastgesteld op 4 juni 1999), is geen secretaris of secretariaat aangewezen met als taak het beheren van het archief van de raad van commissarissen. De mededeling van De la Haye dat de bedrijfsjuristen mr. T. Tank en later (vanaf april 2001) mr. F.W.H. Voskens secretaris van de raad van commissarissen zouden zijn geweest strookt niet met de door dezen tegenover de onderzoekers afgelegde verklaringen. Het bericht van de raad van commissarissen in het jaarverslag 2000 houdt onder meer in dat vaste onderwerpen op de agenda van de gecombineerde vergaderingen van de raad van commissarissen en de raad van bestuur waren: de resultaten, de balans, het budget en het sociaal beleid en dat veel aandacht is besteed aan belangrijke acquisities, ontwikkelingen op het gebied van automatisering, ontwikkeling van markten, integratie van verworven bedrijfsonderdelen en de implementatie van de euro en dat daarnaast procedures gericht op de interne controle, aanschaf van software en het beloningsbeleid onderwerp van de agenda vormden. De onderzoekers hebben notulen gezien van zes in dat jaar gehouden vergaderingen. Daaruit blijkt niet dat is gesproken over de resultaten, de balans, het sociaal beleid, ontwikkelingen op het gebied van automatisering, ontwikkeling van markten, de implementatie van de euro, procedures gericht op de interne controle en aanschaf van software, terwijl over budgetten en jaarcijfers in de notulen nauwelijks iets is te vinden en over meerjarenplannen in het geheel niets. Voor zover acquisities in de notulen worden vermeld, houdt de vermelding slechts in dat een acquisitie heeft plaatsgehad. Uit de notulen blijkt nagenoeg niets van de door de raad van commissarissen genomen besluiten tot goedkeuring van welk directiebesluit dan ook terwijl de statuten van Landis de bij een beursfonds gebruikelijke lijst van onderwerpen bevatten ten aanzien waarvan besluitvorming door de raad van bestuur is onderworpen aan goedkeuring door de raad van commissarissen. Het ontbreken van de statutair vereiste goedkeuring voor het opnemen van de achtergestelde converteerbare lening van € 45 miljoen is daarvan een kras voorbeeld. Van de in 2001 en 2002 gehouden gecombineerde vergaderingen zijn geen agenda’s aangetroffen. De notulen van vijf vergaderingen houden in dat de voorzitter ter vergadering voorstelt een aantal onderwerpen te bespreken. De notulen van de gecombineerde vergaderingen zijn dermate summier dat het voor de onderzoekers onmogelijk is daaruit iets op te maken over een beleid en de taakvervulling door de raad van commissarissen. De onderzoekers concluderen dat het de commissarissen volledig heeft ontbroken aan de vereiste "commissaris-discipline" en dat de commissarissen de formele aspecten van een verantwoorde besluitvorming door de raad van commissarissen van een beursgenoteerde onderneming volledig hebben verwaarloosd. Bij de acquisitie van 4U Group was Vrisekoop, gelet op het tegenstrijdige belang van De la Haye als (indirect) houder van 25% van de aandelen, zelfstandig verantwoordelijk voor de goedkeuring van deze overname, daarin begrepen de prijs. Gezien de omstandigheden waarin 4U Group zich indertijd bevond (verlieslatend, negatief eigen vermogen, aanhangige faillissementsaanvrage), alsmede het bedrag van de koopprijs, de omstandigheid dat de koopprijs, anders dan de andere overnames, niet geheel of grotendeels op earn-out basis is betaald en het aandeelhoudersbelang van De la Haye in 4U Group, had Vrisekoop extern een fairness opinion moeten inwinnen. De commissarissen hebben de management letter van 27 maart 2000 van Ernst & Young over 1999, waarin onder meer wordt gesteld dat de controlling en de bezetting onvoldoende zijn geweest en dat de kwaliteit van het resultaat over 1999 matig is, niet ter harte genomen. Over de daaropvolgende jaren zijn geen management letters afgegeven en de commissarissen hebben daarnaar niet gevraagd. Het ontbrak de commissarissen niet aan aandacht en beschikbaarheid maar wel aan deskundigheid. De la Haye en Vrisekoop valt te verwijten dat zij niet hebben willen inzien dat zij niet over die deskundigheid beschikten en dat ze geen enkele prioriteit hebben gegeven aan aanvulling van de raad van commissarissen met die deskundigheid en, zolang die deskundigheid ontbrak, zich niet hebben doen bijstaan door een externe, onafhankelijke adviseur. 3.8 Voor zover partijen de in het verslag genoemde bevindingen voldoende gemotiveerd hebben bestreden, zal de Ondernemingskamer daarop voor zover nodig hieronder ingaan. Voor het overige zal de Ondernemingskamer – voor zover van belang en voor zover niet van het tegendeel blijkt – uitgaan van de in het verslag genoemde bevindingen. 4. 4.76 Naar aanleiding van de conclusie van de onderzoekers dat Landis ten hoogste een bedrag van € 39,8 miljoen (zijnde de overnameprijs van € 59,7 miljoen verminderd met de intrinsieke waarde van Ilion van € 19,9 miljoen) aan goodwill had mogen afboeken op haar eigen vermogen, dat in plaats daarvan € 63 miljoen aan goodwill is afgeboekt en dat het verschil ter grootte van € 23,2 miljoen kennelijk bestaat uit operationele verliezen die niet ten laste zijn gebracht van het operationele resultaat, overweegt de Ondernemingskamer als volgt. Vrisekoop heeft er terecht op gewezen dat de onderzoekers in hun hierboven weergegeven gedachtegang kennelijk uit het oog hebben verloren dat (zoals het verslag op pagina 118 vermeldt) Landis ten laste van het eigen vermogen een reorganisatievoorziening heeft gevormd ten bedrage van € 9,6 miljoen. Reeds daarom kan niet worden aangenomen dat het door de onderzoekers gesignaleerde verschil van € 23,2 miljoen geheel zou zijn toe te schrijven aan operationele verliezen. Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft Vrisekoop voorts verwezen naar de uitvoerige uiteenzetting van accountant Smits in zijn beroepschrift in de door de curatoren tegen hem aangespannen tuchtrechtelijke procedure. Dat betoog houdt, kort gezegd, in dat afgezien van de genoemde reorganisatievoorziening ook overigens uit de jaarrekening blijkt welke lasten ten laste van het eigen vermogen zijn gebracht. Dit betoog komt de Ondernemingskamer niet ongegrond voor. Bij deze stand van zaken kan niet worden aangenomen dat op de door de onderzoekers veronderstelde wijze operationele verliezen buiten de winst- en verliesrekening zijn gehouden. 4.77 Naar het oordeel van de Ondernemingskamer biedt, het verslag onvoldoende aanknopingspunten om met de vereiste mate van zekerheid vast te stellen dat de bate van € 1,8 miljoen, voortvloeiende uit aanpassing van de waardering van de voorraden van Ilion, niet ten gunste van het resultaat gebracht had mogen worden. De aard van de aanpassing van de waardering van de voorraden is daartoe onvoldoende duidelijk. 4.78 De Ondernemingskamer oordeelt dat het akkoord met de crediteuren van Dennis Bergström (waarmee een bedrag was gemoeid van bijna € 3,8 miljoenen en welk akkoord een voorwaarde was voor de overname door Landis) in de overnamebalans en daarmee als correctie op de betaalde goodwill had moeten worden verwerkt en niet, zoals Landis deed, als een buitengewone bate. Dat de niettemin gekozen wijze van verwerking niet heeft geleid tot een materiële afwijking in het nettoresultaat, zoals door Vrisekoop is gesteld en nader is gearticuleerd in het beroepsschrift van Smits in de genoemde tuchtrechtelijke procedure, doet aan dit oordeel niet af. 4.79 Het verwijt van de onderzoekers dat de kwaliteit van de nettowinst te gunstig is voorgesteld doordat lasten van ruim € 5,8 miljoen, voortvloeiende uit de correctie van vorderingen uit hoofde van rebates en nog te ontvangen facturen, zijn geboekt als buitengewoon terwijl deze post als operationele kosten ten laste van het operationeel resultaat gebracht had moeten worden, is naar het oordeel van de Ondernemingskamer gegrond. Deze lasten vloeiden voort uit handelingen of gebeurtenissen die karakteristiek zijn voor de onderneming van Landis en kunnen dus niet als incidenteel of buitengewoon worden aangemerkt. De jaarrekening 2000 4.80 Over het feit dat Landis zonder nadere toelichting de omzet van Detron, anders dan was aangekondigd in het halfjaarbericht 2000, heeft geconsolideerd met ingang van 1 mei 2000 in plaats van per 1 juli 2000 oordeelt de Ondernemingskamer als volgt. De Ondernemingskamer verwerpt het argument van Vrisekoop dat de consolidatie per 1 mei 2000 gerechtvaardigd was omdat Landis reeds vanaf medio april 2000 control had over Detron. Het in het geding gebrachte gedeelte van het tussen Landis en Detron overeengekomen fusieprotocol rechtvaardigt die conclusie niet en in het halfjaarbericht 2000 heeft Landis zonder voorbehoud aangekondigd dat de resultaten van Detron vanaf 1 juli 2000 geconsolideerd zullen worden. Daar komt bij dat, zoals volgt uit de door de curatoren overgelegde persberichten, Landis haar overnamebod pas op 28 juni 2000 gestand heeft gedaan, nadat eind april 2000 de overnamebesprekingen door Detron eenzijdig waren afgebroken en Landis op 11 mei 2000 bekendmaakte dat Landis en Detron (alsnog) overeenstemming hadden bereikt over het voorgenomen bod. De aldus ten onrechte geconsolideerde omzet van Detron over de maanden mei en juni 2000 bedroeg € 31, 5 miljoen en op grond van deze consolidatie heeft Landis in het jaarverslag een omzetgroei van 4% gemeld terwijl zonder deze consolidatie de omzet met 1% zou zijn gedaald. Zoals de onderzoekers vermelden heeft de consolidatie van de Detron omzet per 1 mei 2000 overigens geen effect gehad op het door Landis gepresenteerde resultaat omdat Landis hetzelfde bedrag als kosten van de omzet heeft geboekt. Dat doet echter aan het oordeel van de Ondernemingskamer niet af. 4.81 Ook in de jaarrekening 2000 heeft Landis, net als in 1999, lasten voortvloeiende uit de correctie van vorderingen uit hoofde van rebates en nog te ontvangen facturen (in 2000 voor een bedrag van bijna € 6,4 miljoen) geboekt als buitengewone last terwijl deze post als operationele kosten ten laste van het operationeel resultaat gebracht had moeten worden. 4.82 Landis heeft in de jaarrekening 2000 tot een bedrag van € 6,2 miljoen aan salariskosten ten aanzien van de (verliesgevende) training- en serviceactiviteiten geactiveerd als aanloopkosten. Mede gelet op het verweer van Vrisekoop dat de geactiveerde kosten betrekking hebben op het in 2000 ontplooien van training- en serviceactiviteiten in landen waar Landis voorheen op dit terrein niet actief was, kan niet met voldoende zekerheid worden vastgesteld dat Landis, zoals de onderzoekers aannemelijk achten, de activering heeft aangewend om operationele verliezen buiten de resultatenrekening te houden. De Ondernemingskamer volgt de onderzoekers ook niet in hun standpunt dat Landis verplicht was om in geval van activering van aanloopkosten deze op te nemen in de balanspost immateriële vaste activa (en niet, zoals Landis deed, onder “overige vorderingen en overlopende activa”). De door de onderzoekers voorgestane rubricering van geactiveerde aanloopkosten onder immateriële vaste activa lag weliswaar voor de hand, maar noch uit de wet noch uit de indertijd geldende Richtlijnen voor de Jaarverslaggeving volgt dat Landis verplicht was aldus de rubriceren. Daarom kan ook niet worden aangenomen dat Landis op de voet van artikel 2:365 lid 2 BW verplicht was een wettelijke reserve te vormen. De Ondernemingskamer is wel, met de onderzoekers, van oordeel dat Landis ten onrechte en in strijd met RJ 210.116 heeft verzuimd om de activering van de aanloopkosten toereikend toe te lichten. De jaarrekening 2000 houdt niet meer in dan dat de post “overige vorderingen en overlopende activa" (ter grootte van in totaal ruim € 92,2 miljoen) in belangrijke mate betreffen “de nog te ontvangen gelden uit hoofde van de achtergestelde converteerbare lening ad Euro 45 miljoen, nog te ontvangen bedragen uit hoofde van omzetbonussen en marktondersteuning, actieve belastinglatenties, aanloopkosten van nieuwe activiteiten alsmede een vooruitbetaling inzake een acquisitie in 2001”. Aan deze onjuistheid doet niet af dat de banken door close reading van de compliance certificates in combinatie met de door Landis gepubliceerde jaarrekeningen hadden kunnen vaststellen dat een niet nader gekwantificeerd deel van de debiteurenportefeuille niet verzekerd was. 4.101 De vaststelling in de vorige alinea is gelet op het in de daaraan voorafgaande alinea’s overwogene echter onvoldoende om met de onderzoekers te concluderen dat Landis bewust heeft gestreefd naar misleiding van het bankensyndicaat. De administratie 4.102 Op basis van (hoofdstuk V van) het verslag meent VEB dat (a) de administratie van Landis de operationele activiteiten niet aankon en (b) niet voldeed aan de vereisten van artikel 2:10 lid 2 BW. 4.103 Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling hebben de curatoren een tevoren aan de Ondernemingskamer en aan de andere partijen gezonden, door hun advocaten opgesteld stuk getiteld Memorandum Boekhoudplicht in het geding gebracht. Mede gelet op de omvang van dit stuk (170 pagina's exclusief de niet overgelegde 247 bijlagen) zal Ondernemingskamer slechts acht slaan op die onderdelen van het Memorandum die direct verband houden met de inhoud van het verslag en de grondslagen van het verzoek van VEB en waaraan de curatoren bij de mondelinge behandeling uitdrukkelijk aandacht hebben besteed. 4.104 Vrisekoop heeft aangevoerd dat de bevindingen van de onderzoekers over de administratie van Landis niet kunnen bijdragen aan de vaststelling van wanbeleid omdat de onderzoekers geen eigen onderzoek in de administratie van Landis hebben gedaan en omdat de onderzoekers voorbij zijn gegaan aan het BDO-rapport, terwijl de opsteller van dit rapport, Scholten, daarin concludeert dat de administratie van Landis voortdurend aan het bepaalde in artikel 2:10 BW voldeed. Voor het geval de Ondernemingskamer bepaalde bevindingen van de enquêteurs niettemin relevant acht, verzoekt Vrisekoop alsnog in de gelegenheid te worden gesteld daarop te reageren. De Ondernemingskamer overweegt dienaangaande als volgt. Bij de beoordeling van het onderhavige hoofdstuk van het verslag zal de Ondernemingskamer rekening houden met de mate waarin de onderzoekers eigen onderzoek hebben gedaan en de mate waarin zij hebben voortgebouwd op of (zoals Vrisekoop hier stelt) zijn voorbijgegaan aan de bevindingen van degenen die in opdracht van de curatoren onderzoek hebben gedaan. Aan het bezwaar van Vrisekoop dat de stukken waaruit in dit hoofdstuk van het verslag wordt geciteerd veelal niet als bijlagen bij het verslag zijn gevoegd, is deels tegemoetgekomen doordat de curatoren bij gelegenheid van de mondelinge behandeling een deel van de desbetreffende stukken in het geding hebben gebracht, nadat zij deze stukken ruimschoots voordien aan onder anderen de advocaat van Vrisekoop hadden toegezonden. Voorts heeft VEB in haar verzoekschrift voldoende duidelijk gemaakt welke bevindingen van de onderzoekers naar haar inzicht moeten worden gekwalificeerd als wanbeleid. De Ondernemingskamer ziet al met al onvoldoende grond om Vrisekoop een nadere gelegenheid te bieden om op onderdelen van hoofdstuk V van het verslag te reageren. 4.105 Uit het verslag blijkt naar het oordeel van de Ondernemingskamer genoegzaam dat Landis reeds ten tijde van de beursgang in 1998 kampte met ernstige administratieve problemen en dat zij die problemen nooit te boven is gekomen. Aan het verslag (in samenhang met de daarin genoemde stukken voor zover deze in het geding zijn gebracht) kan immers het volgende worden ontleend: - Het Memo Controlebevindingen 1998 van Ernst & Young houdt onder meer in dat de ontwikkeling van de backoffice achter is gebleven bij de substantiële groei van de verkooporganisatie en dat door de enorme werkdruk op de administratie eind 1998 aanzienlijke werkvoorraden zijn ontstaan. - De notulen van de gecombineerde vergadering van de raad van bestuur en de raad van commissarissen van 6 oktober 1999 houden onder meer in dat door de groei van de onderneming en het overschakelen op een nieuw automatiseringssysteem (waarmee kennelijk gedoeld wordt op Strategix) een grote achterstand is ontstaan in de verwerking in de boekhouding en dat verwacht wordt dat door de inzet van extra medewerkers binnen enkele maanden de achterstanden zijn weggewerkt. - In een e-mail van 8 december 1999 aan Kuiken en Bus schat De Haan, managing director van Facilities (de inkoopafdeling van Landis) dat onder meer als gevolg van administratieve problemen een bedrag van ƒ 500.000 tot ƒ 1 miljoen zal moeten worden afgeboekt wegens manco leveringen, retouren, verkeerde prijzen etc. Het Memo Controlebevindingen 1999 van Ernst & Young vermeldt incidentele lasten die voor een bedrag van ƒ 13 miljoen “samenhangen met het opschonen van te vorderen rebates en schulden aan leveranciers”. Uit het Memo Controlebevindingen 2000 van Ernst & Young blijkt dat in dat jaar nog eens ƒ 8,2 miljoen aan claims uit voorgaande jaren moest worden afgeboekt. Met de onderzoekers concludeert de Ondernemingskamer dat al deze afboekingen impliceren dat achteraf bleek dat de daadwerkelijke marges van de distributieactiviteiten aanzienlijk lager waren dan Landis aanvankelijk dacht. - De overname van Detron in juni 2000 verzwaarde de belasting van de administratie van Landis in het bijzonder omdat, zoals al bleek uit het due diligence rapport van Ernst & Young, de organisatie van Detron op vele punten diende te worden verbeterd, onder meer ten aanzien van de debiteurenbewaking, managementinformatie en accounting, en omdat Strategix, het door Landis gehanteerde automatiseringssysteem toegesneden op distributieactiviteiten, ongeschikt was voor de detacheringactiviteiten van Detron. - Het door Ernst & Young op 20 december 2000 uitgebrachte rapport “SRM Interimcontrole 2000” houdt in dat uit steekproefsgewijs onderzoek gebleken was dat Landis niet volledig voldeed aan de voorwaarden van de door haar afgesloten kredietverzekering met als gevolg dat de vorderingen op debiteuren niet meer voor 90% waren gedekt. - De notulen van de gecombineerde vergadering van de raad van bestuur en de raad van commissarissen van 9 juli 2001 houden onder meer in dat Verhoeven, toen juist toegetreden tot de raad van bestuur, verwacht “de voorraadbeheersing en processen alsmede het management betreffende facturering en claims” over een half jaar onder controle te hebben. - De – op enigszins wanhopige toon gevoerde – mailwisseling op 18 en 19 juli 2001 tussen Huetink (vendor manager), Van Burgel (product marketing director), Van Berghem (process controller) en Bonnema (controller), en de e-mailwisseling op 31 juli en 1 augustus 2001 tussen Koster (vendor manager), Van Burgel en Verhoeven houdt in dat de administratie van vorderingen op leveranciers wegens rebates zo onbetrouwbaar is dat de vendor managers daarmee niet uit de voeten kunnen. De e-mails van Van Burgel aan Van Berghem van 1 augustus 2001 houden, zakelijk weergegeven, in dat het grote aantal fouten in de administratie leidde tot aanzienlijke problemen met belangrijke leveranciers als Cisco, SUN en 3Com, tot vragen en klachten van Extreme, Lucent en Avaya en het mislopen van rebates. In het licht van deze e-mails acht de Ondernemingskamer het standpunt van Bus geuit tegenover de onderzoekers, dat de problemen niet te wijten waren aan gebreken in de administratie van Landis maar aan gebreken in de administratie van de leveranciers, ongeloofwaardig. - Een in opdracht van Landis (Bus en Bonnema) op 20 december 2001 door eCredible uitgebracht adviesrapport in het kader van de door Landis beoogde centralisatie van het credit management houdt onder meer in: “Er zijn onvoldoende data beschikbaar, het verschaffen van informatie kost relatief veel tijd of blijft, in het geval van Landis Public Networks, geheel achterwege. De geanalyseerde data zijn niet eenduidig en kunnen ter discussie worden gesteld. De huidige rapportagestructuur is onvoldoende en biedt geen goede stuurmogelijkheid voor het management. De gronden van de beslissing 4.1 VEB stelt dat uit het verslag blijkt van wanbeleid omdat a. de strategie en het financieringsbeleid van Landis hebben gefaald; b. een onverantwoord acquisitiebeleid is gevoerd waarbij de prijs van de over te nemen ondernemingen veel te hoog was; c. niet is voldaan aan wettelijke verplichtingen voor verslaggeving en het voeren van de administratie en sprake was van onjuiste, onvolledige en misleidende (jaar)verslaggeving; d. de aansturing van het operationele beleid ver onder de maat was; e. het bestuur en raad van commissarissen tekortgeschoten zijn in de uitoefening van hun wettelijke en statutaire taken. 4.2 Vrisekoop heeft aangevoerd dat aan het onderzoek en de totstandkoming van het verslag zodanige gebreken kleven dat het verslag niet kan worden gebruikt voor de vaststelling van wanbeleid. Daarnaast heeft Vrisekoop bevindingen van de onderzoekers en het standpunt van VEB op inhoudelijke gronden bestreden. 4.3 Verhoeven heeft benadrukt dat hij pas vanaf 1 april 2001 bij Landis betrokken was en eerst op 1 juli 2001 is benoemd tot lid van de raad van bestuur. Gelet daarop en in aanmerking genomen dat Verhoeven feitelijk slechts uitvoerder was van een onderdeel van het door enkele leden van de raad van bestuur gevoerde beleid, kan hem geen verwijt gemaakt worden van de gebeurtenissen die VEB aan haar verzoek ten grondslag heeft gelegd, aldus Verhoeven. 4.4 De curatoren ondersteunen het verzoek van VEB en stellen voorts dat Verhoeven als enige van de toenmalige bestuurders en commissarissen kan aanvoeren dat de tekortkomingen niet aan hem zijn te wijten en dat hij niet nalatig is geweest. 4.5 De Ondernemingskamer zal de beoordeling van het door Landis gevoerde beleid beperken tot de onderwerpen genoemd in het verzoekschrift van VEB voor zover het verslag bevindingen te dien aanzien bevat. De Ondernemingskamer zal daarbij, zoals ook Vrisekoop heeft gedaan gezien de inhoud van haar verweerschrift, het verzoekschrift van VEB lezen in samenhang met het verslag. Omdat de curatoren niet behoren tot de kring van personen die bevoegd is tot het doen van een verzoek als bedoeld in artikel 2:355 BW, zal de Ondernemingskamer hetgeen de curatoren in hun verweerschrift hebben aangevoerd in aanvulling op de door VEB aangevoerde gronden voor vaststelling van wanbeleid en aanwijzing van degenen die daarvoor verantwoordelijk zijn, niet als zelfstandige grondslag in haar beoordeling betrekken. Met inachtneming van deze beperking zal de Ondernemingskamer, zoals VEB heeft verzocht in verband met de tussen VEB en de curatoren met het oog op de proceseconomie afgesproken taakverdeling, hetgeen de curatoren bij gelegenheid van de mondelinge behandeling naar voren hebben gebracht beschouwen als mede door VEB naar voren gebracht. De curatoren hebben overigens zelf geen verzoek tot vaststelling van wanbeleid gedaan (hetgeen Vrisekoop niet steeds lijkt te onderkennen). Geen rechtsregel verzet zich ertegen dat de curatoren als hun standpunt kenbaar hebben gemaakt dat zij menen dat het desbetreffende verzoek van VEB toegewezen dient te worden. De bezwaren van Vrisekoop tegen de wijze waarop het onderzoek heeft plaatsgevonden en daarvan verslag is gedaan 4.6 VEB en de curatoren hebben de hierna te bespreken bezwaren van Vrisekoop tegen de wijze waarop het verslag tot stand is gekomen, bestreden. Op hetgeen VEB en de curatoren dienaangaande naar voren hebben gebracht, zal de Ondernemingskamer hieronder voor zover nodig ingaan. 4.7 De Ondernemingskamer stelt vast dat na haar hierboven onder 1.3 genoemde beschikking van 30 oktober 2003 het onderzoek ernstig is vertraagd als gevolg van het aanvankelijk ontbreken van toereikende financiering. Nadat de Hoge Raad in zijn hierboven onder 1.2 genoemde beschikking van 9 december 2005, met vernietiging van de beschikking van de Ondernemingskamer van 22 maart 2005, had geoordeeld dat VEB niet-ontvankelijk is in haar verzoek te bepalen dat de curatoren zekerheid dienen te stellen voor de betaling van de kosten van het bevolen onderzoek, heeft VEB in oktober 2006 een beperkt voorschot ter beschikking gesteld aan de toen nog enig onderzoeker mr. Van den Blink. Nadat dit voorschot was besteed aan een beperkt onderzoek naar enige "saillante onderwerpen" aangedragen door de bestuurders en commissarissen in reactie op het hierna te noemen Commissieverslag, heeft het onderzoek stil gelegen totdat in februari 2008 de curatoren alsnog bereid bleken de kosten van het onderzoek uit de boedel van Landis c.s. te voldoen. Die bereidheid van de curatoren houdt verband met afspraken tussen de curatoren en VEB die onder meer inhouden dat de curatoren alle informatie en stukken waarover zij beschikken ter beschikking stellen aan VEB en de onderzoekers, en dat de boedel 25% zal ontvangen van een aan VEB eventueel toe te wijzen schadevergoeding (naar de Ondernemingskamer begrijpt: ten laste van de voormalige bestuurders en/of commissarissen van Landis). De Ondernemingskamer heeft vervolgens bij beschikking van 14 februari 2008 prof. dr. L. Traas als tweede onderzoeker benoemd, waarna het onderzoek is hervat. Inmiddels had een door de curatoren in 2003 ingestelde commissie, bestaande uit mr. A.L. Leuftink en dr. ir. L.J.M. Nelissen en belast met een onderzoek naar achtergronden en oorzaken van de faillissementen van Landis c.s. (hierna te noemen de Onderzoekscommissie), op 18 april 2007 verslag uitgebracht (hierna te noemen het Commissieverslag) en had B.J. Scholten RA (hierna: Scholten), verbonden aan BDO CampsObers Accountants & Belastingadviseurs B.V., in opdracht van de curatoren op 21 maart 2007 gerapporteerd (hierna te noemen het BDO-rapport), in het bijzonder over de vraag of Landis voldeed aan haar boekhoudplicht van artikel 2:10 BW. Het BDO-rapport is een bijlage bij het Commissieverslag. 4.8 Vrisekoop stelt zich op het standpunt dat het verslag niet mag worden gebruikt om tot vaststelling van wanbeleid te komen omdat de onderzoekers, de curatoren en VEB geen openheid van zaken hebben gegeven over het tussen hen gevoerde overleg dat heeft geleid tot de afspraken over de betaling van de onderzoekskosten ten laste van de boedel. De Ondernemingskamer verwerpt dit standpunt. Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling hebben de curatoren uiteengezet dat mr. Van den Blink (toen nog de enige onderzoeker) niet betrokken is geweest bij de totstandkoming van de afspraken tussen VEB en de curatoren (anders dan dat mr. Van den Blink desgevraagd een indicatie heeft gegeven van de kosten van een volledig onderzoek) en dat de curatoren bij het maken van die afspraken geen enkel inzicht hadden in de bevindingen van mr. Van den Blink ten aanzien van de "saillante onderwerpen". De Ondernemingskamer heeft geen aanleiding om aan de juistheid van deze toelichting te twijfelen - Vrisekoop heeft slechts, zoals zij zelf onderkent, speculaties geuit over de motieven van de curatoren en de onderzoeker(s) die ten grondslag zouden liggen aan de gemaakte afspraken - en ziet in deze gang van zaken geen reden om het verslag terzijde te leggen. Anders dan Vrisekoop meent, is de omstandigheid dat de kosten van het onderzoek (vooralsnog) ten laste van de boedel zijn gekomen, geen grond voor de veronderstelling dat de onderzoekers bij hun onderzoek de belangen van de boedel zouden hebben willen dienen. Uit deze toelichting is niet op te maken welk bedrag aan aanloopkosten is geactiveerd en op grond waarvan Landis meende dat de toekomstige opbrengsten uit deze activiteiten voldoende ruimte zou laten voor de verplichte afschrijving van deze geactiveerde kosten. 4.83 Het oordeel van de onderzoekers dat Landis voor een bedrag van € 5,75 miljoen aan verliezen op de activiteiten van het in 1999 overgenomen Dennis Bergström ten onrechte onder de noemer nagekomen goodwill ten laste heeft gebracht van het eigen vermogen en aldus buiten de vaststelling van het operationeel resultaat heeft gelaten, berust niet op toereikende gronden in het licht van het verweer van Vrisekoop dat de nagekomen goodwill gerechtvaardigd wordt door de voortzetting in 2000 (het eerste volledige boekjaar na de overname) van de reorganisatie van de Scandinavische activiteiten. Dit verweer vindt steun in de mededeling in het jaarverslag 2000 dat “[o]nvoldoende renderende omzetbestanddelen” binnen de distributieactiviteiten van Dennis Bergström in 2000 verder zijn afgestoten. Het verslag biedt onvoldoende aanknopingspunten om te kunnen vaststellen dat de door Landis gemaakte splitsing tussen kosten ten behoeve van de omzet enerzijds en reorganisatiekosten (nagekomen goodwill) anderzijds onjuist was. 4.84 Hetgeen hierboven is overwogen over de nagekomen goodwill met betrekking tot Dennis Bergström geldt mutatis mutandis ook voor het in 2000 ten laste van het eigen vermogen gebrachte bedrag van € 2,4 miljoen aan nagekomen goodwill in het kader van de overname van 4U Group. 4.85 Bij de beoordeling van het verwijt van de onderzoekers dat Landis de boekwinst van € 4,9 miljoen op de verkoop van de aandelen DIT (de in het kader van de overname van Detron door middel van een management buy out verzelfstandigde dochtervennootschap van Detron) ten onrechte als buitengewone bate in het resultaat van Landis heeft verwerkt in plaats van deze te verwerken in de door Landis betaalde goodwill, is het volgende van belang. Het tussen Landis en Detron overeengekomen fusieprotocol van 16 april 2000 houdt in dat de voorgenomen verkoop van DIT uitsluitend zal worden afgerond na toestemming van de raad van bestuur van Landis. Op 26 april 2000 is tussen Detron en het management van DIT een letter of intent ondertekend, onder meer inhoudende dat DIT met ingang van 19 mei 2000 voor rekening en risico van de koper komt. Daarbij is door Detron geen voorbehoud gemaakt met betrekking tot enige door Landis te verlenen goedkeuring. Op 23 mei 2000 heeft de raad van commissarissen van Detron de verkoop van DIT overeenkomstig de letter of intent goedgekeurd (de letter of intent bevatte ten aanzien daarvan wel een voorbehoud). Landis heeft op 1 juli 2000 Detron overgenomen en de aandelen in DIT zijn op 11 juli 2000 overgedragen aan de koper. Ook indien, zoals op grond van deze feiten voor de hand ligt, moet worden aangenomen dat Landis op de datum van de ondertekening van de letter of intent reeds haar op grond van het fusieprotocol benodigde toestemming voor de verkoop van DIT had gegeven, brengt deze gang van zaken niet dwingend mee dat de boekwinst op de verkoop van DIT in de goodwill verdisconteerd had moeten worden en niet in de jaarrekening had mogen worden verwerkt als bate. 4.86 De Ondernemingskamer oordeelt dat de in de jaarrekening opgenomen debiteurenvoorziening van € 3,4 miljoen (zijnde 1,7% van het uitstaande bedrag) in de door de onderzoekers genoemde en door Vrisekoop niet bestreden hiervoor onder 3.4 weergegeven omstandigheden te laag is. Mede gelet op de door Ernst & Young op vragen van de curatoren bij brief van 30 juni 2005 (met bijlage) gegeven toelichting (bijlage 19 bij hoofdstuk IV van het verslag), kan echter niet worden geoordeeld dat, zoals de onderzoekers schrijven, die debiteurenvoorziening het dubbele had moeten bedragen. 4.87 Met betrekking tot de door de onderzoekers voor het overige geconstateerde hoofdkantooraanpassingen overweegt Ondernemingskamer als volgt. De Ondernemingskamer deelt de opvatting van de onderzoekers dat het document dat als bijlage 20 bij hoofdstuk IV van het verslag is overgelegd, de indruk wekt dat zodanige aanpassingen op de lokale cijfers van Detron en Landis zijn aangebracht dat het door Landis wenselijk geachte nettoresultaat over 2000 van € 25 miljoen (ƒ 55 miljoen) werd bereikt. Omdat onduidelijk is gebleven wie de opsteller is van het desbetreffende stuk en omdat de onderzoekers de bestuurders en commissarissen van Landis, in het bijzonder Bus als toenmalige CFO, niet hebben geconfronteerd met dit stuk en daarover aan hen geen vragen hebben gesteld, is er onvoldoende grond om de door het document gewekte indruk als vaststaand aan te nemen. Daaraan doet niet af dat, zoals de onderzoekers schrijven, Ernst & Young op vragen van de curatoren geen rechtvaardiging voor de hier bedoelde aanpassingen heeft gegeven. 4.88 De in de jaarrekening 2000 verstrekte informatie over de convertible acht de Ondernemingskamer in die zin onjuist dat weliswaar in de toelichting op de geconsolideerde balans is vermeld dat het maximaal aantal uit te geven aandelen is beperkt tot circa 7 miljoen, maar dat de potentiële verwateringseffecten niettemin in de jaarrekening vermeld hadden dienen te worden. 4.89 Anders dan de onderzoekers menen heeft Landis niet in strijd gehandeld met de indertijd geldende Richtlijnen voor de Jaarverslaggeving door in het kasstroomoverzicht niet afzonderlijk te vermelden dat € 290 miljoen is uitgegeven aan het verwerven van groepsmaatschappijen en € 270 miljoen is ontvangen door de uitgifte van aandelen. Uit RJ 360.206 editie 1999 vloeit voort dat de verwerving van deelnemingen door middel van de uitgifte van aandelen, zoals het geval was met de door Landis gepleegde acquisities, niet in het kasstroomoverzicht verwerkt behoeft te worden. De externe berichtgeving in 2001 4.90 Met betrekking tot de in het halfjaarbericht 2001 door Landis gerapporteerde omzet en winst over het eerste halfjaar 2001 overweegt de Ondernemingskamer als volgt. De onderzoekers constateren terecht dat Landis in het halfjaarbericht 2001 ten onrechte de boekwinst van € 7,6 miljoen op de verkoop van de (met de overname van Detron verkregen) bedrijfsonderdelen TAB, Protel en Sekuritel aan CSS als omzet en daarmee als deel van het bedrijfsresultaat/operating result heeft verantwoord. Daaraan doet niet af dat Landis in het halfjaarbericht (pagina 6) heeft vermeld dat de boekwinst uit deze verkoop is verantwoord als overige bedrijfsopbrengst en elders (pagina 10) in het halfjaarbericht in een voetnoot heeft toegelicht dat het bedrag aan netto-omzet inclusief overige bedrijfsopbrengsten is. Daarbij speelt een rol de omstandigheid dat uit het halfjaarbericht niet blijkt wat de omvang van de boekwinst was. 4.91 De overige door de onderzoekers geuite bezwaren tegen het halfjaarbericht 2001 beoordeelt de Ondernemingskamer als volgt. Het activeren van (ongerealiseerde) koersverliezen ten bedrage van € 4,4 miljoen door middel van een “schommelfonds” is op grond van de Richtlijnen voor de Jaarverslaggeving niet toelaatbaar in de jaarrekening en is volgens RJ 550.102 (editie 2000) evenmin toelaatbaar voor tussentijdse berichtgeving. Voor zover Landis de vrijval van niet opgenomen vakantiedagen met betrekking tot Citee in het bedrijfsresultaat heeft verwerkt, is dit ten onrechte, maar van onvoldoende betekenis omdat daarmee een bedrag van slechts € 0,25 miljoen was gemoeid. Het feit dat het bestuur van Landis een door het management van het bedrijfsonderdeel Transmission & Switching voorgestelde voorziening voor te verwachten projectverliezen van € 1,1 miljoen niet heeft overgenomen, berust op een waardering door het bestuur, welke waardering bij gebrek aan nadere gegevens niet als onverantwoord kan worden aangemerkt. Een nadere analyse van het uitstaand saldo van Landis Business Partners maakt duidelijk dat de portefeuille opgeschoond dient te worden. Er is een hoog saldo aan oude creditnota's dan wel ongealloceerde betalingen. (…) De DSO [Days Sales Outstanding, Ondernemingskamer] (61 dagen) is hoog in vergelijking met bedrijven die opereren in dezelfde markt. Er bestaat momenteel geen consistente en zorgvuldige DSO berekening. (…) Er is sprake van een grote diversiteit aan processen, procedures, software en externe leveranciers op het gebied van credit management. Het gevolg van deze diversiteit en het ontbreken van betrouwbare credit management data resulteren in onvoldoende controlemogelijkheden en stuurelementen voor het management”. - Het in opdracht van een aantal leden van het bankensyndicaat vervaardigde rapport van PwC van 17 april 2002 (het PwC-rapport), opgesteld met het oog op het bepalen door die banken van hun positie jegens Landis, houdt onder meer in: “Weak information causes material limitations to the scope of our work and affects its reliability. (…) the forecast has been sensibly prepared in the context of the very weak management information. (…) During the course of our work we indentified material limitations in the information made available to us, especially in relation to the Current financial position of the Group, (…) The recent results of the Group, (…) Cash flow forecasting, (…) Group composition and structures (…). As noted previously, the Group has material inadequacies in its management information and management information systems which are not fully resolved at the date of this report with risks of misstatement and incompleteness arising.” Meer in het bijzonder constateerde PwC dat het niet mogelijk was de ouderdom van de per ultimo 2001 openstaande vorderingen vast te stellen, dat grote onzekerheid bestaat over de omvang van de schulden aan leveranciers (accounts payable) en dat geen volledig overzicht van de verplichtingen op de voet van artikel 2:403 BW voorhanden is. 4.106 De opmerking van Vrisekoop dat het PwC-rapport een concept (draft) is, is juist, maar daaruit volgt niet dat het rapport “dus niet klopt” zoals zij stelt. Gesteld noch gebleken is dat een definitieve versie van het rapport is uitgebracht, laat staan dat daarin zou zijn teruggekomen van de hierboven aangehaalde bevindingen. Evenmin kan op grond van de door Vrisekoop geciteerde zinsnede uit de niet in het geding gebrachte verklaring van Baeten tegenover de Onderzoekscommissie, inhoudende dat PwC niet zou hebben gesproken met de juiste mensen, worden aangenomen dat de genoemde bevindingen van PwC onjuist zijn. Ook overigens is de juistheid van de hierboven geciteerde bevindingen van PwC niet gemotiveerd betwist. De Ondernemingskamer neemt daarom aan dat de bevindingen in hoofdzaak juist zijn. 4.107 Voorzover Vrisekoop meent dat Scholten in het BDO-rapport tot een wezenlijk andere slotsom is gekomen, kan de Ondernemingskamer haar ook daarin niet volgen. Het BDO-rapport houdt onder meer in: “In ieder geval vanaf 1997 kende Landis aandachtspunten op het terrein van haar AO/IC. In haar “memo controlebevindingen 1997” stelt Ernst & Young Accountants: “(…) Door de enorme werkdruk op de administratie blijkt het steeds lastiger te worden om transacties goed gedocumenteerd te krijgen en/of de beschikbare documentatie goed gedocumenteerd te krijgen en/of de beschikbare documentatie op een efficiënte wijze te archiveren. (…)” Verbetering lijkt in 1998 ten opzichte van 1997 nauwelijks te zijn opgetreden. (…) Weer een jaar later werden door Ernst & Young naar aanleiding van haar controle van de jaarrekening over 1998 de “belangrijke verbeterpunten voor het realiseren van ‘operational excellence’” in haar “memo controlebevindingen 1999” als volgt samengevat: “de implementatie van een goed geautomatiseerd syteem; een kwantitatief, maar vooral ook kwalitatief goede personeelsbezetting; duidelijke instructies over de te volgen planning en control cyclus inclusief de wijze waarop beheersing en verantwoording plaats dient te vinden.” (…) Onduidelijk is of vanaf 2000 een verbetering heeft plaatsgevonden. Over het jaar 2000 is er door Ernst & Young Accountants geen managementletter geschreven. (…) [Er] ontbreekt ook voor het jaar 2001 een managementletter. (…) Wel is er door Ernst &_Young een lijst met verbeterpunten (…) opgenomen: “de administraties van een aantal vennootschappen hebben gedurende 2000 minder aandacht gekregen. (…) [D]e achtergrond en onderbouwing van een aantal posten (blijkt) niet of nog bij een beperkt aantal personen aanwezig en (…) snelle actie (lijkt) nodig.” (…) De automatisering speelde binnen Landis een belangrijke rol. Een logistiek en financieel systeem (het goederen-, inkoop-, verkoop- en factureringstraject) dient een, binnen een grote, internationaal opererende onderneming als Landis, onlosmakelijk onderdeel van het primaire bedrijfsproces te vormen. (…) Wij hebben geen onderzoek verricht naar de kwaliteit van de geautomatiseerde systemen. (…) Door heersende spanningen op de arbeidsmarkt waren deze problemen in de betreffende jaren voor Landis niet eenvoudig op te lossen. Als gevolg van betreffende problemen samenhangend met de forse expansie en de personele bezetting ontstonden (…) onder andere periodiek achterstallige werkvoorraden en problemen in de administratieve verwerking van “Goods Received Not Invoiced”, claims op leveranciers en intercompany-afstemmingen. (…) Op het hoofdkantoor te Utrecht fungeerde binnen Landis een afdeling corporate control, waardoor het op groepsniveau op reguliere wijze en binnen afzienbare en redelijke termijn mogelijk was de rechten en verplichtingen op lokaal en geconsolideerd niveau te onderkennen en te kunnen rapporteren. (…) Inzake het vraagstuk of Landis heeft voldaan aan het gestelde in artikel 2:10 BW, hebben wij vastgesteld dat vanuit de administraties van de diverse Landis-entiteiten te allen tijde de rechten en verplichtingen van Landis konden worden gekend.” Op welke gronden Scholten tot deze laatste conclusies is gekomen, is zonder nadere toelichting (welke achterwege is gebleven) niet begrijpelijk. Ook voor Scholten stond immers vast dat er al in 1997 bij Landis aanzienlijke AO/IC problemen waren. Nu hij vervolgens – ten dele onder verwijzing naar eerdere bevindingen van Ernst & Young – constateert dat er in 1998 en 1999 geen verbetering heeft plaatsgevonden en dat onduidelijk is in hoeverre in 2000 en 2001 wel sprake was van verbetering maar dat in elk geval de administraties van een aantal vennootschappen in 2000 (kennelijk: nog) minder aandacht hebben gekregen, terwijl Scholten naar de kwaliteit van de - ook door hem vitaal geachte - automatiseringsfunctie bij Landis geen onderzoek heeft gedaan, acht de Ondernemingskamer die conclusies niet gerechtvaardigd. 4.108 De Ondernemingskamer concludeert op grond van het vorenstaande dat Landis gedurende de gehele onderzoeksperiode kampte met grote administratieve problemen, in het bijzonder ten aanzien van de debiteuren (waaronder de rebates) en de crediteuren. Weliswaar heeft Verhoeven vanaf zijn aanstelling als lid van de raad van bestuur per 1 juli 2001 maatregelen genomen om de omvang van de post debiteuren en van de voorraden te verminderen (naar eigen zeggen had Verhoeven bij zijn vertrek in april 2002 de afwikkeling van claims op leveranciers op orde en had hij de voorraad teruggebracht tot een bij Landis passend volume), maar daarmee waren de administratieve problemen niet opgelost. Toen in april 2002 een reddingsplan moest worden opgesteld voorafgaand aan de surseance van betaling, waren voldoende betrouwbare gegevens niet voorhanden. Dat was uiteindelijk mede oorzaak van de surséance en vervolgens het faillissement. Dit en het feit dat de post debiteuren (de som van de vorderingen op afnemers plus de vorderingen op leveranciers uit hoofde van rebates voor zover ingediend) steeds meer dan 50% van het balanstotaal uitmaakte, draagt bij aan de ernst van de nalatigheid van Landis op dit punt. De omstandigheid dat de boedel, in verband met de aanhangige aansprakelijkheidsprocedure tegen de bestuurders en commissarissen, belang heeft bij de uitkomst van het onderzoek, maakt dat niet anders. 4.9 Vrisekoop voert voorts aan dat door de aanzienlijke vertraging van de procedure, in het bijzonder door het tijdsverloop tussen de beschikking van 30 oktober 2003 en de in februari 2008 tussen VEB en de curatoren gemaakte afspraken over de bekostiging van het onderzoek, inmiddels “iedere redelijke termijn is overschreden.” Daarbij komt dat de vertraging is te wijten aan de opstelling van de curatoren die aanvankelijk hebben geweigerd de kosten van het door de Ondernemingskamer bevolen onderzoek te dragen en pas na voltooiing van het Commissieverslag en het BDO-rapport van dit standpunt zijn teruggekomen, terwijl de bewijspositie van de bestuurders en commissarissen door het tijdsverloop aanzienlijk is verslechterd, aldus Vrisekoop. Voorzover Vrisekoop meent dat het verzoek van VEB reeds hierop moet stranden, verwerpt de Ondernemingskamer dat verweer. Het spoedeisende karakter van de enquêteprocedure, dat tot uitdrukking is gebracht in de eerste volzin van artikel 2:349a lid 1 BW en in het wettelijke uitgangspunt dat het onderzoek onverwijld voortgang dient te vinden, is vooral gelegen in de omstandigheid dat, waar gegronde redenen bestaan te twijfelen aan de juistheid van het beleid en de gang van zaken van de desbetreffende vennootschap, een onderzoek daarnaar (zo nodig gepaard gaande met onmiddellijke voorzieningen) in het belang van de vennootschap met voortvarendheid dient te geschieden. In een geval als het onderhavige waarin het enquêteverzoek gedaan nadat Landis c.s. in staat van faillissement waren verklaard en het onderzoek derhalve vooral beoogt openheid van zaken met het doel na te gaan of sprake is geweest van wanbeleid en wie daarvoor verantwoordelijk is geweest, is de spoedeisendheid minder pregnant.. In het kader van de beantwoording van de vraag of sprake is geweest van wanbeleid en wie daarvoor verantwoordelijk zijn zal de Ondernemingskamer beoordelen in hoeverre Vrisekoop als gevolg van de vertraging in haar verweer is bemoeilijkt en wat de consequenties daarvan dienen te zijn. Op voorhand zij opgemerkt dat de bestuurders en commissarissen reeds vanaf de beschikking van 30 oktober 2003 (en in feite reeds vanaf het verzoekschrift van 1 juli 2003) rekening hadden te houden met het onderzoek en dat van hen verlangd kon worden om met het oog daarop de beschikking te behouden over gegevens die in het kader van dat onderzoek (en hun verweer in de onderhavige procedure) van belang zouden kunnen zijn. 4.10 Aan de in algemene termen vervatte opvatting van Vrisekoop dat de onderzoekers ongeschikt waren voor het onderzoek omdat zij onvoldoende kennis zouden hebben van de ICT- en telecomsector en van de bijzondere bedrijfseconomische principes die opgeld deden tijdens de internethype in periode 1997-2001, gaat de Ondernemingskamer voorbij. Dit bezwaar is te onbepaald en er is geen enkele aanwijzing van de gegrondheid ervan. Vrisekoop noch een van de andere bestuurders en commissarissen heeft hangende het onderzoek aan de Ondernemingskamer enig bezwaar tegen de onderzoekers kenbaar gemaakt. Voor zover Vrisekoop de bevindingen van de onderzoekers inhoudelijk bestrijdt, zal de Ondernemingskamer daaraan bij de bespreking van de desbetreffende onderdelen van het verslag aandacht besteden. 4.11 Vrisekoop stelt dat de onderzoekers ten onrechte de door de curatoren verschafte (selectieve) informatie, waaronder het Commissieverslag, het BDO-rapport, de dagvaarding in de door de curatoren tegen de bestuurders en commissarissen aangespannen aansprakelijkheidsprocedure en andere stukken die niet behoren tot ‘de boeken, bescheiden en andere gegevensdragers van de vennootschap’ (artikel 2:351 lid 1 BW), tot uitgangspunt hebben genomen, zonder zelf en onafhankelijk onderzoek te doen naar de juistheid en volledigheid daarvan. De onderzoekers zouden het aan de bestuurders en commissarissen hebben overgelaten om de juistheid van die gegevens te bestrijden, terwijl de bestuurders en commissarissen geen (effectieve) toegang hadden tot de daartoe benodigde informatie. Met betrekking tot het laatste brengt Vrisekoop in het bijzonder naar voren: a. dat het papieren archief van Landis c.s., dat deels reeds ten tijde van de faillietverklaring van Landis c.s. was, en deels naderhand door de curatoren is, ondergebracht bij Saan Archiefbeheer B.V. (hierna Saan te noemen), incompleet is; b. dat de curatoren ten behoeve van hun eigen gebruik een schaduwarchief hebben aangelegd met daarin originele stukken; c. dat de curatoren, na het bestaan van dit schaduwarchief aanvankelijk te hebben ontkend, ondanks een toezegging die bij brief van 18 februari 2009 door de onderzoekers aan de curatoren is bevestigd, nooit daadwerkelijke en effectieve toegang tot het schaduwarchief hebben verschaft aan de voormalige bestuurders en commissarissen; d. dat zinvol onderzoek in het papieren archief bij Saan niet mogelijk is doordat er drie verschillende archieflijsten bestaan waarvan de inhoud onvoldoende concreet is en veelal niet correspondeert met de inhoud van archiefdozen en het er alle schijn van heeft dat een gedeelte van het archief is verkocht aan derden bij de verkoop van bedrijfsonderdelen door de curatoren, doordat bij de ontruiming van panden van Landis vele relevante stukken zijn weggegooid en doordat praktische en financiële belemmeringen bestaan; e. dat bestuurders en commissarissen geen zinvol onderzoek hebben kunnen doen in de digitale bestanden omdat zij daartoe geen effectieve en efficiënte toegang hebben gekregen, mede door de weigering van de curatoren om een overzicht te verstrekken en omdat het er alle schijn van heeft dat vele digitale bestanden door toedoen van de curatoren verloren zijn gegaan, onder meer bij de verkoop van bedrijfsonderdelen. Vrisekoop meent dat een en ander in strijd is met de beginselen van fair play, dat geen sprake is geweest van equality of arms en dat feitelijk de bewijslast is omgekeerd. De consequentie daarvan moet zijn dat het verslag niet kan bijdragen aan de vaststelling van wanbeleid, aldus Vrisekoop. 4.12 De Ondernemingskamer overweegt naar aanleiding van de hierboven samengevatte bezwaren als volgt. 4.13 In haar beschikking van 30 oktober 2003 heeft de Ondernemingskamer (in rechtsoverweging 3.20) opgemerkt dat het voorstelbaar is dat de te benoemen onderzoeker op bepaalde vlakken samenwerking zoekt met de door de curatoren aangezochte onderzoekers. Als gevolg van de hierboven onder 4.7 beschreven vertraging, is het door de Ondernemingskamer bevolen onderzoek pas in volle omvang van de grond gekomen nadat de Onderzoekscommissie verslag had uitgebracht. De onderzoekers vermelden in hun verslag dat zij kennis hebben genomen van het Commissieverslag, het BDO-rapport, de faillissementsverslagen, de dagvaardingen in de tussen de curatoren en de bestuurders en commissarissen over en weer aangespannen procedures en de tot aan de datum van het verslag gewisselde stukken in de tuchtprocedures tussen de curatoren en de externe accountant van Landis c.s. en tussen de bestuurders en commissarissen en Scholten. De omstandigheid dat het als gevolg van de genoemde vertraging niet gekomen is van samenwerking zoals bedoeld in de beschikking van 30 oktober 2003 tussen de door de Ondernemingskamer benoemde onderzoeker(s) en de Onderzoekscommissie, doet er niet aan af dat het de onderzoekers vrij stond om kennis te nemen van het Commissieverslag, het BDO-rapport en de overige genoemde stukken. 4.14 Bij brieven van 16 en 23 juli 2007 heeft mr. 4.109 De Ondernemingskamer acht het voldoende aannemelijk dat de gebreken in de administratie in hoge mate samenhingen met de door de onderzoekers geconstateerde automatiseringsproblemen. Landis heeft geprobeerd het in 1999 gekozen softwarepakket Strategix in drie maanden te implementeren, terwijl de leverancier een implementatieperiode van een jaar had geadviseerd. In de gecombineerde vergadering van de raad van bestuur en de raad van commissarissen van 6 oktober 1999 zijn de problemen met de implementatie besproken. Dat de problemen ook nadien voortduurden, blijkt uit de in het verslag aangehaalde e-mails van Landis managers in Frankrijk, België en het Verenigd Koninkrijk van respectievelijk 17 januari 2000, 22 februari 2000 en 1 maart 2000, alsmede uit de brief van Bus van 8 augustus 2000 aan de leverancier van Strategix, onder meer inhoudende dat de problemen met Strategix schadelijk zijn voor de dagelijkse gang van zaken en in de weg staan aan betrouwbare rapportages ten behoeve van het management. Voorts houdt die brief in: “Last but not least, we have real problems in recording our business, like missing reconciliations in various ledgers, wrong evaluations, and balance sheet items that cannot be explained, all of them leading to an unreliable financial report and therefore preventing us from carrying out our reporting-obligations to the stock exchange.” Eind 2001 heeft Landis Strategix (getracht te) vervangen door Oracle, maar uit het verslag blijkt dat ook de implementatie daarvan aanzienlijke problemen met zich bracht. De mededeling van Kuiken in de gecombineerde vergadering van de raad van bestuur en de raad van commissarissen van 28 februari 2002 dat “ondanks enkele opstartproblemen Oracle tot dusver succesvol is geïmplementeerd” acht de Ondernemingskamer met de onderzoekers onjuist nu nog in het Netwerk Services Management Report van 15 maart 2002 is vermeld dat “[h]et grootste probleem (…) op dit moment (is) het ontbreken [van] vertrouwen in de implementatie. (…) Het vertrouwen in de technische infrastructuur ontbreekt ook. Het aansluiten van de Oracle functionaliteiten op de processing in het bedrijf zal het volgende probleem zijn”. 4.110 In het licht van het bovenstaande komt onvoldoende gewicht toe aan de niet nader gespecificeerde uitlating van Clemens tegenover de onderzoekers dat de automatisering van Landis “altijd voldoende functioneerde”. 4.111 De Ondernemingskamer oordeelt dat Landis ernstig is tekort geschoten in het voeren van een adequate administratie en de desbetreffende tekortkomingen gedurende lange tijd heeft laten voortbestaan. Landis gaf voorrang aan externe expansie boven interne beheersing. Mede gelet op de repercussies daarvan op de bedrijfsvoering van Landis handelde zij daarmee in strijd met elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer moet haar beleid op dit punt worden aangemerkt als wanbeleid. De aansturing van het operationele beleid 4.112 VEB heeft gesteld dat de bedrijfseconomische aansturing van het operationele beleid, beschreven in hoofdstuk VI van het verslag, voor een beursvennootschap als Landis volstrekt onder de maat was. 4.113 Voor zover de in dit hoofdstuk van het verslag opgenomen bevindingen van de onderzoekers niet reeds hierboven zijn besproken, oordeelt de Ondernemingskamer als volgt. Het verslag houdt sterke aanwijzingen in dat, in ieder geval tot de toetreding van Verhoeven tot de raad van bestuur op 1 juli 2001, een deugdelijk budgetteringssysteem ontbrak en de kwaliteit van de managementinformatie ernstig tekort schoot. De hierboven onder 4.105 besproken administratieve problemen hebben bovendien, zoals al werd overwogen, hun weerslag gehad op de aansturing van het operationele beleid. Saillant is ook dat PwC in haar rapport van 17 april 2002 constateerde: “The Group has no prior experience of cashflow forecasting on a “bottom up” (local) basis”. Uit het verslag en uit de in het geding gebrachte gespreksverslagen en correspondentie kan echter niet worden opgemaakt dat de onderzoekers over de (on)deugdelijkheid van het budgetteringssysteem en de kwaliteit van de managementinformatie vragen hebben gesteld aan de bestuurders en commissarissen. Daarom en omdat in het verslag de genoemde constateringen niet nader zijn gespecificeerd (en de gespreksverslagen waaruit de onderzoekers in dit verband citeren niet in het geding zijn gebracht), kan de Ondernemingskamer de gang van zaken op dit punt binnen Landis onvoldoende nauwkeurig vaststellen om te kunnen beoordelen of die gang van zaken als onjuist beleid gekwalificeerd zou moeten worden. Ditzelfde geldt voor de door de onderzoekers gerapporteerde problemen ten aanzien van de organisatiestructuur van Landis. Het functioneren van de raad van commissarissen 4.114 Naar blijkt uit het petitum van het verzoekschrift van VEB alsmede uit de toelichting daarop verzoekt zij vast te stellen primair dat – naast het bestuur – de raad van commissarissen en subsidiair dat Vrisekoop en/of De la Haye verantwoordelijk is/zijn voor het wanbeleid. Zoals hierna zal blijken is het primaire verzoek toewijsbaar. Omdat curatoren echter hun verzoek op de voet van artikel 2:354 BW ook tegen de beide commissarissen richten, zal hun individuele verantwoordelijkheid eveneens aan de orde komen. 4.115 Feitelijk fungeerden De la Haye (als president-commissaris) en Vrisekoop al vanaf 9 april 1998 als commissaris van Landis. Formeel zijn zij op 2 april 1999 door de algemene vergadering van aandeelhouders benoemd. Zij zijn beiden op 1 juli 2002 afgetreden. De la Haye was een bevriende relatie van Kuiken. Vrisekoop was advocaat en lid van de Eerste Kamer. 4.116 VEB heeft zich op het standpunt gesteld dat uit het verslag blijkt dat de raad van commissarissen als zodanig en de beide leden daarvan ieder voor zich volstrekt onder de maat hebben gefunctioneerd en niet hebben voldaan aan zijn/hun wettelijke en statutaire taken. VEB heeft in het bijzonder aandacht gevraagd voor (a) het, ondanks andersluidende aankondiging in het jaarverslag 1999, niet toepassen van de aanbevelingen van de Commissie Peters, (b) het ontbreken van expertise op het gebied van concernfinanciering, (c) het ernstig tekortschieten in het toezicht op het acquisitiebeleid, (d) het verwaarlozen van de formele aspecten van een verantwoorde besluitvorming, (e) het verwijtbaar tekortschieten in de wettelijke en statutaire taken bij het verlenen van goedkeuring voor de overname van 4U Group en (f) het niet ingrijpen naar aanleiding van de verwerking van de goodwill met betrekking tot Dennis Bergström in de jaarrekening 1999. 4.117 De Ondernemingskamer oordeelt als volgt. De ICT-branche waarin Landis opereerde was in de jaren vanaf 1998 aan snelle ontwikkelingen onderhevig en Landis had gekozen voor een offensieve strategie gericht op snelle groei door overnames en verschuiving van het zwaartepunt van haar activiteiten van louter distributie van ICT producten naar dienstverlening op het gebied van ICT en telecom. Deze omstandigheden stellen hoge eisen aan het functioneren van de raad van commissarissen zowel voor wat betreft diens deskundigheid als voor wat betreft de zorgvuldigheid van de besluitvorming en het toezicht op het bestuur. Uit de hierboven onder 3.7 samengevatte bevindingen van de onderzoekers blijkt dat de raad van commissarissen daarin ernstig tekort geschoten is, zoals hieronder nader zal worden besproken. 4.118 Vrisekoop verwijt de onderzoekers dat zij haar niet hebben geconfronteerd met hun bevindingen op het terrein van de formele besluitvorming, in welk geval zij de onjuistheid van die bevindingen had kunnen aantonen aan de hand van stukken uit haar eigen archief. Dit verwijt is onbegrijpelijk gezien de uitvoerige vragenlijst die de onderzoekers op 27 januari 2009 aan Vrisekoop hebben voorgelegd en haar antwoord op de daarin opgenomen vraag of zij een eigen archief bijhield. “Nee, ik had geen eigen archief (…). Van den Blink (toen nog de enige onderzoeker) aan de advocaat van de bestuurders en commissarissen laten weten dat hij zal uitgaan van de juistheid van de in het Commissieverslag en het BDO-rapport genoemde feiten voor zover de bestuurders en commissarissen het eens zijn met deze feiten en dat, voor zover de bestuurders en commissarissen deze rapporten redelijk gemotiveerd bestrijden, hij zelfstandig onderzoek zal doen, dan wel die feiten buiten beschouwing zal laten, en voorts dat hij de feiten zelfstandig zal beoordelen en kwalificeren. Vervolgens is tussen mr. Van den Blink en de advocaat van de bestuurders en commissarissen afgesproken dat laatstgenoemden aan de hand van “saillante onderwerpen” hun bezwaren tegen het Commissieverslag en het BDO-rapport zouden illustreren, welk onderwerpen dan door mr. Van den Blink nader onderzocht zouden worden. Deze aanvankelijke onderzoeksopzet vloeide voort uit het aanvankelijk zeer beperkte onderzoeksbudget. Nadat, als gevolg van de tussen VEB en de curatoren gemaakte afspraken, een toereikend budget beschikbaar was gesteld (en prof. dr. Traas naast mr. Van den Blink tot onderzoeker was benoemd) is deze beperkte onderzoeksopzet, anders dan Vrisekoop stelt, niet gehandhaafd, zoals mr. Van den Blink bij brief van 31 oktober 2008 aan de advocaat van de bestuurders en commissarissen heeft medegedeeld en ook reeds volgt uit de brief van mr. Van den Blink aan de Ondernemingskamer van 6 februari 2008 (waarin hij verzoekt om benoeming van een tweede onderzoeker). Van een beperkt onderzoek op basis van een beperkt aantal uitgangspunten is dus geen sprake geweest. 4.15 In de zojuist genoemde brief van 31 oktober 2008 heeft mr. Van den Blink voorts het volgende geschreven aan de advocaat van de bestuurders en commissarissen: “Het is voor de enquêteurs ondoenlijk om te inventariseren wat zich in het beschikbare Landis-archief bevindt en daarmee het buitengewoon arbeidsintensieve en tijdrovende werk van de Onderzoekscommissie over te doen. Uw suggestie dat de Onderzoekscommissie in het archief geen financiële projecties als door de heer Traas bedoeld, heeft gevonden omdat het bewijs dat die projecties zijn gemaakt niet past in de gedachtegang van de "bevooroordeelde" commissie, wijzen de enquêteurs af. Zij gaan uit van de integriteit van de leden van de Onderzoekscommissie (ter vermijding van misverstand: dit is iets anders dan uitgaan van de juistheid van hun rapport).” In het verslag hebben de onderzoekers onder meer de volgende geschreven: “Waar in het onderhavige verslag feiten en omstandigheden worden genoemd, bevindingen worden weergegeven of conclusies worden getrokken die overeenstemmen met passages uit de verslagen van de curatoren ex art. 73A Fw en/of het verslag van de Onderzoekscommissie, zijn die feiten, omstandigheden, bevindingen en conclusies steeds het resultaat van eigen onderzoek door de enquêteurs. De onderzoekscommissie heeft een groot aantal personen geïnterviewd en van die interviews verslagen gemaakt. De curatoren hebben ook die verslagen ter beschikking van de enquêteurs gesteld. Waar in het onderhavige verslag uit die gespreksverslagen wordt geciteerd of anderszins van die gespreksverslagen gebruik is gemaakt, is dat niet gebeurd dan nadat zijdens de curatoren aan de enquêteurs is bevestigd, danwel de enquêteurs zich door rechtstreeks contact met de geïnterviewden hebben vergewist, dat de geïnterviewden de desbetreffende passages als een juiste weergave van het met de onderzoekers besprokene beschouwen. Voorzover dat niet is gebeurd, hebben de enquêteurs de gespreksverslagen buiten beschouwing gelaten.“ 4.16 In aanmerking genomen het uitgangspunt dat het de onderzoekers vrijstond om het door hen te verrichten onderzoek naar eigen inzicht in te richten, oordeelt de Ondernemingskamer dat het de onderzoekers vrijstond om op de geschetste wijze gebruik te maken van en voort te bouwen op het Commissieverslag. Niet gezegd kan worden dat als gevolg van de hierboven geschetste gang van zaken de onderzoekers feitelijk “de bewijslast hebben omgekeerd” of dat anderszins het onderzoek niet op behoorlijke wijze zou hebben plaatsgevonden. In dit verband merkt de Ondernemingskamer nog op dat het Commissieverslag door de curatoren op 8 juni 2006 in concept was toegezonden aan de bestuurders en commissarissen, waarbij aan hen, uiteindelijk tot 1 november 2006, de gelegenheid is geboden daarop te reageren. Van deze gelegenheid heeft alleen Verhoeven gebruik gemaakt. 4.17 De Ondernemingskamer ziet onvoldoende grond om aan te nemen dat, zoals Vrisekoop stelt, na de datum van het faillissement en onder verantwoordelijkheid van de curatoren delen van het papieren archief verloren zijn gegaan doordat deze (al of niet per ongeluk) zijn weggegooid. Onderzoeker mr. Van den Blink heeft J.P. Bakker (voormalig corporate controller van Landis; hierna: Bakker), die volgens de advocaat van de bestuurders en commissarissen getuige zou zijn geweest van het weggooien van archiefmateriaal, telefonisch gehoord. Het daarvan opgemaakte verslag houdt in dat Bakker bij de ontruiming van het hoofdkantoor van Detron in Zaltbommel slechts heeft gezien dat ordners zijn weggegooid en dat Bakker niet weet wat er in die ordners zat. Mr. Van den Blink heeft daarop aan de advocaat van de bestuurders en commissarissen laten weten dat Bakker niet heeft bevestigd dat “kasten vol materiaal” in containers zijn gegooid en afgevoerd, zoals de bestuurders en commissarissen hadden gesteld, en gevraagd of er andere getuigen zijn die de desbetreffende bewering van de bestuurders en commissarissen zouden kunnen bevestigen. Dit heeft niet tot resultaat geleid. Vrisekoop heeft bij gelegenheid van de mondelinge behandeling nog verwezen naar de schriftelijke verklaring van D. Dijkstra (voormalig facility manager van Landis) uit april 2010, maar die verklaring houdt op dit punt niet meer in dan dat zij veel mappen in een container heeft zien liggen zonder dat zij weet wat de inhoud van die mappen was. Daarbij komt dat uit het door de curatoren overgelegde verslag van een bespreking op 1 mei 2007 van curator Van Andel met A. Baeten, een voormalig medewerker van Landis die in opdracht van de curatoren betrokken was bij de ontruiming van de kantoorpanden van Landis c.s., naar het oordeel van de Ondernemingskamer voldoende blijkt dat de in die panden aanwezige archiefstukken op zorgvuldige en systematische wijze zijn behandelden overgebracht naar Saan. 4.18 Gelet op hetgeen partijen over en weer hebben gesteld en op de inhoud van het verslag, kan voor wat betreft de toegankelijkheid van het archief van Landis van het volgende worden uitgegaan. Wat betreft het papieren archief: - Bij brief van 20 september 2006 hebben de curatoren desverzocht 20 ordners met stukken uit de administratie van Landis toegezonden aan de advocaat van de bestuurders en commissarissen en aan de advocaat van Verhoeven. De toegezonden stukken omvatten onder meer: de gespreksverslagen waarnaar in het Commissieverslag wordt verwezen, de stukken uit de administratie van Landis met betrekking tot de overnames van Dennis Bergström, Ilion, 4U Group, ICT.Com, Detron, Team-IT, Citee en QuayOne waarover de curatoren beschikken en de stukken waarnaar verwezen wordt in het Commissieverslag. De brief houdt voorts in dat desgewenst andere specifieke stukken toegezonden kunnen worden en dat de mogelijkheid bestaat het archief van Landis c.s. in te zien. - Bij e-mail van 23 december 2006 heeft curator Van Andel aan mr. Londonck Sluijk bericht dat alle brondocumenten uit de administratie van Landis voor zijn cliënten toegankelijk zijn. - Bij brief van 18 februari 2009 hebben de onderzoekers aan curator Van Andel en aan de bestuurders en commissarissen bericht dat laatstgenoemden niet alleen (zoals eerder toegezegd) onder toezicht volledige en vrije toegang hebben tot het Landis archief dat onder Saan berust, maar voorts volledige en vrije toegang krijgen tot alle stukken die zich bevinden in het door de curatoren opgebouwde schaduwarchief ten kantore van curator Van Andel. Wij hadden afgesproken (…) zo min mogelijk stukken mee te nemen na een vergadering”, aldus Vrisekoop in haar antwoord aan de onderzoekers. Hoe dit ook zij, zoals hieronder nader aan de orde zal komen hebben de thans door Vrisekoop in het geding gebrachte stukken slechts betrekking op enkele feitelijke kwesties van ondergeschikte betekenis. 4.119 Uit het verslag blijkt dat De la Haye en Vrisekoop op het gebied van (concern)financiering niet deskundig waren. Verhoeven heeft tegenover de Onderzoekscommissie de raad van commissarissen als “dunnetjes” gekwalificeerd. Ten aanzien van Vrisekoop heeft hij dit toegelicht door er op te wijzen dat zij nooit in de ICT-markt werkzaam was geweest en dat zij geen ervaring had binnen een grote onderneming. 4.120 Voor zover de commissarissen – zoals Vrisekoop stelt – mochten afgaan op “de betrouwbaar voorkomende informatie die aan hun wordt verstrekt”, laat dat onverlet dat (in het algemeen en te meer in de in 3.120 genoemde omstandigheden) commissarissen in staat dienen te zijn om de door het bestuur verstrekte gegevens en de door het bestuur gemaakte afwegingen (bijvoorbeeld bij beslissingen over acquisities) kritisch te analyseren en zich daarover een eigen oordeel te vormen. In de bewoordingen van aanbeveling 2.3 van de Commissie Peters: “De Raad van Commissarissen dient zodanig te zijn samengesteld dat de leden ten opzichte van elkaar en de Raad van Bestuur onafhankelijk en kritisch opereren”. Op grond van het verslag moet worden aangenomen dat Vrisekoop en De la Haye niet beschikten over de, voor de hier bedoelde onafhankelijke en kritische houding vereiste kwalificaties en hebben nagelaten om waar nodig op regelmatige of incidentele basis externe deskundigen te raadplegen. Dit betekent, kort en goed, dat de raad van commissarissen niet op zijn taak berekend was. 4.121 De Ondernemingskamer oordeelt dat de raad van commissarissen niet binnen een redelijke termijn heeft voorzien in de benodigde financiële deskundigheid en acht dit een ernstig verzuim. Reeds vanaf hun feitelijke infunctietreding bij gelegenheid van de beursgang van Landis in april 1998 was immers duidelijk dat Landis ambitieuze groeiplannen had en dat financiële deskundigheid dus een voorwaarde was voor het goed functioneren van de raad van commissarissen. Het is dan ook onbegrijpelijk dat, zoals Vrisekoop stelt, de behoefte aan aanvulling van de raad van commissarissen niet direct na de beursgang maar pas na de overnames in 1999 en 2000 werd gevoeld. Het door Vrisekoop opgestelde reglement van de raad van commissarissen houdt in dat de raad van commissarissen “met bekwame spoed” voorziet in vacatures. Niettemin was vier jaar na de beursgang, toen Landis vergeefse pogingen deed om haar faillissement af te wenden, de raad van commissarissen nog altijd niet aangevuld met een financieel deskundige commissaris. De raad van commissarissen heeft, in strijd met zijn eigen reglement en aanbeveling 2.2 van de Commissie Peters, zelfs geen schriftelijk profiel ten behoeve van de voordracht van een derde commissaris opgesteld. Uit het verslag blijkt dat uitbreiding van de raad van commissarissen slechts eenmaal in een gecombineerde vergadering van de raad van bestuur en de raad van commissarissen aan de orde is geweest, te weten in de vergadering van 23 oktober 2010, en dat hetgeen toen is besproken erop neerkomt dat, anticiperend op een toen aanhangig wetsvoorstel op grond waarvan de ondernemingsraad een commissaris zou kunnen voordragen, de ondernemingsraad aan Kuiken te kennen had gegeven “iemand uit het financiële circuit” te willen voordragen doch nog geen concrete kandidaat had genoemd, waarop De la Haye heeft voorgesteld dat de raad van commissarissen een kandidaat aan de ondernemingsraad voordraagt waarna de ondernemingsraad die kandidaat als zijn kandidaat zou kunnen voordragen. 4.122 De Ondernemingskamer verwerpt het betoog van Vrisekoop dat er veel moeite is gedaan om een geschikte kandidaat te vinden. De door Vrisekoop aangehaalde verklaring van De la Haye tegenover de onderzoekers maakt wel duidelijk, zoals ook uit het verslag blijkt, dat De la Haye met een aantal kandidaten heeft gesproken, maar dat is, gezien de vanaf 1998 bestaande lacune in de deskundigheid van de raad van commissarissen, geen toereikende verklaring voor het feit dat nooit een derde commissaris is voorgedragen. De verwachting van de beide commissarissen dat “t.z.t. een door Landis over te nemen bedrijf wel een commissaris of een boventallige CFO zou hebben die geschikt zou kunnen zijn” en hun gedachte dat aan Smits na diens pensionering in 2002 zou worden voorgesteld om de financiële lacune in de raad van commissarissen op te vullen, geeft ook geenszins blijk van een voldoende onderkennen van de ernst en urgentie van de problematiek. Bovendien heeft de raad van commissarissen ten onrechte nagelaten om, zolang de financiële deskundigheid nog ontbrak, waar nodig onafhankelijk deskundig advies in te winnen. 4.123 Vrisekoop betoogt dat in het gebrek aan financiële deskundigheid werd voorzien doordat de raad van commissarissen elk jaar een uitgebreid gesprek voerde met de externe accountant Smits en dat daarbij onder meer “de resultaten van Landis, het functioneren van de financiële systemen bij Landis na de verschillende overnames, afschrijfproblematiek, voorraadbeheer, beheersbaarheid van de buitenlandse vestigingen etc.” aan de orde kwamen. Dat verweer miskent dat de extern accountant met het oog op het door commissarissen uit te oefenen toezicht niet als een van het bestuur onafhankelijke deskundige kan worden beschouwd en derhalve dat deze het ontbreken van financiële deskundigheid niet toereikend kan ondervangen. Daarnaast overtuigt dat verweer de Ondernemingskamer niet, gegeven het feit dat de raad van commissarissen nooit blijk heeft gegeven van effectief toezicht op het gebied van de concernfinanciering of een van de andere door Vrisekoop genoemde onderwerpen, zoals ook uit de volgende blijkt. 4.124 Over het feit dat in het kader van de overname van (een technisch failliet bedrijf als) Dennis Bergström € 13 miljoen aan goodwill is afgeboekt op het eigen vermogen van Landis, oordelen de onderzoekers terecht dat het onbegrijpelijk is dat de commissarissen dit hebben laten gebeuren. De raad van commissarissen heeft voorts nagelaten aan te dringen op maatregelen toen bleek dat de normale bedrijfsactiviteiten in 2000 hadden gezorgd voor een negatieve cashflow van € 69,1 miljoen en slechts een winst kon worden gerapporteerd door mutatie van balansposten voor een bedrag van € 108 miljoen. De raad van commissarissen heeft ook voor het overige kennelijk nooit aanleiding gezien om de raad van bestuur kritische vragen te stellen over de “hoofdkantooraanpassingen”. 4.125 Uit de in het geding gebrachte notulen van de gecombineerde vergaderingen van de raad van bestuur en de raad van commissarissen (dat wil zeggen de notulen van de vergaderingen van 15 november 1999, 10 januari 2000, 23 februari 2000, 27 maart 2000, 23 oktober 2000, 29 augustus 2001, 30 oktober 2001, 21 december 2001, 28 februari 2002 en 26 maart 2002) blijkt niet van (kritische) vragen van de commissarissen op het gebied van het financieringsbeleid, het acquisitiebeleid en de externe financiële verslaggeving. Daar komt bij dat Vrisekoop, afgaande op het overgelegde gespreksverslag en haar schriftelijke beantwoording van vragen van de onderzoekers, tijdens het onderzoek niet duidelijk heeft gemaakt op welke wijze de raad van commissarissen concreet gestalte heeft gegeven aan zijn wettelijke en statutaire taken. Ook uit het (voor het overige zeer uitvoerige) verweer van Vrisekoop in deze procedure kan de Ondernemingskamer niet opmaken dat Vrisekoop of De la Haye ooit daadwerkelijk kritische vragen hebben gesteld aan het bestuur van Landis over het financieringsbeleid, het acquisitiebeleid of de externe financiële verslaggeving. Zoals mr. Zetteler bij de mondelinge behandeling heeft toegelicht, bestaat dit schaduwdossier uit kopieën van stukken die onder Saan berusten. - Op 27 februari 2009 heeft De La Haye in aanwezigheid van mr. Zetteler het bij Saan aanwezige Landis archief ingezien. Op 3 maart 2009 heeft mr. Zetteler aan De La Haye kopieën van de door hem gewenste stukken toegezonden. De la Haye en Vrisekoop hebben afgezien van de geboden mogelijkheid om op 1 april 2009 het archief (nogmaals) te bezoeken, hoewel Vrisekoop bij brief van 23 februari 2009 en in haar (niet gedateerde) reactie op de door de onderzoekers bij brief van 27 januari 2009 aan haar voorgelegde vragen aankondigde het archief van Landis te zullen raadplegen. Ook nadien hebben De la Haye en Vrisekoop geen initiatief meer genomen om het archief bij Saan te raadplegen. - Bij brief van 19 maart 2009 hebben de onderzoekers te kennen geven geen aanleiding te zien gevolg te geven aan het verzoek van Vrisekoop om haar in het bezit te stellen van een lijst van de ten kantore van de curatoren aanwezige stukken uit het Landis archief, althans van een lijst waaruit blijkt uit welke archiefdozen de door de curatoren gehouden stukken afkomstig zijn, en medegedeeld dat de curatoren bereid zijn om door Vrisekoop aan te duiden stukken rechtstreeks in kopie toe te zenden indien deze zich in het schaduwarchief bevinden. - Bij brief van 9 april 2009 heeft mr. Londonck Sluijk te kennen gegeven dat verder archiefonderzoek de commissarissen en bestuurders niet zinvol lijkt omdat zij, bij gebreke van een adequate lijst, niet weten welke stukken zich in het schaduwarchief bevinden en zij daarom niet in staat zijn meer of andere stukken bij de curatoren op te vragen dan “in het verleden reeds (tevergeefs) is gebeurd”. - De onderzoekers hebben stukken die zij in het archief zochten “steeds kunnen opsporen, zij het dat het soms enige moeite kostte om het juiste trefwoord te vinden” (verslag pagina 9). Wat betreft het elektronische archief: - Bij e-mail van 7 december 2006 heeft mr. Zetteler aan mr. Londonck Sluijk (en mr. Sturhoofd) bericht dat de e-mailboxen van tien met name genoemde voormalige medewerkers van Landis, onder wie Kuiken, Bus, Ofmans, Clemens en Verhoeven, kunnen worden ingezien. De bestuurders en commissarissen hebben nadien de (voor 22 december 2006) gemaakte afspraak om de desbetreffende e-mailboxen ten kantore van de curatoren uit te printen afgezegd en hebben zich bij brieven van 30 januari en 20 februari 2007 van hun advocaat op het standpunt gesteld dat de curatoren hun beslissing om inzage te verlenen in de e-mailboxen hebben genomen zonder de bepalingen van de Wet bescherming persoonsgegevens in acht te nemen. De curatoren hebben daarop bij brief van 26 februari 2007 gereageerd met de vraag of de bestuurders en commissarissen bedoelen dat zij jegens elkaar als derden zijn te beschouwen en dat het niet toegestaan zou zijn dat zij in elkaars e-mailbox inzage zouden hebben en met de opmerking dat de advocaat van bestuurders en commissarissen indertijd heeft verzocht om openstelling van de e-mailboxen zonder daaraan toe enige restrictie te verbinden. - Ofmans heeft op 20 december 2006 het digitale archief geraadpleegd, maar toen waren naar zijn inzicht de beschikbare hoeveelheid tijd (vier uren) en (print)faciliteiten niet toereikend. De bestuurders en commissarissen hebben daarin aanleiding gezien vooralsnog van het doen van onderzoek in de digitale bestanden af te zien, terwijl gesteld noch gebleken is dat zij, aan de curatoren of aan de onderzoekers, hebben verzocht om meer tijd of meer faciliteiten. - Nadien heeft Clemens op 27 maart 2009 het digitale archief geraadpleegd ten kantore van de curator Van Andel. Het door Clemens daarvan opgemaakte verslag houdt onder meer in dat de meeste documentatie die ten tijde van het faillissement beschikbaar was toen ontbrak en dat de e-mail boxen inmiddels niet meer toegankelijk waren. Een en ander wordt weersproken in een schriftelijke verklaring van W. Satter (een door de curatoren ingeschakelde voormalige medewerker van Landis die op 27 maart 2009 aanwezig was en Clemens toegang heeft verleend tot de geautomatiseerde bestanden) van 4 oktober 2009. Mr. Zetteler heeft bij gelegenheid van de mondelinge behandeling desgevraagd uitdrukkelijk verklaard dat de digitale administratie volledig en inzichtelijk op de oorspronkelijke computers beschikbaar was. 4.19 Op grond van de hierboven weergegeven feiten oordeelt de Ondernemingskamer dat de onderzoekers, gegeven de bestaande mogelijkheden en beperkingen en voor zover dit in hun macht lag, voldoende hebben gedaan om de bestuurders en commissarissen toegang te verlenen tot het archief van Landis. Van benadeling van de bestuurders en commissarissen te dien aanzien is niet gebleken. Er bestaan veeleer aanwijzingen dat Vrisekoop (en de overige bestuurders en commissarissen) zonder redelijke grond besloten hebben niet of slechts ten dele gebruik te maken van de aan hen geboden mogelijkheden om het Landis-archief te raadplegen. Ook indien Ofman bij zijn bezoek aan het digitale archief op 20 december 2006 niet kon beschikken over voldoende faciliteiten, is dat op zichzelf geen redelijke verklaring voor de beslissing van de bestuurders en commissarissen om nadien (met uitzondering van het bezoek van Clemens op 27 maart 2009) af te zien van het doen van onderzoek in de digitale bestanden. In het licht van het thans door Vrisekoop gevoerde verweer is niet goed te begrijpen dat de bestuurders en commissarissen hebben afgezien van inzage in de e-mailboxen op grond van de bezwaren verband houdende met Wet bescherming persoonsgegevens. Bij het hier overwogene heeft de Ondernemingskamer mede in aanmerking genomen dat het op de weg van de bestuurders en commissarissen had gelegen om – indien in hun ogen de algemene toegang tot het archief niet toereikend was – concreet op te geven welke stukken zij dan nog wensten in te zien althans daartoe voldoende aanknopingspunten te bieden. 4.20 Vrisekoop stelt voorts nog aan de orde dat het onderzoek onvolledig is geweest omdat de onderzoekers zelf geen archiefonderzoek hebben gedaan en in het bijzonder geen inzage hebben genomen in de digitale bestanden. De onderzoekers hebben zonder redelijke grond aangenomen dat aan de digitale bestanden geen gegevens zijn te ontlenen die hun bevindingen ontkrachten en zich ten onrechte op het standpunt gesteld dat het aan de bestuurders en commissarissen zou zijn om op te geven welke informatie onderzocht dient te worden, aldus Vrisekoop. 4.21 Het verslag houdt dienaangaande onder meer het volgende in: “De enquêteurs hebben geen inzage genomen van (…) electronische bestanden. Wel hebben zij zeer vele uitgeprinte e-mails gezien (en daaruit in dit verslag geciteerd). Zoals uit dit verslag blijkt hebben de enquêteurs hun bevindingen en conclusies getrokken uit digitale, gedeeltelijk openbare, documentatie. Die documentatie is van dien aard dat niet valt aan te nemen dat aan electronische bestanden gegevens zijn te ontlenen die hetgeen de enquêteurs uit digitale informatie, zoals bij voorbeeld jaarverslagen, rapporten van Ernst & Young, schriftelijke overeenkomsten enz. enz. concluderen, ontkrachten. Bovendien hebben de enquêteurs herhaaldelijk en nadrukkelijk verzocht om, indien de leden van de Raad van Bestuur en/of de commissarissen aan de enquêteurs bepaalde informatie willen verstrekken maar dat niet kunnen omdat de desbetreffende informatiedragers niet ter beschikking staan, dan in ieder geval op te geven om welke informatie het gaat. Aan die herhaalde verzoeken (…) is geen gevolg gegeven. De Ondernemingskamer ziet ook voor het overige geen aanknopingspunten om aan te nemen dat de raad van commissarissen serieuze pogingen heeft gedaan om zich daarover een eigen oordeel te vormen. 4.126 Hierboven kwam al aan de orde dat de samenstelling van de raad van commissarissen wegens het ontbreken van financiële deskundigheid niet strookte met de aanbevelingen van de Commissie Peters. Vrisekoop bestrijdt niet de vaststelling van de onderzoekers dat de raad van commissarissen, anders dan op grond van zijn mededeling in het jaarverslag 1999 mocht worden verwacht, ook in strijd heeft gehandeld met de aanbevelingen 17 en 18 van de Commissie Peters, over het bespreken van de strategie en de risico's en het eigen functioneren. 4.127 Met betrekking tot de formele aspecten van de besluitvorming binnen de raad van commissarissen heeft Vrisekoop er op gewezen dat, anders dan het verslag inhoudt, de raad van commissarissen (op 5 maart 2001) het aangaan van de convertible (achteraf) heeft goedgekeurd en dat in ieder geval ten aanzien van een aantal gecombineerde vergaderingen van de raad van bestuur en de raad van commissarissen tevoren agenda's zijn verspreid. Een en ander laat onverlet dat, zoals de onderzoekers terecht constateren, de notulen van de gecombineerde vergadering van de raad van bestuur en de raad van commissarissen zo summier zijn dat ook ten aanzien van belangrijke kwesties zoals de overname van ICT.com, de vervroegde aflossing van de convertible, de juridische structuur van Landis en de samenstelling van de raad van bestuur niet blijkt van enige (kritische) betrokkenheid van de raad van commissarissen. Voor zover daarnaast, zoals door de commissarissen aan de onderzoekers is verklaard, tussen de commissarissen onderling en met individuele leden van de raad van bestuur “frequent informeel contact” is geweest, valt uit die contacten bij gebreke van enige vastlegging daarvan niet een andersluidende conclusie te trekken. Uit de in het verslag aangehaalde verklaringen van de bedrijfsjuristen Tank en Voskens blijkt dat de raad van commissarissen, in strijd met zijn eigen reglement, niet had voorzien in een “secretariaat met archief, waarin notulen en andere vergaderstukken alsmede alle correspondentie en overige documentatie de RvC betreffende worden bewaard.” 4.128 Op grond van het bovenstaande oordeelt de Ondernemingskamer dat het functioneren van de raad van commissarissen als wanbeleid moet worden aangemerkt omdat (a) de commissarissen niet tijdig hebben onderkend dat zij met name voor de beoordeling van de financiële gang van zaken bij Landis onvoldoende deskundig waren en niet tijdig hebben voorzien in aanvulling van de raad van commissarissen of effectieve bijstand van externe onafhankelijke deskundigen, (b) de raad van commissarissen mede als gevolg daarvan heeft verzuimd voldoende kritisch toezicht te houden op de gang van zaken binnen Landis, in het bijzonder met betrekking tot het financieringsbeleid, het acquisitiebeleid en de externe verslaggeving, en (c) wezenlijke formele aspecten van de besluitvorming zijn verwaarloosd. De Ondernemingskamer onderschrijft dan ook de constatering van de onderzoekers dat De la Haye en Vrisekoop blijk hebben gegeven van “ofwel forse onderschatting van hun verantwoordelijkheden ofwel van forse overschatting van zichzelf”. Hierboven onder 4.56 tot en met 4.61 is de rol van De la Haye en Vrisekoop bij de overname van 4U Group reeds besproken en heeft de Ondernemingskamer dienaangaande geoordeeld dat de betrokkenheid van De la Haye en het optreden van Vrisekoop zijn aan te merken als wanbeleid. De Ondernemingskamer komt hierop terug bij de bespreking van het verzoek tot kostenverhaal. De verantwoordelijkheid voor het wanbeleid 4.129 Naar blijkt uit het petitum van het verzoekschrift van VEB en uit de toelichting daarop verzoekt zij vast te stellen primair dat het bestuur en de raad van commissarissen verantwoordelijk zijn voor het wanbeleid. Voor de als wanbeleid aangemerkte onderdelen van het financieringsbeleid, het acquisitiebeleid, de externe verslaggeving en de administratie is het bestuur van Landis als orgaan verantwoordelijk. Uit hetgeen hierboven onder 4.128 is overwogen volgt dat daarnaast de raad van commissarissen verantwoordelijk is voor het aldaar bedoelde wanbeleid. Dit leidt tot toewijzing van het primaire verzoek van VEB tot vaststelling van verantwoordelijkheid voor het wanbeleid. 4.130 Het subsidiaire verzoek van VEB vast te stellen dat de verantwoordelijkheid voor het wanbeleid rust bij Kuiken en/of Bus en/of Clemens en/of Ofman en/of De La Haye en/of Vrisekoop behoeft dus geen bespreking. Omdat curatoren echter hun verzoek op de voet van artikel 2:354 BW tegen de bestuurders Kuiken, Clemens en Ofman en tegen de commissarissen De La Haye en Vrisekoop richten, zal hun individuele verantwoordelijkheid hierna bij de beoordeling van dit verzoek aan de orde komen. 4.131 Noch VEB noch curatoren hebben in hun verzoekschriften de individuele verantwoordelijkheid van Verhoeven (voldoende concreet) aan de orde gesteld. Daar was gelet op het verslag ook weinig aanleiding toe. Bij de mondelinge behandeling heeft VEB wel aangevoerd dat ook Verhoeven voor het wanbeleid verantwoordelijk was, maar VEB heeft daaraan geen consequenties voor het verzoek verbonden. De individuele verantwoordelijkheid van Verhoeven zal dan ook hier na niet aan de orde komen. Verhaal van de onderzoekskosten 4.132 De curatoren hebben verzocht Kuiken, Clemens, Ofman, De la Haye en Vrisekoop op de voet van artikel 2:354 BW hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan Landis c.s. van de volledige kosten van het onderzoek. Met dit laatste doelen de curatoren op het door de onderzoekers op 12 mei 2009 gedeclareerde bedrag van € 301.494 inclusief BTW. De Ondernemingskamer acht op grond van hetgeen hierover bij de mondelinge behandeling is besproken voldoende aannemelijk dat de curatoren dit bedrag hebben voldaan. Bij de mondelinge behandeling is overigens gebleken dat het verzoek tot verhaal van de onderzoekskosten slechts als gevolg van een omissie van de curatoren niet mede is gericht tegen Bus. 4.133 Vrisekoop heeft zich tegen toewijzing van dit verzoek verweerd, op welk verweer de Ondernemingskamer waar nodig zal ingaan. 4.134 Vrisekoop heeft aangevoerd dat in een geval als het onderhavige, waarin de enquête is gelast nadat de vennootschap in staat van faillissement is verklaard en de curator onverplicht heeft besloten de onderzoekskosten ten laste van de boedel te voldoen, de curator die kosten niet met de eenvoudige rechtsgang van artikel 2:354 BW kan verhalen. In plaats daarvan is de curator in zodanig geval aangewezen op een normale dagvaardingsprocedure, met alle procedurele waarborgen van dien voor degene(n) op wie verhaal gezocht wordt. In het onderhavige geval komt daar nog bij dat in de uitvoering van het onderzoek aanzienlijke vertraging is opgetreden en dat reeds een aansprakelijkheidsprocedure aanhangig is tussen de curatoren en de bestuurders en commissarissen in welke procedure de curatoren aanspraak maken op vergoeding van het faillissementstekort waarin de onderzoekskosten feitelijk verdisconteerd zijn, aldus nog steeds Vrisekoop. 4.135 De Ondernemingskamer stelt voorop dat zij bij beschikking van 30 oktober 2003 het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten heeft vastgesteld op € 45.000, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen. Nadien is niet verzocht om verhoging van dit bedrag. De Ondernemingskamer zal, op de voet van artikel 2:350, derde lid, BW, de vergoeding van de door haar benoemde onderzoekers tezamen dan ook hebben te bepalen op € 45.000 (exclusief BTW). Het op de voet van artikel 2:354 BW te verhalen bedrag aan onderzoekskosten is mitsdien eveneens beperkt tot dit door de Ondernemingskamer indertijd vastgestelde maximum van € 45.000. Daaruit hebben de enquêteurs tenslotte geconcludeerd dat de omstandigheid dat zij geen inzage hebben genomen in electronische bestanden, aan de volledigheid en de evenwichtigheid van hun rapport geen afbreuk doet.” 4.22 De Ondernemingskamer verwerpt het in 4.20 genoemde betoog omdat de onderzoekers, gelet op de zorgvuldige wijze waarop zij gebruik hebben gemaakt van het Commissieverslag en de overige beschikbare gegevens, op redelijke gronden konden afzien van een eigen onderzoek naar de inhoud van het digitale archief. Daarbij konden zij meewegen dat ondanks herhaalde uitnodiging daartoe de bestuurders en commissarissen niet aan onderzoekers hebben opgegeven welke informatie in het digitale archief te vinden zou zijn. Anders dan Vrisekoop meent hebben de onderzoekers dusdoende de bestuurders en commissarissen niet in een oneigenlijke positie gebracht of ‘de bewijslast omgekeerd’. Voor zover Vrisekoop stukken in het geding heeft gebracht met de bedoeling om de feitelijke juistheid van bepaalde onderdelen van het verslag te bestrijden, zal de Ondernemingskamer daarop ingaan bij de bespreking van de desbetreffende onderdelen van het verslag.Vrisekoop verwijt de enquêteurs voorts dat zij geen eigen onderzoek hebben gedaan in het papieren archief en slechts acht hebben geslagen op de stukken die de curatoren aan hen hebben aangereikt. De onderzoekers hebben daarover in hun verslag het volgende opgemerkt: “(…) de enquêteurs [wordt] verweten dat zij, voor wat betreft schriftelijke stukken, hun oordeel over het beleid en de gang van zaken bij Landis uitsluitend baseren op door de curatoren ten behoeve van de tegen de leden van de Raad van Bestuur en commissarissen aangespannen schadevergoedingsprocedure geselecteerde stukken. Dat verwijt is feitelijk onjuist. Wel is het zo dat een groot deel van de door de enquêteurs bij hun onderzoek betrokken schriftelijke stukken door hen zijn aangetroffen tussen de door de Onderzoekscommissie bij haar rapport gevoegde bijlagen en de door de curatoren in de schadevergoedingsprocedure in het geding gebrachte producties. (…) De leden van de Raad van Bestuur, de commissarissen en hun advocaten hebben de enquêteurs geen stukken genoemd, laat staan voorgelegd, die de enquêteurs omderwille van evenwichtigheid naast de aan de Onderzoekscommissie en de curatoren ontleende stukken zouden moeten leggen. Wel is aan de enquêteurs verweten dat zij geen kennisnemen van "elementaire stukken" die zich bij curatoren bevinden en "niet zijn te vinden aan de hand van enige door curatoren verspreide lijst" en evenmin kennis nemen van "Stukken die een ander licht op de zaak kunnen werpen" (…) en (…) van "ontlastende stukken" die "niet zonder meer door de curatoren zelf op tafel worden gebracht" (…). De enquêteurs hebben zowel de leden van de Raad van Bestuur en de commissarissen als Mr Londonck Sluijk herhaaldelijk, zowel mondeling als schriftelijk, gevraagd om opgave welke die "elementaire stukken", die "stukken die een ander licht op de zaak kunnen werpen" en die "ontlastende stukken" zijn, opdat de enquêteurs die stukken bij hun onderzoek kunnen betrekken. Voor het geval die stukken in het archief of elders niet zouden zijn te vinden, hebben de enquêteurs verzocht om hen althans de inhoud van die stukken mee te delen en wat met die inhoud kan worden aangetoond of aannemelijk gemaakt. Op geen van die herhaalde vragen hebben de enquêteurs een antwoord ontvangen. Daaruit hebben de enquêteurs tenslotte geconcludeerd dat zij ook deze beweerde stukken buiten beschouwing kunnen laten zonder aan de evenwichtigheid van hun rapport afbreuk te doen.” 4.23 Vrisekoop heeft de juistheid van deze door de onderzoekers geschetste gang van zaken niet (voldoende gemotiveerd) betwist. Onder deze omstandigheden en in aanmerking genomen de omvang van het papieren archief en de omstandigheid dat de bestuurders en commissarissen toegang hadden tot dit archief, konden de onderzoekers redelijkerwijs besluiten om niet zelf, zonder enige concrete aanwijzing, te onderzoeken of daarin mogelijk gegevens aanwezig zijn die een ander licht op de zaak zouden werpen. Die beslissing maakt het onderzoek niet ondeugdelijk. Bij de beoordeling van de vraag of sprake is van wanbeleid zal de Ondernemingskamer, mede naar aanleiding van hetgeen Vrisekoop heeft aangevoerd tegen bepaalde onderdelen van het verslag, nader ingaan op de vraag of voldoende zekerheid bestaat omtrent de juistheid van de desbetreffende (feitelijke) vaststellingen van de onderzoekers. 4.24 Vrisekoop klaagt er voorts over dat de onderzoekers te weinig met de bestuurders en commissarissen hebben gesproken en hun onvoldoende gelegenheid tot wederhoor hebben gegeven; ondanks een eerdere toezegging van onderzoekers hebben zij geen concept van (delen van) hun verslag aan de bestuurders en commissarissen voorgelegd met het verzoek daarop te reageren. 4.25 Ook deze klacht leidt er niet toe dat het verslag niet de grondslag kan vormen voor de beantwoording van de vraag of sprake is geweest van wanbeleid. Over de opstelling van de bestuurders en commissarissen tijdens het onderzoek houdt het verslag onder meer het volgende in. Aanvankelijk hebben de bestuurders en commissarissen (waaronder ook in het verslag telkens niet mede Verhoeven verstaan wordt) zich lijdelijk verzet tegen het onderzoek en getracht voorwaarden te verbinden aan hun medewerking aan het onderzoek. Brieven van de onderzoekers en de daarin gestelde vragen werden door de bestuurders en commissarissen niet beantwoord en de bestuurders en commissarissen hebben de onderzoekers van meet af aan verweten bevooroordeeld en partijdig te zijn. Zij hebben deze houding pas herzien nadat de onderzoekers dreigden met verhoren ten overstaan van de Ondernemingskamer, aldus het verslag. 4.26 De onderzoekers hebben telkens afzonderlijk gesproken met Kuiken, Bus (2x), De la Haye, Vrisekoop en Clemens. De Ondernemingskamer stelt voorop dat de onderzoekers in beginsel naar eigen inzicht kunnen bepalen in welke mate het nodig is gesprekken met bestuurders en commissarissen (en andere functionarissen) te voeren. Gelet op de door de onderzoekers aan verschillende bestuurders en commissarissen schriftelijk voorgelegde vragen (onder meer bij brieven van 16 oktober 2008, 11 december 2008, 27 januari 2009, 30 januari 2009, 3 februari 2009 en 10 februari 2009) en de reacties daarop door de desbetreffende bestuurders en commissarissen en de mededeling van de onderzoekers in hun brief van 31 oktober 2008 aan de advocaat van de bestuurders en commissarissen dat deze functionarissen ook ongevraagd alles onder de aandacht van de onderzoekers kunnen brengen waarvan zij menen dat het van belang is voor het onderzoek (welke mededeling door de onderzoekers jegens Vrisekoop is herhaald in hun brief aan haar van 27 januari 2009), kan niet gezegd worden dat het onderzoek tekort schoot doordat de onderzoekers hebben volstaan met de hierboven genoemde gesprekken. Gesteld noch gebleken is dat (een van) de bestuurders of commissarissen (heeft) hebben aangedrongen op een (nader) gesprek met de onderzoekers en dat de onderzoekers dit hebben geweigerd. 4.27 De Ondernemingskamer verwerpt het bezwaar van Vrisekoop dat de onderzoekers niet hebben gesproken met H. Smits RA (hierna: Smits), de (inmiddels gepensioneerde) externe accountant (indertijd vennoot van Ernst & Young) van Landis, omdat, zoals het verslag uitdrukkelijk vermeldt, de gezondheidstoestand van Smits ten tijde van het onderzoek niet toeliet dat hij in het onderzoek zou worden betrokken. 4.28 Hoewel het, afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval, in het algemeen aanbeveling verdient dat het conceptverslag, althans de daarin opgenomen feitelijke bevindingen, althans de voor betrokkenen relevante onderdelen van het conceptverslag, aan partijen en/of aan degenen ten aanzien van wie in het conceptverslag belangrijke feiten worden vastgesteld, wordt voorgelegd, is de omstandigheid dat dit in het onderhavige geval niet is gebeurd geen grond om te oordelen dat het verslag op ondeugdelijke wijze tot stand is gekomen. De andersluidende opvatting van de curatoren is niet verenigbaar met het uitgangspunt dat na voltooiing van het onderzoek niet meer een hoger bedrag kan worden vastgesteld dan eerder als maximum is bepaald, ook niet indien de werkelijke kosten boven dat maximum zijn uitgekomen (vgl. HR 2 maart 1994, NJ 1994, 548). Daar komt bij dat de bestuurders en commissarissen niet betrokken zijn geweest bij de hierboven onder 4.7 genoemde nadere afspraken tussen de curatoren en VEB over de kosten van het onderzoek. 4.136 De Ondernemingskamer verwerpt het standpunt van Vrisekoop dat slechts in gevallen waarin een enquête is bevolen voorafgaand aan het faillissement van de vennootschap wier beleid voorwerp is van de enquête, de curator een verzoek op de voet van artikel 2:354 BW kan doen. Een redelijke en op de praktijk afgestemde wetstoepassing brengt mee dat, in een geval als het onderhavige waarin het onderzoek is bevolen na het faillissement van de vennootschap, de curator(en) gerechtigd is/zijn om een verzoek tot verhaal van de ten laste van de boedel gekomen onderzoekskosten als hier bedoeld, te doen. De omstandigheid dat in een dergelijk geval de onderzoekskosten in beginsel geen boedelschuld zijn en de onderzoekskosten dus ten laste van de boedel zijn gekomen op grond van een daartoe strekkend besluit van de curator(en), terwijl buiten faillissement de vennootschap verplicht is de kosten te dragen, is onvoldoende om anders te oordelen. 4.137 Uit het oordeel dat in een geval als het onderhavige de curator(en) langs de weg van artikel 2:354 BW verhaal van de kosten kan/kunnen zoeken, volgt dat niet van belang is dat de curator(en) ook andere wegen openstaan waarlangs vergoeding van die kosten door derden kan worden afgedwongen. Bovendien is de bij toepassing van art. 2:354 BW geldende maatstaf niet dezelfde als die geldt indien de curator(en) bij de gewone civiele rechter op een andere grondslag (bijvoorbeeld artikel 2:138 BW of artikel 6:96 lid 2 BW) verhaal zoekt/zoeken voor de kosten van het onderzoek. Anders dan Vrisekoop heeft aangevoerd staat ook het tijdsverloop (waarmee zij kennelijk doelt op het tijdsverloop tussen de beschikking van 30 oktober 2003 en het deponeren van het verslag of de indiening van het verzoek door de curatoren) niet in de weg aan toepassing van artikel 2:354 BW. De omstandigheid dat de curatoren aanvankelijk niet bereid waren de kosten van de enquête ten laste van de boedel te brengen (of zelfs, zoals Vrisekoop stelt en de curatoren betwisten, zich aanvankelijk tegen de enquête hebben verzet) doet er niet aan af dat de curatoren thans, nu de kosten alsnog ten laste van de boedel zijn gekomen, een zelfstandig en voldoende belang hebben bij verhaal van die kosten. Niet kan worden gezegd dat de curatoren op deze wijze oneigenlijk gebruik van artikel 2:354 BW maken. 4.138 Toewijzing van het verzoek op de voet van artikel 2:354 BW is slechts mogelijk indien uit het verslag ten aanzien van de desbetreffende bestuurder of commissaris individueel en concreet blijkt dat hij of zij verantwoordelijk is voor een onjuist beleid. 4.139 Van de bestuurders is Kuiken ten volle verantwoordelijk omdat hij gedurende de gehele relevante periode bestuurder was en omdat hij, niet alleen door zijn hoedanigheid van CEO, maar ook, zoals uit het verslag blijkt, feitelijk, een dominante positie binnen het bestuur innam. In zijn schriftelijke verklaring van 15 april 2007 heeft Kuiken daarover geschreven: “Het beleid binnen Landis werd toentertijd [Ondernemingskamer: in 2001] bepaald door ondergetekende en John Bus. Daarbij hield ik mij hoofdzakelijk bezig met de bepaling van de marktstrategie, waaronder het acquisitiebeleid en het productbeleid. Tevens was ik verantwoordelijk voor personeel en organisatie”. Kuiken speelde aldus een dominante rol ten aanzien van de als wanbeleid gekwalificeerde onderdelen van het acquisitiebeleid. Hij is aldus individueel verantwoordelijk voor, in de woorden van artikel 2:354 BW, het onjuiste beleid van Landis. Het verzoek van curatoren is ten aanzien van Kuiken toewijsbaar. 4.140 Ofman was tot juli 2001 bestuurder van Landis met de titel COO en uit dien hoofde vooral belast met de operationele gang van zaken. Clemens was vanaf april 2000 bestuurder van Landis en in het bijzonder belast met marketing. Ten aanzien van Ofman en Clemens kan uit het verslag onvoldoende concreet worden opgemaakt wat hun rol was ten aanzien van de als wanbeleid aangemerkte onderdelen van het beleid. De veronderstelling dat zij als bestuurders moeten hebben geweten van het geconstateerde wanbeleid is onvoldoende voor toewijzing van het verzoek tot kostenverhaal. Het verzoek van de curatoren ten aanzien van Ofman en Clemens zal daarom worden afgewezen. 4.141 De la Haye en Vrisekoop zijn ieder individueel verantwoordelijk voor het als wanbeleid gekwalificeerde functioneren van de raad van commissarissen. Voor beiden geldt dat zij, onder meer door niet te voorzien in deskundigheid op het gebied van (concern)financiering, in ernstige mate hun verantwoordelijkheden hebben verzaakt. Het falende toezicht door de raad van commissarissen op, in het bijzonder, het financieringsbeleid, het overnamebeleid en de externe verslaggeving, maakt hen beiden ook verantwoordelijk voor de als wanbeleid beoordeelde onderdelen daarvan. Daarnaast zijn De la Haye en Vrisekoop ieder verantwoordelijk voor de als wanbeleid kwalificeerde gang van zaken rondom de overname van 4U Group, in het bijzonder in het licht van het tegenstrijdige belang daarbij tussen Landis en De la Haye. 4.142 Op grond van hetgeen hierboven is overwogen oordeelt de Ondernemingskamer dat curatoren de onderzoekskosten kunnen verhalen op Kuiken, De la Haye en Vrisekoop (afgezien van de hierna te bespreken verweren van Vrisekoop) ieder voor het geheel en dus hoofdelijk, met inachtneming van het door de Ondernemingskamer te bepalen bedrag van de vergoeding van de onderzoekers. 4.143 Het verweer van Vrisekoop dat de curatoren in hun verzoekschrift onvoldoende duidelijk hebben gemaakt dat uit het verslag ten aanzien van Vrisekoop individueel en concreet blijkt dat zij verantwoordelijk is voor een onjuist beleid, treft, in het licht van hetgeen hierboven is overwogen, geen doel, ook omdat Vrisekoop met dit verweer voorbijgaat aan de omstandigheid dat de curatoren uitdrukkelijk aansluiting hebben gezocht bij hetgeen VEB in haar verzoek heeft aangevoerd en in het verzoekschrift van VEB voldoende duidelijk naar voren is gebracht waarom uit het verslag blijkt dat (onder anderen) Vrisekoop individueel verantwoordelijk kan worden gehouden voor het wanbeleid. 4.144 De Ondernemingskamer gaat voorbij aan het verweer van Vrisekoop dat veroordeling in de onderzoekskosten voor haar onevenredige financiële gevolgen heeft. Vrisekoop heeft die gevolgen niet nader inzichtelijk gemaakt (zo heeft Vrisekoop geen inzicht verschaft in de omvang van de verzekerde som van de mede ten behoeve van haar door Landis afgesloten aansprakelijkheidsverzekering en in de kosten die inmiddels ten laste daarvan zijn gekomen, en evenmin in haar (overige) vermogen(sbestanddelen)) zodat de Ondernemingskamer niet kan vaststellen dat hoofdelijke veroordeling (tezamen met Kuiken en De la Haye) tot betaling van € 45.000 vermeerderd met BTW aan onderzoekskosten voor haar onaanvaardbare gevolgen heeft. Anders dan Vrisekoop nog heeft aangevoerd ziet de Ondernemingskamer in de door Vrisekoop in dit verband aangevoerde omstandigheden (onder meer: het tijdsverloop, de aanvankelijke houding van de curatoren ten aanzien van het enquêteverzoek en het nadien door de curatoren ingenomen andersluidende standpunt, de kennelijke wens van de curatoren om de enquêteprocedure aan te wenden ten behoeve van de aansprakelijkheidsprocedure en de mogelijkheden die de aansprakelijkheidsprocedure aan de curatoren biedt voor verhaal van kosten) geen grond om te oordelen dat veroordeling van Vrisekoop tot betaling van € 45.000 aan onderzoekskosten naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is of dat de curatoren hun bevoegdheid tot kostenverhaal misbruiken. Daarbij is van belang dat uit de door Vrisekoop overgelegde correspondentie tussen de advocaten van de bestuurders en commissarissen en de onderzoekers blijkt dat de verslagen van met de bestuurders en commissarissen gehouden gesprekken telkens zijn gemaakt door de advocaten van de bestuurders en commissarissen, dat de inhoud van die verslagen na goedkeuring door de onderzoekers is vastgesteld en dat de aldus vastgestelde verslagen voor het onderzoek zijn gebruikt. Waar de onderzoekers gebruik hebben gemaakt van de verslagen van de door de Onderzoekscommissie gehouden interviews, is dat slechts gebeurd nadat door de curatoren aan de onderzoekers is bevestigd, dan wel door de onderzoekers door rechtstreeks contact met geïnterviewden is vastgesteld, dat de geïnterviewden de desbetreffende passages als een juiste weergave van het besprokene beschouwen, aldus het verslag. Voorzover dat niet is gebeurd, hebben de onderzoekers, zo vermelden zij, die gespreksverslagen buiten beschouwing gelaten. 4.29 Uit het door Vrisekoop overgelegde verslag van het gesprek van de onderzoekers met Clemens en zijn advocaten op 1 oktober 2008, blijkt dat de onderzoekers toen te kennen hebben gegeven dat het onwaarschijnlijk is dat een conceptverslag zal worden verspreid, terwijl de brief van de onderzoekers van 31 oktober 2008 aan de advocaat van de bestuurders en commissarissen onder meer inhoudt dat de aanvankelijke toezegging van mr. Van den Blink om het (concept)verslag op voorhand aan de advocaat van de bestuurders en commissarissen toe te zenden, verband hield met de aanvankelijk zeer beperkte opzet van het onderzoek, welke opzet is gewijzigd nadat de curatoren alsnog bereid bleken een volledig onderzoek te financieren. Tegen deze achtergrond kan niet worden gezegd dat de onderzoekers zonder meer gehouden waren om deze aanvankelijke toezegging gestand te doen. 4.30 Op grond van haar hierboven samengevatte kritiek op de totstandkoming van het verslag en het belang van het verslag in deze tweede fase van de enquêteprocedure, meent Vrisekoop dat geen sprake is van een eerlijk proces in de zin van artikel 6 EVRM. Voor zover dit betoog niet reeds strandt op hetgeen hierboven is overwogen, overweegt de Ondernemingskamer dat, zoals volgt uit EHRM 19 maart 2002, JOR 2002, 127 (Text Lite), het bepaalde in het eerste lid van artikel 6 EVRM toepassing mist op de werkzaamheden van de onderzoeker tot aan het moment waarop het onderzoeksrapport ter griffie van de Ondernemingskamer werd gedeponeerd, omdat bij die werkzaamheden geen sprake is van vaststelling van burgerlijke rechten en verplichtingen van Vrisekoop (vgl. HR 25 juni 2010, LJN BM0710, JOR 2010, 226 (e-Traction)). Vrisekoop zoekt in dit verband tevergeefs aansluiting bij het Mantovanelli-arrest (EHRM 18 maart 1997, LJN AD4449, NJ 1998, 278); zoals hierboven reeds aan de orde kwam, is Vrisekoop tijdens het onderzoek in de gelegenheid geweest om naar aanleiding van de door de onderzoekers aan haar voorgelegde vragen, maar ook desgewenst ongevraagd, de onderzoekers te voorzien van alle informatie die zij van belang achtte. Bovendien heeft Vrisekoop volledig de gelegenheid om in het geding in deze fase verweer te voeren tegen alle aspecten van het onderzoek en het verslag. Zij heeft van die gelegenheid gebruik gemaakt. 4.31 Ten slotte heeft Vrisekoop aangevoerd dat het onderzoek onvolledig is geweest omdat er geen aandacht is besteed aan de beursgang van Landis in 1998 en evenmin aan het beleid en gang van zaken bij de dochtervennootschappen van Landis. De Ondernemingskamer overweegt dat het bevolen onderzoek in de eerste plaats betrekking had op het beleid van Landis voorafgaand aan haar faillissement op 8 juli 2002 (zie 3.17 van de beschikking van 30 oktober 2003), waarbij de Ondernemingskamer onvoldoende aanleiding zag de opdracht aan de onderzoeker te specificeren (3.19 van die beschikking) en overwoog dat het de onderzoeker vrij stond de door VEB genoemde onderwerpen in zijn onderzoek te betrekken en - in het algemeen - rekening te houden met de stellingen van partijen. Dit een en ander hebben de onderzoekers - nu juist - gedaan. Dat geen aandacht is besteed aan de beursgang van Landis doet - dus - niet af aan de bruikbaarheid van het verslag bij de beoordeling van de vraag of ten aanzien van onderwerpen die wel zijn onderzocht, al dan niet sprake is geweest van wanbeleid. In dit licht bezien leidt ook de omstandigheid dat, anders dan de Ondernemingskamer had bepaald (in 3.18 van de beschikking van 30 oktober 2003), het onderzoek niet mede betrekking heeft gehad op de dochtervennootschappen van Landis, niet tot een ander oordeel. 4.32 De slotsom is dat de door Vrisekoop geformuleerde bezwaren tegen de wijze waarop het verslag tot stand is gekomen er niet toe leiden dat het verslag ondeugdelijk is of anderszins onbruikbaar voor de beoordeling van het door Landis gevoerde beleid moet worden geacht. Op concrete punten van kritiek, voor zover voor de beoordeling van belang, wordt hierna ingegaan. Uitgangspunten bij de beoordeling van het door Landis gevoerde beleid 4.33 De Ondernemingskamer stelt voorop dat bij de beoordeling van de hierna te bespreken onderdelen van het beleid van Landis onder meer de volgende omstandigheden van belang zijn: - Landis was sinds 1998 een beursgenoteerde onderneming en heeft sindsdien, tot het faillissement in 2002, ongeveer € 440 miljoen aan vermogen aangetrokken, grotendeels via aandelenemissies; - het aantal werknemers van Landis c.s. groeide in de periode tussen 1995 en 2000 van 60 naar ruim 3.200; - de onderneming van Landis c.s. behoorde tot de ICT-sector die in de desbetreffende periode een zeer snelle ontwikkeling doormaakte; - Landis had op begrijpelijke (en door de onderzoekers als zodanig ook onderkende) gronden gekozen voor een (in haar branche niet ongebruikelijke) strategie gericht op sterke groei en op activiteiten bestaande uit een combinatie van distributie van ICT-producten en waardetoevoegende dienstverlening (value added distribution). De Ondernemingskamer zal mede tegen deze achtergrond bezien of het gevoerde beleid in strijd is geweest met elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap. 4.34 Vrisekoop meent dat de onderzoekers onvoldoende oog hebben gehad voor de strategie van Landis en de indertijd bestaande marktomstandigheden en dat de onderzoekers ten onrechte een negatief oordeel hebben geveld over de door Landis gevolgde strategie. Daargelaten dat VEB aan haar verzoek niet ten grondslag heeft gelegd dat de strategie van Landis op zichzelf onjuist zou zijn geweest, kan de Ondernemingskamer Vrisekoop niet in dit standpunt volgen. Het verslag (zie hierboven onder 3.2) houdt uitdrukkelijk in dat de door Landis vanaf 1998 gekozen strategie (ambitieuze internationale groei en intensivering van haar dienstverlenende activiteiten) door de markt werd vereist. De onderzoekers hebben dan ook geen kritiek op de gekozen strategie maar wel op de wijze waarop aan deze strategie uitvoering is gegeven. 4.35 Bij de reeks van acquisities die Landis heeft gepleegd behoorde tot haar taak een deugdelijk onderzoek te (laten) verrichten naar de staat – dus onder meer naar de financiële toestand, de betrouwbaarheid van de administratie in de interne informatieverstrekking ook op financieel gebied – van de te verwerven en vervolgens te integreren vennootschappen. Dit spreekt in het bijzonder bij acquisities als die van Ilion en Detron waarmee in verhouding tot de omvang van Landis zelf zeer grote koopsommen gemoeid waren en die doorslaggevende invloed hadden op de toekomstige waarde van (de beursgenoteerde aandelen van) Landis. 4.36 In algemene zin heeft Vrisekoop aangevoerd dat indertijd sprake was van een fusie- en overnamegolf in de ICT-markt en van zeer agressieve marktomstandigheden waarin snel handelen noodzakelijk was en de prijs van over te nemen ondernemingen bepaald werd door hoge toekomstverwachtingen (leidend tot enorme goodwillvergoedingen) en waarbij bedrijfseconomische argumenten veel minder een rol speelden. ‘Iedereen deed hieraan mee’, aldus Vrisekoop. De Ondernemingskamer overweegt dat indien de wijze waarop Landis haar strategische doelstellingen probeerde te realiseren niet wezenlijk afweek van het gedrag van haar branchegenoten, dit op zichzelf geen reden is om aan te nemen dat het beleid van Landis de toets der kritiek kan doorstaan. Het verwaarlozen van elementaire bedrijfseconomische en bedrijfsorganisatorische principes kan niet worden gerechtvaardigd met het argument dat ook anderen zich daaraan schuldig hebben gemaakt of dat dit indertijd in de desbetreffende bedrijfstak gebruikelijk was. Indien de (markt)omstandigheden zodanig zijn dat het bestuur van een beursgenoteerde onderneming onder hoge tijdsdruk ingrijpende en risicovolle beslissingen moet nemen, schept dit de verplichting om binnen de gegeven beperkingen die besluiten zo zorgvuldig mogelijk voor te bereiden met inachtneming van optimistische en pessimistische toekomstscenario's en om na effectuering van die besluiten, zorgvuldig te analyseren of de desbetreffende besluiten hebben geleid tot de daarmee beoogde resultaten. Een en ander vereist vanzelfsprekend dat aan de administratie voldoende nauwkeurige en betrouwbare (financiële) informatie kan worden ontleend. De strategie en het financieringsbeleid van Landis 4.37 VEB heeft aangevoerd dat uit de inhoud van hoofdstuk II van het verslag (hierboven onder 2.2 samengevat) blijkt dat de strategie en het financiële beleid van Landis hebben gefaald. VEB heeft in dit verband in het bijzonder gewezen op de volgende bevindingen van de onderzoekers: a. er was sprake van een fatale financiële beleidslijn die voorzienbaar zou leiden tot de ondergang van Landis indien de marktomstandigheden ook maar enigszins zouden tegenzitten; b. naar aanleiding van de dramatische verslechtering van de financiële positie van Landis eind 2000 - begin 2001 is ten onrechte geen diepgaand onderzoek gedaan naar een reddingsplan om de continuïteit te waarborgen; c. bij het aangaan van de syndicaatlening in augustus 2000 had Landis al kunnen voorzien dat zij niet zou kunnen voldoen aan de met de banken overeengekomen ratio's; d. ten onrechte heeft Landis voor de onverplichte aflossing van de convertible niet van tevoren toestemming van de syndicaatbanken gevraagd en verkregen; e. het aangaan en de vervroegde aflossing van de convertible was een noodsprong, heeft Landis veel geld gekost en heeft geleid tot een slechte reputatie op de vermogensmarkt; f. er zijn door de onderzoekers geen of nauwelijks onderbouwingen van besluiten ten aanzien van acquisities en daarmee samenhangende financieringen aangetroffen in de administratie; g. Landis heeft te lang gewacht met de verkoop van haar distributieactiviteiten en deze in onderhandelingen met aspirant-koper Datatec ingebracht tegen een te hoog bedrag aan eigen vermogen en nettowinst. 4.38 De curatoren hebben zich bij dit standpunt van VEB aangesloten. Zoals hierboven onder 4.5 reeds is overwogen zal de Ondernemingskamer niet ingaan op hetgeen de curatoren in aanvulling daarop hebben aangevoerd als zelfstandige gronden voor toewijzing van het verzoek van VEB. 4.39 De Ondernemingskamer oordeelt dat uit het verslag blijkt dat het financiële beleid van Landis gekenmerkt werd door een aantal essentiële gebreken die hieronder worden besproken. 4.40 De door Landis bij de acquisities gehanteerde methode, inhoudende dat de acquisities werden gefinancierd door uitgifte van nieuwe aandelen en dat de betaalde goodwill onmiddellijk na verwerving van de betrokken deelneming van het eigen vermogen werd afgeboekt, bracht mee dat het eigen vermogen per saldo alleen met de intrinsieke waarde van de verworven deelneming toenam. Landis nam in het algemeen ondernemingen over die maar matig winstgevend (en niet zelden verlieslatend) waren en een zwakke balans hadden, tegen een prijs, die voor een zeer groot deel uit goodwill bestond. Daardoor steeg het eigen vermogen nauwelijks en nam de solvabiliteit met iedere acquisitie af. Het was daarom voorzienbaar dat deze methode op den duur tot financieringsproblemen zou leiden. Een zodanige methode is daarom slechts verantwoord indien het bestuur zich rekenschap geeft van de aan deze methode verbonden nadelen en risico's en geëigende maatregelen treft om te voorkomen dat die risico's zich verwezenlijken. Uit het verslag (en in het bijzonder uit het in dit verband door de onderzoekers aangehaalde verslag van het gesprek van de onderzoekers met Bus op 22 april 2008) blijkt dat voor zover langetermijnprojecties van de totale vermogensbehoefte werden gemaakt, deze projecties te globaal waren om het vereiste inzicht te verschaffen. Ook uit de door Bus en Vrisekoop (mede namens Kuiken, Ofman, Clemens en De La Haye) op verzoek van de onderzoekers geschreven notitie “Overnames binnen Landis; voorbereiding, pricing en toezicht” en uit het door Vrisekoop overgelegde verslag van het gesprek tussen onderzoekers en Bus op 12 augustus 2008 blijkt niet dat het bestuur van Landis het risicovolle karakter van de bij de overnames gehanteerde financieringsmethode heeft onderkend. 4.41 De Ondernemingskamer onderschrijft voorts de opvatting van de onderzoekers omtrent de door Bus gehanteerde “gulden balansregel”, waarbij vaste activa worden gefinancierd met eigen vermogen en werkkapitaal met vreemd vermogen. De onderzoekers vermelden dat in die methode weliswaar een sterke solvabiliteit ontstaat indien een onderneming een flink pakket aan vaste activa (zoals fabriekshallen en productiemachines) heeft, maar dat de balans van Landis voor het overgrote deel van de activa uit voorraden en vorderingen bestond en dat hetzelfde gold voor de dienstverlenende en handelsondernemingen die door Landis werden overgenomen. Worden de balansen van dergelijke ondernemingen gefinancierd volgens de “gulden balansregel” dan wordt, aldus de onderzoekers, het eigen vermogen in relatie tot het balanstotaal veel te klein om nog van een verantwoorde financiering te kunnen spreken. Met de onderzoekers is de Ondernemingskamer van oordeel dat dit financieringsconcept al ongeschikt was toen Landis zich nog hoofdzakelijk toelegde op distributieactiviteiten en onverantwoord werd toen Landis zich door de overname van Detron (mede) ging richten op detachering. Die laatste activiteit vergt namelijk een aanzienlijk grotere solvabiliteit dan distributieactiviteiten vereisen teneinde in staat te zijn fluctuaties in de vraag op te vangen; bij een afnemende vraag kan het personeelsbestand immers niet zonder aanzienlijke kosten en andere nadelen worden ingekrompen. De noodzaak van voldoende solvabiliteit gold temeer omdat Detron ten tijde van haar overname zelf een zeer zwakke solvabiliteit had. 4.42 Uit het verslag blijkt dat er nauwelijks stukken zijn aangetroffen waarin (toereikende) aan de acquisities en de financiering voorafgaande afwegingen en daaraan verbonden conclusies zijn te vinden. Naar aanleiding daarvan overweegt de Ondernemingskamer als volgt. Zoals de onderzoekers in het verslag vermelden hebben de bestuurders en commissarissen te kennen gegeven dat de besluitvorming over acquisities en de financiering daarvan plaatsvond aan de hand van documenten in elektronische vorm, veelal PowerPoint presentaties, en per e-mail gevoerde discussies en dat deze elektronische documenten inmiddels verloren zijn gegaan. Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft Vrisekoop die stelling herhaald. De curatoren en VEB hebben bij monde van mr. Zetteler tijdens de mondelinge behandeling toegelicht dat uit de beschikbare archiefstukken, waaronder de agenda’s en notulen van de gecombineerde vergaderingen van het bestuur en de raad van commissarissen, evenwel niet of nauwelijks blijkt van het bestaan of de inhoud van de gestelde elektronische documenten. De Ondernemingskamer heeft in dit verband geconstateerd dat niet alle notulen die volgens het door de curatoren overgelegde overzicht in de administratie van Landis zijn aangetroffen, in het geding zijn gebracht. Wel in het geding gebracht zijn de notulen van de vergaderingen van 15 november 1999, 10 januari 2000, 23 februari 2000, 27 maart 2000, 23 oktober 2000, 29 augustus 2001, 30 oktober 2001, 21 december 2001, 28 februari 2002 en 26 maart 2002. Geen van deze notulen bevat enige verwijzing naar andere stukken of elders gevoerde discussies over de overnames. De notulen houden ten aanzien van acquisities vaak niet meer in dan mededelingen. Voorts hebben de bestuurders en commissarissen, zoals hierboven is overwogen, ten tijde van het onderzoek zelf afgezien van het raadplegen van hun e-mailboxen en onvoldoende inzicht verschaft in de aard en inhoud van de bedoelde elektronische documenten. Ten aanzien van dit laatste merkt de Ondernemingskamer op dat mr. Zetteler bij brief van 20 september 2006 aan (onder anderen) mr. Londonck Sluijk desgevraagd de enige presentaties die zijn aangetroffen door de Onderzoekscommissie, te weten een presentatie van Kuiken en Banken (CEO van Detron tot de overname door Landis) van 18 april 2000 en de presentatie “The part of the future” van Kuiken van begin 2001, heeft toegezonden en dat Vrisekoop deze presentaties niet in het geding heeft gebracht. Op grond van een en ander acht de Ondernemingskamer het niet aannemelijk dat het bestuur en/of de commissarissen de acquisities en de financiering ervan wel zorgvuldig aan de hand van elektronische documenten die thans niet meer voorhanden zijn hebben beoordeeld. Dat betekent dat er van moet worden uitgegaan dat het bestuur en de commissarissen de beoogde acquisities en de financiering daarvan niet – zoals zij hadden behoren te doen – tevoren behoorlijk en mede met het oog op de daaraan verbonden risico's hebben geanalyseerd. 4.43 Uit het in zoverre niet bestreden verslag blijkt dat de kasstroom uit de bedrijfsoperaties van Landis in 1999 nog € 16,4 miljoen, ofwel 86% van het bedrijfsresultaat, bedroeg, terwijl dit in 2000 was omgeslagen in een negatieve kasstroom van € 69,1 miljoen, ofwel -/- 176% van het bedrijfsresultaat van dat jaar. Weliswaar boekte Landis over het jaar 2000 dankzij mutaties van een aantal balansposten (de zogenaamde hoofdkantooraanpassingen) een winst van € 39,2 miljoen, maar dit doet niet af aan de drastische verslechtering van de kwaliteit van de winst, zoals de onderzoekers terecht opmerken. Mede in aanmerking genomen dat Landis eind 2000 kampte met ernstige liquiditeitsproblemen (ondanks de inmiddels vrijwel geheel opgenomen lening van € 175 miljoen van het bankensyndicaat), acht de Ondernemingskamer het met de onderzoekers onbegrijpelijk dat het bestuur en de commissarissen van Landis deze ontwikkeling – naar moet worden aangemomen – niet in hun beleidsoverwegingen hebben betrokken en naar aanleiding daarvan geen maatregelen hebben getroffen. Uit niets blijkt immers dat het bestuur van Landis toen de bedreiging van de continuïteit onder ogen heeft gezien en heeft gezocht naar mogelijkheden om dit risico te verkleinen. In dit verband acht de Ondernemingskamer illustratief de in het verslag aangehaalde uitlatingen van J. van Reisen van NIBC over de redenen waarom NIBC medio 2000, ten tijde van de overname van Detron, besloot niet langer deel te nemen in de (verdere) financiering van Landis. Die uitlatingen komen er kort gezegd op neer dat NIBC haar bezorgdheid over de negatieve cashflow in combinatie met het door Landis gevoerde beleid gericht op snelle groei aan Landis kenbaar heeft gemaakt maar daarvoor geen gehoor heeft gevonden bij Kuiken. 4.44 Naar het oordeel van de Ondernemingskamer biedt het verslag niet voldoende aanknopingspunten om te oordelen dat het voor Landis bij het aangaan van de syndicaatlening van € 175 miljoen reeds zozeer voorzienbaar was dat zij niet zou kunnen voldoen aan de daarbij overeengekomen ratio's, dat dit kan bijdragen aan het oordeel dat het financiële beleid moet worden gekwalificeerd als wanbeleid. Voor zodanig oordeel is immers ontoereikend de vaststelling dat het door Landis in het door haar in het kader van de totstandkoming van de syndicaatlening in september 2000 uitgegeven Confidential Information Memorandum geprognosticeerde operating profit en equity gebaseerd waren op rijkelijk optimistische uitgangspunten. 4.45 De aflossing van de convertible op 1 oktober 2001 (inclusief de in verband daarmee verschuldigde boeten) verminderde de liquiditeit van Landis met een bedrag van ruim € 17 miljoen, terwijl volgens Vrisekoop de gehele Europese ICT-sector reeds in de tweede helft van het jaar 2000 plotseling in “een vrije val” raakte en Landis ten tijde van de aflossing ernstige liquiditeitsproblemen had (ondanks het feit dat in juli 2001 voor een bedrag van € 18 miljoen onderhands aandelen waren uitgegeven). Verhoeven, die vanaf medio 2001 COO was en als geen ander binnen het bestuur zicht had op de operationele problemen en resultaten van Landis, heeft op 8 februari 2007 tegenover de Onderzoekscommissie, op 21 april 2008 tegenover de onderzoekers en tevens bij gelegenheid van de mondelinge behandeling verklaard dat hij niet betrokken is geweest bij het besluit tot aflossing van de convertible, daarvan zelfs te voren niet op de hoogte was (hetgeen strookt met de notulen van de bestuursvergadering van 1 oktober 2001 die geen melding maken van de aflossing) en dat het wegvallen van liquiditeiten door de aflossing tot (verdere) operationele problemen leidde (hetgeen strookt met de notulen van de gecombineerde vergadering van de raad van bestuur en de raad van commissarissen van 21 december 2001). De Ondernemingskamer stelt op grond daarvan vast dat van een zorgvuldige besluitvorming binnen het bestuur over de aflossing van de convertible geen sprake is geweest. De stelling van Vrisekoop dat de beslissing om de convertible vervroegd af te lossen in goed overleg met en op aandringen van drie grote aandeelhouders van Landis (Achmea, Kempen en Delta Lloyd) is genomen doet daaraan niet af en maakt ook niet duidelijk waarom de aflossing op dat moment, alle omstandigheden in aanmerking genomen, in het belang van Landis was. Ook uit het verslag van het gesprek van Kuiken met mr. Van den Blink op 26 november 2007, waarnaar Vrisekoop in dit verband verwijst en de notulen van de gecombineerde vergaderingen van de raad van commissarissen en de raad van bestuur van 29 augustus 2001 en van 30 oktober 2001 kan niet worden opgemaakt welk belang van Landis was gediend met de vervroegde aflossing van de convertible en waarom dit belang zwaarder woog dan de aan de aflossing verbonden nadelen. Het besluit tot aflossing van de convertible is bovendien op zorgvuldige wijze tot stand is gekomen omdat Kuiken als (indirecte) grootaandeelhouder van Landis (het in september 2000 uitgegeven Confidential Information Memorandum houdt in dat Kuiken indirect 19,87% van de aandelen in Landis hield) belang had bij het tegengaan van verwatering en de belangen van Kuiken en Landis in beginsel tegenstrijdig waren, terwijl niet blijkt dat daaraan enige consequentie is verbonden. 4.46 Onduidelijk is gebleven in hoeverre de leden van het bankensyndicaat tevoren op de hoogte waren gesteld van de aflossing van de convertible. In een persbericht op de dag van de aflossing (1 oktober 2001) heeft Landis gesteld dat de belangrijkste financiers met instemming hebben gereageerd op de vervroegde aflossing. Bus heeft tegenover de onderzoekers verklaard dat die instemming hem gebleken was uit telefonisch contact met twee leden van het bankensyndicaat, te weten Royal Bank of Scotland (RBS) en KBC Bank, terwijl deze banken tegenover de Onderzoekscommissie hebben verklaard te voren niet op de hoogte te zijn geweest van de aflossing van de convertible. Dit laatste strookt met de formulering van de brief van Bus aan RBS van 19 oktober 2001: “The Syndicate may have noted the early redemption of the Subordinated Convertible Loan per 1 October 2001. For details reference is made to our press release dated 1 October 2001”. Hoe dit ook zij, uit de thans beschikbare gegevens kan niet althans niet met voldoende zekerheid worden afgeleid dat de aflossing van de convertible heeft geleid tot een vertrouwensbreuk met de leden van het bankensyndicaat of (meer in het algemeen) schade heeft toegebracht aan de reputatie van Landis op de kapitaalmarkt. 4.47 In aanmerking genomen dat (a) Landis zich vanaf de beursgang in 1998 in toenemende mate richtte op waardetoevoegende dienstverlening in plaats van (louter) distributie; (b) het operationele resultaat uit de distributieactiviteiten reeds in 2000 aanzienlijk verslechterde; (c) Cisco (de belangrijkste leverancier van Landis) in juli 2001 had aangekondigd de distributieovereenkomst met Landis per februari 2002 te zullen beëindigen (naar aanleiding waarvan in de combineerde vergadering van de raad van commissarissen en de raad van bestuur van 29 augustus 2001 volgens de notulen van die vergadering uitgebreid is gesproken over de mogelijkheid om de distributieactiviteiten te verkopen en is afgespoken om eerst alle mogelijkheden te inventariseren); (d) terwijl Landis pas in oktober 2001 heeft besloten tot verkoop van de distributieactiviteiten,; kan achteraf worden vastgesteld dat Landis met dit besluit te lang heeft gewacht. Als gevolg daarvan is Landis feitelijk in een situatie terechtgekomen van gedwongen verkoop van haar distributieactiviteiten hetgeen, tezamen met de teruggang in de ICT-branche, zal hebben bijgedragen aan het mislukken van de verkoop. Deze wijsheid achteraf is echter onvoldoende grond om te oordelen dat Landis in strijd heeft gehandeld met elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap door niet eerder de verkoop van de distributietak ter hand te nemen. 4.48 De Ondernemingskamer verwerpt, bij gebreke van nadere gegevens over het verloop van de onderhandelingen met Datatec en over de beweegredenen van Datatec om uiteindelijk af te zien van de overname van de distributieactiviteiten, de stelling van VEB (in navolging van de door de onderzoekers daaromtrent geuite gedachte) dat het mislukken van de onderhandelingen met Datatec in belangrijke mate te wijten was aan de door Landis in die onderhandelingen voorgespiegelde, te hoge waarde van het eigen vermogen en van de winstgevendheid van de distributieactiviteiten. 4.49 Op grond van hetgeen onder 4.40 tot en met 4.45 is overwogen, in onderlinge samenhang beschouwd, oordeelt de Ondernemingskamer dat het financiële beleid van Landis moet worden aangemerkt als wanbeleid, in het bijzonder omdat Landis de risico's verbonden aan dat beleid niet onder ogen heeft gezien. Het is weliswaar denkbaar dat een onderneming zich in zodanige (markt)omstandigheden bevindt dat het nemen van aanzienlijke risico’s onvermijdelijk is, maar ook dan brengen de elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap mee dat die risico's – naar de mate die die omstandigheden toelaten – deugdelijk worden geïnventariseerd en wordt bezien of het mogelijk is die risico's met inachtneming van de noodzakelijk geachte (risicovolle) strategie te minimaliseren. Het beleid van Landis voldeed niet aan dit vereiste. Het acquisitiebeleid 4.50 Ook ten aanzien van het acquisitiebeleid zoals beschreven in hoofdstuk III van het verslag en hierboven onder 2.3 samengevat, stelt VEB dat sprake is geweest van wanbeleid. VEB noemt in dit verband in het bijzonder: - de overname van Dennis Bergström, waarbij een ongerechtvaardigd hoog bedrag van ongeveer € 13 miljoen aan goodwill ten laste van het eigen vermogen van Landis is afgeboekt; - de overname van Ilion waarbij Landis de resultaten van het door PwC in opdracht van NIB uitgevoerde due diligence onderzoek heeft genegeerd bij de beslissing tot overname, bij de prijsbepaling en bij het ten aanzien van Ilion gevoerde beleid na de overname; - de overname van 4U Group waarbij Landis een te hoge prijs heeft betaald, de inhoud van de rapportages van Ernst & Young en BDO niet of onvoldoende in de besluitvorming zijn betrokken en het tegenstrijdige belang tussen Landis en De la Haye is genegeerd; - de overname van Detron waarbij de financiering van de koopprijs onverantwoord was, de uit de desbetreffende due diligence rapporten blijkende tekortkomingen van Detron zijn genegeerd en de koopprijs van € 276 miljoen te hoog was. VEB heeft voorts aandacht gevraagd voor de door de onderzoekers genoemde algemene aspecten van het acquisitiebeleid van Landis. 4.51 De Ondernemingskamer zal hieronder ingaan op de bevindingen van de onderzoekers en hetgeen partijen hebben aangevoerd ten aanzien van de overnames van Dennis Bergström, Ilion, 4U Group en Detron en vervolgens conclusies trekken ten aanzien van het acquisitiebeleid. 4.52 Met betrekking tot de overname van Dennis Bergström op 21 april 1999 blijkt uit het in zoverre niet bestreden verslag dat uiteindelijk bijna € 13 miljoen aan goodwill ten laste van het eigen vermogen van Landis is gebracht en dat dit bedrag is opgebouwd uit (a) een afkoopsom van $ 2,45 miljoen wegens beëindiging van het dienstverband van Dennis Bergström persoonlijk, (b) het negatieve eigen vermogen van Dennis Bergström van € 4,7 miljoen en (c) een in 2000 geboekte post aan nagekomen goodwill van € 5,7 miljoen. De Ondernemingskamer deelt de opvatting van de onderzoekers dat deze afboeking voor goodwill, ook indien dat bedrag na toepassing van een tweetal correcties, verminderd zou worden tot € 4,3 miljoen, – mede gelet op de beperkte groeimogelijkheden – in geen verhouding staat tot de economische waarde van de technisch failliete onderneming Dennis Bergström. Uit de in het verslag aangehaalde consolidatiestaten blijkt dat de activiteiten van Dennis Bergström over de periode 1999-2001, zowel wat betreft het operationeel resultaat als met inachtneming van de door Landis toegepaste hoofdkantooraanpassingen per saldo verlieslatend waren, zodat de betaalde prijs ook niet achteraf door de resultaten gere4chtvaardigd werd. De vraag of de afboeking van crediteuren als gevolg van het crediteurenakkoord in het kader van de overname en de “nagekomen goodwill” boekhoudkundig juist zijn verwerkt, zal de Ondernemingskamer hieronder in het hoofdstuk Creative acoounting in de externe verslaggeving bespreken. 4.53 Met de overname van Ilion in 1999 verwierf Landis een branchegenoot die – wat betreft omzet en aantal werknemers – aanzienlijk groter was dan zijzelf en voornamelijk actief was in Engeland en Frankrijk. De overname van Ilion heeft in oktober of november 1999 haar beslag gekregen. Vrisekoop heeft gesteld dat Landis al in januari 1999 was begonnen pakketten Ilion-aandelen te kopen en dat Landis dusdoende een belang van 15% had verworven toen op 15 september 1999 tussen Landis en Ilion overeenstemming werd bereikt over een door Landis uit te brengen openbaar bod en dat Landis op 14 oktober 1999, bij het sluiten van (naar de Ondernemingskamer verstaat) de aanmeldingstermijn van het openbaar bod, 93% van de aandelen Ilion bezat. Landis heeft zelf geen due diligence onderzoek doen verrichten. Wel heeft NIB, in verband met haar rol bij de aandelenemissie door Landis ter financiering van de overname, op 26 oktober 1999 aan PwC opdracht gegeven tot het uitvoeren van een financial due diligence onderzoek. PwC heeft op 4 november 1999 aan NIB gerapporteerd. Uit dit tijdsverloop blijkt dat de uitkomsten van het in opdracht van NIB uitgevoerde onderzoek pas bekend werden nadat Landis als gevolg van haar openbaar bod het overgrote deel van de aandelen in Ilion had verworven en dat die uitkomsten dus geen rol hebben gespeeld bij het besluit tot overname van Ilion. 4.54 PwC rapporteerde onder meer het volgende: “ilion - the business in overview (...) In theory ilion seeks to distribute products early in their life cycles, when it is able to add value in the distribution chain by liaising with, and advising, the resellers and end users. These products attract higher margins than do “commodity” products later in the lifecycle. This business model has not however been rigidly adhered to and over the last two to three years the business has moved more towards box moving than value added. (…) Margins have fallen considerably The French margins have continued to fall in the current year, following a longer term downward trend (…). UK margins have stabilised at just under 12% in the first half of 1999 (…). The longer term trend is downward, but less steeply than in France. (…) Integration issues – prompt action is needed to avoid loss of value Transactions of this nature are frequently characterised by value destruction due to problems or delays in integrating the business. There are a number of potential sources of problems and disruption in integrating ilion with Landis. Key issues include differences in operating style, staff retention, systems and dealing with the training businesses. (…) ilion has historically operated geographically in a much more self sufficient, decentralised way. As a result ilion was never close to delivering the synergies which should have followed from expanding its business from a UK to a European model. Bringing these two businesses together will therefore entail substantial change of approach to achieve synergies. (…) Following the Landis takeover there is unrest in both the UK and France (…). (...) There is a general air of uncertainty exacerbated by lack of communication from Landis about their intentions which is almost certainly affecting performance and needs to be addressed as a matter of urgency.” In essentie heeft PwC dus geconstateerd dat Ilion niet geslaagd was in de implementatie van haar strategie om distributie te combineren met waardetoevoegende dienstverlening en dat Ilion zelfs in weerwil van die strategie in toenemende mate een “dozenschuiver” was geworden. Die vaststelling was zeer relevant omdat Landis dezelfde strategie had omarmd. PwC benadrukt voorts dat een aantal problemen met betrekking tot de integratie voortvarend ter hand genomen dienen te worden. 4.55 De notulen van de gecombineerde vergadering van de raad van commissarissen en de raad van bestuur van Landis van 15 november 1999 houden ten aanzien van Ilion in: “Uit het Due Diligence onderzoek bij ilion zijn geen vervelende zaken naar voren gekomen. Alleen schijnt het Franse administratiepakket niet Y2K-compliant te zijn. Hiertoe is actie ondernomen. Een executive-summary van het Due Diligence-onderzoek zal ter beschikking worden gesteld aan de leden van de RvC. Voor een verder status overzicht wordt verwezen naar de bijlage. De leden van de Raad van Commissarissen hechten er waarde aan hun waardering uit te spreken voor de succesvolle overname en integratie.” Uit de hier geciteerde inhoud van de notulen blijkt niet dat het bestuur van Landis serieuze aandacht heeft besteed aan de inhoud van het due diligence rapport. Bovendien stroken de mededelingen die het bestuur volgens de notulen aan de commissarissen (die het rapport ten tijde van de vergadering kennelijk nog niet kenden) heeft gedaan over de bevindingen van PwC, niet met de inhoud en strekking van het rapport. Het is voorts onbegrijpelijk dat de commissarissen (volgens dezelfde notulen) het bestuur complimenteren met de succesvolle integratie, terwijl het (volgens het rapport van PwC lastige) integratieproces nog moest beginnen. De Ondernemingskamer deelt de opvatting van de onderzoekers dat, gelet op de omvang van Ilion, de aanzienlijke overnameprijs van € 59,7 miljoen en de door PwC gesignaleerde problemen, van Landis verwacht mocht worden dat zij concreet beleid zou ontwikkelen en implementeren om de overname tot een succes te maken. De vaststelling van de onderzoekers dat daarvan niets is gebleken en dat evenmin is gebleken van post completion audits is niet gemotiveerd bestreden zodat er van uitgegaan kan worden dat daarvan geen sprake is geweest. De notulen van de gecombineerde vergaderingen van de raad van commissarissen en de raad van bestuur van 10 januari 2000 houden te dien aanzien slechts in dat het bestuur de commissarissen informeert over de integratie van Ilion. Uit deze notulen blijkt niet wat die informatie behelsde en evenmin dat de commissarissen tegen de achtergrond van de eerdere bevindingen van PwC enige vraag daarover hebben gesteld. Gesteld noch gebleken is dat de integratie van Ilion nadien ooit nog voorwerp van gesprek is geweest in een gecombineerde vergadering van de raad van bestuur en de raad van commissarissen. Het in het jaarverslag over 1999 opgenomen directieverslag houdt onder meer in dat de verschillende acquisities in 1999 alle succesvol zijn afgerond en dat de organisaties zijn geïntegreerd binnen de Landis organisatie. Meer in het bijzonder wordt ten aanzien van Ilion in het directieverslag vermeld dat de huisvesting van de Ilion-vestigingen in Frankrijk en in het Verenigd Koninkrijk zijn samengevoegd met de ter plaatse reeds aanwezige Landis vestigingen, dat de organisatiestructuur van Ilion is aangepast aan het Landis model en dat het Landis informatiesysteem in de Ilion vestigingen is geïmplementeerd. Ook daaruit kan dus niet worden opgemaakt dat Landis concrete maatregelen heeft genomen om de door PwC beschreven negatieve trends bij Ilion om te buigen. 4.56 Met betrekking tot de overname van 4U Group, die haar beslag heeft gekregen op 14 december 1999, overweegt de Ondernemingskamer als volgt. De La Haye (indertijd voorzitter van de raad van commissarissen van Landis) hield indirect en tezamen met zijn echtgenote 25% van de aandelen van 4U Group. Daarnaast hadden zijn vennootschappen De La Haye Beheer B.V. en Borsa B.V. deels achtergestelde vorderingen uit hoofde van geldlening op 4U Group van tezamen ruim € 400.000 en hield De la Haye 25% van de aandelen in Regulierenring B.V. welke vennootschap uit hoofde van de verhuur van de bedrijfsruimte van 4U Group een vordering van ruim € 430.000 op 4U Group had. Er bestond aldus (mede in aanmerking genomen dat 4U Group technisch failliet was) een evident tegenstrijdig belang tussen Landis en De la Haye met als gevolg dat De La Haye op geen enkele wijze betrokken behoorde te zijn bij de besluitvorming over deze overname en Vrisekoop als enige commissaris verantwoordelijk was voor de goedkeuring van de overname. 4.57 Een e-mail van De La Haye aan Bus en Kuiken van 18 februari 2000 houdt onder meer in: “Hier de details van de 4U deal, zoals bij mij bekend. In eerste instantie zouden de aandelen van Bras [Ondernemingskamer: indertijd directeur van en (indirect) houder van 75% van de aandelen in 4U Group] door mij worden gekocht (waardering van totaal op 4 miljoen) en daarna aan Landis doorverkocht voor een prijs van 6 miljoen. Zodoende zou ik er 3 miljoen aan overhouden. Na rijp beraad bleek het verstandiger om het niet zo te doen, maar een directe deal tussen Bras/mijzelf aan de ene kant en Landis als koper aan de andere kant. Ik zou dan naderhand een vergoeding krijgen ter waarde van 2 miljoen. In de laatste fase van de onderhandelingen belde Paul [Kuiken] mij dat er geld van af moest. Maximaal 2 miljoen. Hij zou met Bras verder onderhandelen. Uiteindelijk is er uitgekomen dat een korting is verleend op de uitstaande achtergestelde leningen, totaal 1,5 miljoen (waarvan 315 van Bras en 185 van Borsa). Daarvoor is betaald 925.000. Bovendien geen aanspraak meer op rente over die leningen. Korting voor Bras op de verkoopprijs bedroeg 504.000 en voor Borsa 71.000. Daarboven zou de huurschuld van 1 miljoen aan Regulierenring worden afgekocht voor 500.000 Aangezien dezelfde aandelenverhouding tussen Bras en mijzelf in Regulierenring bestaat, is deze korting dus 375.000 voor Bras en 125.000 voor Borsa. Bras kreeg dus 879.000 minder en Borsa dus 196.000 minder. Paul heeft dus bij elkaar 1.075.000 van de oorspronkelijke prijs af onderhandeld. Daarboven moest een gelijkwaardig stuk van “mijn” te ontvangen twee miljoen af. Ik redeneer als volgt: Bras kreeg 3 miljoen en daar ging 879.000 vanaf. Dat zou dus ook zo [b]ij Borsa moeten gebeuren. Er is al 196.000 afgetrokken. Dus resteert 879.000 - 196.000 = 683.000. Door mij nog te ontvangen wordt dus 2.000.000 minus 683.000 is 1.317.000. Meer dan ik dacht maar volgens mij klopt de redenering wel. Ongetwijfeld zullen jullie alle intelligentie verzamelen om mijn verhaal onderuit te halen. Ik wens jullie hiermee uiteraard geen geluk! Paul, ik heb nog een ideetje. Als ik die BV van Brandwijk (Frontpage) koop en jullie storten deze management vergoeding in Frontpage dan kan ik privé feestvieren met turbo effect. Help ik jou ook nog, want dan ben jij mooi van die compromi[t]terende turbolening af. (…)” Op grond van deze e-mail moet worden aangenomen dat De La Haye in ieder geval in zoverre betrokken was bij de onderhandelingen over de overname van 4U Group dat hij ten behoeve van zichzelf als alternatief voor een aanvankelijk beoogde ABC-transactie een vergoeding van Landis had bedongen van ƒ 2 miljoen, welke vergoeding nadien in neerwaartse zin aangepast diende te worden overeenkomstig de aanpassing van de acquisitieprijs in onderhandelingen tussen Landis en Bras. De strekking van de e-mail is dat De la Haye uit dien hoofde naar zijn berekening nog een bedrag van ƒ 1.317.000 van Landis te ontvangen heeft en dat De la Haye daarvoor een wijze van betaling voorstelt die voor beide partijen voordelig zou zijn. Bovendien blijkt uit de e-mail dat Landis ten tijde van de onderhandelingen over de overname op de hoogte was van de aanvankelijk door De la Haye beoogde ABC-transactie en de daarmee door hem te maken winst. De Ondernemingskamer baseert deze uitleg op de tekst van de e-mail en ziet die uitleg bevestigd door de omstandigheid dat de bestuurders en commissarissen er niet in geslaagd zijn enige andere geloofwaardige uitleg aan de e-mail te geven. Het standpunt van Vrisekoop dat De La Haye zich in de hierboven geciteerde e-mail slechts schertsenderwijs beklaagt over de te lage prijs die Landis voor 4U Group zou hebben betaald, is onverenigbaar met de tekst van de e-mail en ook overigens ongeloofwaardig. Ditzelfde geldt voor de bewering van de advocaat van de bestuurders en commissarissen bij brief van 28 april 2005 in reactie op vragen van de curatoren over deze e-mail, dat de e-mail aldus moet worden gelezen dat De la Haye “met humor commentaar geeft op de uiteindelijk door Kuiken uitonderhandelde overnameprijs en hier in feite zijn (gespeelde) teleurstelling over laat doorschijnen” en voor de uitlating van Kuiken tijdens een gesprek met de onderzoeker mr. Van den Blink op 26 november 2007 dat uit de e-mail zou blijken dat van enige belangenverstrengeling geen sprake is geweest en dat Kuiken de overname van 4U Group ten nadele van De La Haye scherp heeft uitonderhandeld en dat De la Haye daarmee in zijn maag zat “maar ook wel inzag dat het bestuur van Landis hierin geen verandering zou gaan brengen”. In de brief van 28 april 2005 en ook overigens hebben de bestuurders en commissarissen de door de curatoren gestelde (en voor de hand liggende) vraag waarop de in de e-mail van 18 februari 2000 genoemde vergoeding aan De La Haye zag en welke inspanningen De la Haye voor deze vergoeding heeft verricht, onbeantwoord gelaten. Ook nadat de onderzoekers eveneens om opheldering hadden gevraagd, hebben de bestuurders en commissarissen geen duidelijkheid verschaft. 4.58 Ten tijde van de onderhandelingen over de overname had 4U Group bij de fiscus betalingsonmacht gemeld en haar faillissement aangevraagd (en vervolgens dat verzoek weer ingetrokken). De ter betaling van de koopsom uitgegeven 200.250 aandelen Landis vertegenwoordigden op de datum van overname, als gevolg van een grote stijging van de beurskoers van Landis tussen de ondertekening van de Letter of Intent op 23 november 1999 en de transactiedatum van 14 december 1999 (te weten, van € 27,80 naar € 43,50) , een waarde van ruim € 8,7 miljoen. Ter compensatie van het negatieve eigen vermogen van 4U Group hebben de verkopers voor een bedrag van ruim € 2 miljoen aan nieuw eigen vermogen ingebracht zodat de door Landis voor 4U Group betaalde prijs per saldo € 6,7 miljoen bedroeg. Die prijs was aldus samengesteld: - levering aan de verkoper van 160.000 aandelen in ruil voor alle aandelen in 4U Group; - levering aan verkoper van 15.342 aandelen (met op de transactiedatum een beurswaarde van ruim € 667.000) ter overname van een vordering van de verkoper op 4U Group uit een achtergestelde geldlening met een hoofdsom van (omgerekend) nog geen € 600.000 (plus nog verschuldigde rente ad 5%); - levering aan Borsa van 2.158 aandelen (met op de transactiedatum een beurswaarde van ruim € 93.000) ter overname van de vordering van Borsa op 4U Group uit een achtergestelde geldlening met een hoofdsom van nog geen € 84.000 (plus nog verschuldigde rente ad 5%); - levering aan De la Haye Beheer van 13.250 aandelen (met op de transactiedatum een beurswaarde van € 576.375) ter overname van de vordering van De la Haye Beheer op 4U Group uit geldlening met een hoofdsom van nog geen € 318.000 (plus nog verschuldigde rente ad 7%); en - levering aan Regulierenring (waarin De la Haye zoals gezegd tezamen met zijn echtgenote een belang hield van 25%) van 9.500 aandelen (met op de transactiedatum een beurswaarde van € 413.250 ter overname van de vordering van Regulierenring op 4U Group uit verhuur ten bedrage van € 433.552. Uit het zeer beperkte onderzoek van Ernst & Young, waarover zij rapporteerde op 3 december 1999, kwam naar voren gekomen dat BDO een jaar eerder (in december 1998) in een rapport in opdracht van de Nederlandse Participatie Maatschappij onder meer had geconstateerd dat de grootste problemen waarmee 4U Group te kampen had, het personeel en het personeelsbeleid betroffen, onder meer omdat sprake was van veel jong en laag gesalarieerd personeel dat voor een groot deel (meer dan 50%) uit het circuit van langdurig werklozen kwam en omdat bijna 60% van de werknemers minder dan een jaar in dienst was 84% minder dan twee jaar. 4.59 De op verzoek van de onderzoekers door Bus en Vrisekoop, mede namens Kuiken, Ofman, Clemens en De la Haye geschreven notitie over het overnamebeleid van Landis houdt onder meer in: “In vrijwel alle overnames is de prijs in belangrijke mate afhankelijk gesteld van toekomstige performance. Steeds is de prijs in de vorm van een zogenaamde earn-out bepaald. Uitzondering hierop vormt 4U. In dat geval is de prijs meer tot stand gekomen op basis van “activa”-waarden (lees: de waarde van de aanwezige autorisaties en de waarde die de bij 4U beschikbare consultants en docenten in die tijd vertegenwoordigde).” Onderzoeker Van den Blink heeft Vrisekoop bij brief van 27 januari 2009 gevraagd op grond waarvan zij zich gekwalificeerd achtte die waarde (en daarmee de overnameprijs) in het geval van 4U Group te beoordelen en waarom zij er van af heeft gezien een fairness opinion te verlangen. In haar schriftelijke beantwoording van die vragen heeft Vriesekoop onder meer geschreven: “De door de RvB verzamelde informatie en kennis, die mij bij de bespreking van deze acquisitie werd meegedeeld en toegelicht, vormde voldoende basis mij daarover een mening te kunnen vormen. De koopprijs was goed onderbouwd, en ik had het volste vertrouwen in de door de RvB verstrekte informatie, zodat ik een second opinion in de vorm van een fairness opinion niet nodig achtte”. Het valt op dat Vrisekoop zowel in de hierboven aangehaalde beantwoording van de vragen van de onderzoekers als in haar verweer in deze procedure in het midden laat welke concrete informatie haar heeft overtuigd van het doorslaggevende belang van Landis bij de overname van 4U Group en van de juistheid van de overnameprijs, gegeven de haar bekende deplorabele financiële situatie waarin 4U Group zich bevond. Wat betreft de overnameprijs merkt de Ondernemingskamer nog op dat, anders dan Vrisekoop doet voorkomen in haar verweer, de onderzoekers hun oordeel dat het onbegrijpelijk is dat Vrisekoop de overnameprijs “goed onderbouwd” achtte, niet slechts baseren op het feit dat de deels achtergestelde vorderingen (van onder meer vennootschappen van De La Haye) op 4U Group zijn overgenomen voor - uiteindelijk - meer dan de nominale waarde. Ook voor het overige kunnen de onderzoekers en met hen de Ondernemingskamer de stelling van Vrisekoop dat de koopsom goed onderbouwd was, niet volgen, eenvoudigweg omdat een onderbouwing achterwege is gebleven. Wat die achtergestelde leningen betreft heeft Vrisekoop op vragen van de onderzoekers onder meer de volgende uitleg gegeven: “Indien de vordering van de heer De la Haye op 0 gewaardeerd zou zijn, en dus niet door Landis overgenomen zou zijn, zou het eigen vermogen van 4U zijn gestegen, en de door Landis te betalen koopprijs dus ook. Per saldo zou dat dus voor Landis op hetzelfde zijn neergekomen.” De Ondernemingskamer acht deze uitleg niet verenigbaar met de verklaring van Vrisekoop dat de overname van (het technisch failliete) 4U Group en de daarvoor betaalde prijs gerechtvaardigd was omdat Landis aldus de beschikking kreeg over het “waardevolle” personeel van 4U Group, hetgeen erop duidt dat het (negatieve) eigen vermogen van 4U Group geen rol speelde bij de bepaling van de overnameprijs. Zulks nog daargelaten dat niet valt in te zien op welke grond de afwaardering (tot op nihil) van een vordering op 4U Group in handen van de crediteur zou (kunnen of moeten) leiden tot een ‘één op één’ afwaardering (tot op nihil) van de desbetreffende schuld op de balans van 4U Group als debiteur. Daarenboven acht de Ondernemingskamer het zonder nadere toelichting die ontbreekt bepaald niet voor de hand liggen dat vorderingen op een (nagenoeg) failliete vennootschap tegen, gerekend naar het tijdstip van het sluiten van de letter of intent, meer dan 60% van de nominale waarde worden overgenomen. 4.60 Het verwijt van de onderzoekers dat Vrisekoop had moeten aandringen op een fainess opinion, begrijpt de Ondernemingskamer aldus dat Vrisekoop naar het oordeel van de onderzoekers in de gegeven omstandigheden, waaronder het feit dat De la Haye bij de transactie een tegenstrijdig belang had en haar eigen gebrek aan financiële deskundigheid, had moeten aandringen op een schriftelijk en gemotiveerd oordeel van een externe deskundige over de overnameprijs van 4U Group. Aldus opgevat acht de Ondernemingskamer dit verwijt terecht. Daarbij neemt de Ondernemingskamer voorts in aanmerking dat de transactie anders werd vormgegeven dan bij andere overnames van Landis gebruikelijk was en de prijs niet afhankelijk werd gesteld van toekomstige resultaten, hoewel voor deze andere aanpak niet aanstonds argumenten voorhanden zijn. 4.61 Op grond van hetgeen hierboven is overwogen oordeelt de Ondernemingskamer dat het besluit tot acquisitie van 4U Group door de betrokkenheid daarbij van De La Haye en door het gebrekkige toezicht bij de besluitvorming schending van elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap opleveren. Ondanks het evidente tegenstrijdige belang is De La Haye op ontoelaatbare wijze betrokken geweest bij de totstandkoming van de transactie en van enig daadwerkelijk en effectief toezicht op de transactie door Vrisekoop als enige daarvoor in aanmerking komende commissaris is geen sprake geweest. Ook is niet voldoende onderzocht of de met de overname te behalen voordelen opwogen tegen de financiele zwakte van 4U Group en derhalve is het besluit tot overname onvoldoende voorbereid, hetgeen – mede in samenhang met de betrokkenheid van De la Haye en het gebrekkige toezicht – eveneens schending van elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap oplevert. Een en ander moet als wanbeleid worden aangemerkt. 4.62 Over de overname van Detron in juni 2000 heeft Vrisekoop, samengevat, het volgende naar voren gebracht. De overname van Detron (een groot dienstverlenend telecombedrijf) paste volledig binnen de strategie van Landis. Branchegenoten van Detron bleken om verschillende redenen geen geschikte overname targets. Door Ofman en Clemens is voorafgaand aan de overname onderzoek gedaan naar Detron. Het bestuur van Landis beschikte daarnaast over een door Arthur Anderson op 20 april 2000 (volgens Vrisekoop: in concept) in opdracht van Detron uitgebracht financieel due diligence rapport en een op verzoek van Landis door Ernst & Young op 24 mei 2000 uitgebracht rapport op basis van een beperkte financiële due diligence, terwijl daarnaast een juridische due diligence is uitgevoerd. De resultaten van deze onderzoeken vormden geen beletsel voor de overname van Detron; Landis achtte zich in staat de organisatorische problemen van Detron op te lossen en het gegeven dat op de door Detron gepubliceerde financiële cijfers het een en ander was af te dingen, woog minder zwaar dan het strategische belang van de overname. Het door Landis uitgebrachte openbaar bod op de aandelen Detron was ruim 40% hoger dan de slotkoers van 14 april 2000 en kwam neer op 20 keer de jaarwinst van Detron over 1999, hetgeen zeker in die tijd niet ongebruikelijk was. De ruilverhouding was bovendien al bepaald voordat Ernst & Young de beperkte financiële due diligence verrichtte. Anders dan in het verslag staat, zijn indertijd de cijfermatige consequenties van de overname van Detron wel degelijk in kaart gebracht en is na de overname uitvoerig aandacht besteed aan de integratie van Detron. Ten tijde van de overname kon niet worden voorzien dat vrijwel direct daarna de ICT-markt volledig zou instorten als gevolg waarvan Landis de medewerkers van Detron niet kon detacheren, hetgeen Landis uiteindelijk in onoverkomelijke problemen heeft gebracht, aldus nog steeds Vrisekoop. 4.63 De Ondernemingskamer acht de overwegingen van Landis in de eerste helft van 2000 om te streven naar overname van een telecombedrijf als Detron niet onbegrijpelijk. Vrisekoop heeft in dit verband onder meer gewezen op technische ontwikkelingen die duidden op een samengaan van ICT en telecom en de verwachtingen ten aanzien van de ontwikkeling en aanleg van het UMTS-netwerk. In zoverre wijst Vrisekoop terecht erop dat in het door Ernst & Young uitgebrachte due diligence rapport van 24 mei 2000 is vermeld dat “de overwegingen van Landis om Detron te willen overnemen slechts in beperkte mate afhankelijk (waren) van de financiële positie van Detron”. Bij de beoordeling van het door Landis gevoerde beleid ten aanzien van de overname van Detron komt het daarom in het bijzonder aan op de wijze waarop Landis de ten tijde van de overname beschikbare gegevens over Detron in haar besluitvorming ten aanzien van de overname heeft betrokken. Als uitgangspunt heeft daarbij te gelden dat ook indien, zoals Vrisekoop stelt, strategische overwegingen doorslaggevend waren bij de beslissing tot overname van Detron, dit niet rechtvaardigt de beschikbare gegevens te veronachtzamen. 4.64 Het door Ernst & Young op 24 mei 2000 uitgebrachte due diligence rapport bevatte naar het oordeel van de Ondernemingskamer serieus te nemen waarschuwingen ten aanzien van Detron. Ernst & Young deelde de opvatting van Arthur Andersen dat de feitelijke resultaten over 1999 van Detron geflatteerd waren en dat normalisatie van de cijfers tot een aanzienlijk lager resultaat leidde. Voorts signaleerde Ernst & Young dat de resultaten over het eerste kwartaal van 2000 aanmerkelijk lager waren dan het budget. Er moest rekening worden gehouden met aanzienlijke correcties op het eigen vermogen (aanvullende earn-out verplichtingen en afboeking goodwill), de solvabiliteit was ‘mager’ en de invloed van de overname van Detron op de solvabiliteitsratio's van de combinatie Landis/Detron moest worden onderzocht, aldus Ernst & Young. Voorts diende naar het oordeel van Ernst & Young de organisatie van Detron op vele punten te worden verbeterd, in het bijzonder het management van grote projecten, de debiteurenbewaking, managementinformatie en accounting, terwijl voorts de geautomatiseerde systemen deels moesten worden vernieuwd. Een en ander vergde volgens Ernst & Young aanzienlijke tijd, inspanning en investeringen terwijl ook de integratie met Landis grote inspanning zou vergen. Het bestuur van Landis wist voorts dat kort voor de overname door Landis een door Detron beoogde aandelenemissie was afgeblazen vanwege – zoals aan Ernst & Young te kennen is gegeven – (i) twijfel over de juistheid van de verantwoording van acquisities in de jaarrekening, (ii) het voornemen van G. Banken (indertijd CEO van Detron) om zich op termijn geheel of gedeeltelijk terug te trekken en (iii) problemen over een door Detron voorgenomen aanstelling van een lid van de raad van bestuur. Ten slotte is van belang dat H. de Ruijter, director of control van Landis, reeds bij e-mail van 18 mei 2000 aan Bus een groot aantal problemen bij de overname en integratie van Detron (waaronder: “niet geïntegreerde organisatie”, “onvoldoende kennis van Landis in bezigheden van Detron” en “lack of control”) aan de orde had gesteld, had gepleit voor aanstelling van een integratiemanager die full time met de integratie bezig zou zijn en had aangedrongen op een reactie op korte termijn “daar ik onze inzet mbt de Detron acquisitie tot op heden ronduit bedroevend vind”. 4.65 De onderzoekers hebben geen aanwijzingen gevonden dat de in het rapport van Ernst & Young genoemde kwesties (of de door De Ruijter gemelde problemen) en de consequenties daarvan zijn besproken in de raad van bestuur of de raad van commissarissen. In het bijzonder moet (mede in het licht van hetgeen hierboven onder 4.41 is overwogen over de benodigde solvabiliteit met het oog op de detacheringactiviteiten van Detron) worden aangenomen dat het advies van Ernst & Young om de solvabiliteitsratio's van de combinatie Landis/Detron onder ogen te zien, niet is opgevolgd. De stelling van Vrisekoop, onder verwijzing naar het verslag van het gesprek tussen de onderzoekers en Clemens op 1 oktober 2008, dat “[d]e cijfermatige consequenties van de acquisitie van Detron (…) wel degelijk uitvoerig in kaart (zijn) gebracht” acht de Ondernemingskamer onvoldoende concreet omdat uit die stelling en uit het bedoelde gespreksverslag niet blijkt welke consequenties de bestuurders en commissarissen van Landis hebben verbonden aan de bevindingen van Ernst & Young en de overige beschikbare gegevens over Detron. Vrisekoop stelt in haar schriftelijke beantwoording van de door onderzoeker Van den Blink aan haar bij brief van 27 januari 2009 voorgelegde vragen dat de raad van bestuur de bij haar gerezen zorgen naar aanleiding van de rapportage van Ernst & Young heeft weggenomen, maar vermeldt daarbij niet (ook niet in deze procedure) op grond van welke concrete gegevens of argumenten zij zich indertijd heeft laten overtuigen van de juistheid van de gang van zaken rondom de overname van Detron. Daarbij komt dat tijdens het onderzoek en nadien geen stukken naar voren zijn gekomen die inzicht geven in de beweegredenen van de al voorafgaand aan het onderzoek van Ernst & Young met Detron overeengekomen ruilverhouding (op grond waarvan Detron bereid was het bod te steunen), anders dan de door Vrisekoop genoemde fairness opinion van F. van Lanschot Bankiers N.V, die echter, naar Ondernemingskamer begrijpt, in opdracht van Detron was uitgebracht en daarom niet als afkomstig van ‘een onafhankelijk derde’ kan worden beschouwd. 4.66 Voor zover Vrisekoop heeft aangevoerd dat er bij de overname van Detron een noodzaak was snel te handelen en dat de markt lang nadenken niet toeliet, kan de Ondernemingskamer haar daarin niet volgen omdat zonder nadere toelichting, die evenwel ontbreekt, niet blijkt dat de overname van Detron onder (grote) tijdsdruk stond, laat staan dat die tijdsdruk zodanig was dat het onmogelijk was om de consequenties van de bevindingen van Ernst & Young onder ogen te zien. 4.67 Gelet op de hierboven besproken omstandigheid dat voorafgaand aan de overname van Detron reeds zwaarwegende problemen bij Detron waren gesignaleerd, is Landis ernstig tekortgeschoten in het na de overname gevoerde beleid door na te laten om aan de hand van post completion audits of post aquisition reviews te beoordelen in hoeverre de resultaten van Detron in verhouding stonden tot de betaalde prijs. Dit verzuim is des te ernstiger omdat op grond van de constateringen van Ernst & Young (in het bijzonder dat het resultaat van Detron over 1999 geflatteerd was en dat de resultaten over het eerste kwartaal van 2000 aanmerkelijk lager waren dan het budget) Landis alle reden had om, mede met het oog op toekomstige overnames, zorgvuldig te bezien of de door haar betaalde prijs gerechtvaardigd was. 4.68 Er zijn naar het oordeel van de Ondernemingskamer aanwijzingen dat Landis de integratie van Detron op zijn beloop heeft gelaten, zoals de onderzoekers schrijven, te weten: - de mededeling van integratiemanager R. van Straten op 28 maart 2001 aan Kuiken en Bus dat de administratie van Detron een “teringbende” is; - de in het verslag aangehaalde verklaring van A. Baeten (vanaf november 2000 directeur projecten, later general manager Public Network Services en vanaf februari 2002 vice president PN/PS bij Detron/Landis) inhoudende dat er tussen Landis en Detron zodanige essentiële (cultuur)verschillen bestonden en dat Landis zo weinig inzicht had in het werk van Detron dat integratie “eenvoudig onmogelijk” was; - de in het verslag aangehaalde verklaring van Schreuder (divisiedirecteur telecomactiviteiten bij Detron en later bij Landis) dat er geen sprake was van synergie en evenmin van “business integratie”, maar slechts van integratie op het gebied van huisvesting en arbeidsvoorwaarden; - het concept Memo Controlebevindingen 2000 van 15 februari 2001 van Ernst & Young waarin onder meer wordt gemeld dat de administratie van Detron niet voldoet aan de daaraan te stellen eisen. Daartegenover staan echter: - de mededeling van Clemens tegenover de onderzoekers dat “[m]en (…) met de integratie van Detron goed op weg (was)” en dat “[m]et goede mensen en een goed integratieprogramma (…) de integratie stapsgewijs (werd) doorgevoerd” en - de door Vrisekoop aangehaalde verklaring van Van Straten op 8 juli 2004 tegenover de Onderzoekscommissie, onder meer inhoudende: “Naast zijn functie als manager van de divisie Services heeft Van straten een integratieplan opgesteld. Er werden door Van Straten 9 punten vastgesteld (waaronder P&O, Finance en Legal) die moesten worden geïntegreerd. Voorts werden er stuurgroepen aangesteld die de integratie van Detron binnen Landis op diverse gebieden moest aansturen. Er werd een gezamenlijke nieuwe structuur ontwikkeld voor de integratie. (…) Van Straten was de coördinator van de integratie en functioneerde als voorzitter van de stuurgroepen.” 4.69 De Ondernemingskamer oordeelt dat de gegevens over de integratie van Detron te fragmentarisch en onvoldoende eenduidig zijn om te kunnen vaststellen dat het door Landis op dit punt gevoerde beleid is aan te merken als wanbeleid. Er is daarom ook onvoldoende grond om te oordelen dat, zoals VEB bij gelegenheid van de mondelinge behandeling nog heeft aangevoerd, Kuiken en Bus op 19 oktober 2000 tijdens een zogeheten community call met beleggers misleidende mededelingen hebben gedaan over de (voortgang van de) integratie van Detron. 4.70 In hetgeen de Ondernemingskamer hierboven heeft overwogen met betrekking tot de overname van Detron ligt niet besloten dat de ernstige problemen waarin Landis na de overname van Detron is komen te verkeren in overwegende mate moeten worden toegeschreven aan de door de Ondernemingskamer genoemde fouten in het overnameproces.