ECLI:NL:GHAMS:2011:BU9498

zaaknummer 200.070.001/01

20 december 2011

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM

DERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER

ARREST

in de zaak van:

de stichting

STICHTING PRE WONEN,

gevestigd te Velserbroek, gemeente Velsen,

APPELLANTE,

advocaat: mr. J.Ph. van Lochem te Amsterdam,

t e g e n

1. [ GEÏNTIMEERDE 1 ],

wonende te [ A ], gemeente [ B ],

2. [ GEÏNTIMEERDE 2 ],

wonende te [ W ], gemeente [ A ],

GEÏNTIMEERDEN,

advocaat: mr. M. van der Velde te Amsterdam.

De partijen worden hierna Pre Wonen en [ Geïntimeerden ] genoemd.

Bij dagvaarding van 2 juni 2010 is Pre Wonen in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Haarlem van

3 maart 2010, in deze zaak onder zaak-/rolnummer

157341 / HA ZA 09-661, gewezen tussen haar als eiseres en [ Geïntimeerden ] als gedaagden.

Bij memorie van grieven heeft Pre Wonen zeven grieven tegen het vonnis aangevoerd, haar eis gewijzigd, bewijs aangeboden, producties in het geding gebracht en geconcludeerd dat het hof het vonnis zal vernietigen en, uitvoerbaar bij voorraad, haar gewijzigde vordering zal toewijzen, met veroordeling van [ Geïntimeerden ] in de kosten van het geding in beide instanties.

Bij memorie van antwoord hebben [ Geïntimeerden ] de grieven bestreden, bewijs aangeboden, producties in het geding gebracht en geconcludeerd, naar het hof begrijpt, dat het hof het vonnis zal bekrachtigen en Pre Wonen zal veroordelen, uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van het geding in beide instanties, met nakosten en rente.

Pre Wonen heeft een akte met producties genomen, waarop [ Geïntimeerden ] hebben geantwoord bij akte met een productie.

Ten slotte is arrest gevraagd.

2.1 De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder

rov. 2.1 tot en met 2.6 een aantal feiten vastgesteld. Daarover bestaat geen geschil, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.

2.2 Tussen partijen staat het volgende vast:

a. [ Geïntimeerden ] zijn gezamenlijk juridisch eigenaar van de percelen kadastraal bekend gemeente [ ], sectie [ ], nummer [ ] tot en met [ ], [ ], [ ] en [ ]. Economische eigenaren zijn [ Geïntimeerde 1 ] en [ Geïntimeerde 2 ] die op genoemde percelen een drukkerij exploiteren, genaamd Folitho Fotolithografisch B.V. (hierna: Folitho).

b. Pre Wonen is eigenaresse van de percelen kadastraal bekend gemeente [ H ], sectie [ ], nummers [ ] en [ ]. Van 1924 tot en met oktober 2007 zijn deze percelen in eigendom geweest van - kort gezegd - de familie [ X ]. De familie [ X ] exploiteerde tot 1972 een transportbedrijf.

c. Alle genoemde percelen worden omsloten door de Zijlweg, de Spoorwegstraat en de Delfstraat te [ ]. De

Zijlweg-Zijweg loopt over de percelen A4611, A3245, A3247, A796 en A1452.

d. In het kader van een herontwikkeling worden in opdracht van Pre Wonen op haar percelen appartementen gerealiseerd en worden de parkeergarage en het magazijn van een op haar percelen gevestigd filiaal van de supermarkt Albert Heijn gerenoveerd.

e. De inschrijvingen van 11 juli 1883 in deel 477 nummer 68 van het Kadaster van [ plaatsnaam ] en van 27 september 1883 in deel 480 nummer 42 van dat kadaster vermelden het volgende:

"Over het Oostelijk gedeelte van de perceelen Een tot en met Acht en van perceel Tien wordt bij deze gevestigd de erfdienstbaarheid van weg ten behoeve en ten laste van deze perceelen onderling, welke weg genomen moet worden over het Oostelijk gedeelte van evengemelde negen perceelen ter breedte van zes meter, acht decimeter, de halve of heele sloot daaronder niet begrepen."

f. In de akte van 30 juni 1980 waarbij [ Geïntimeerden ] de percelen geleverd hebben gekregen, is onder meer bepaald:

"Ten aanzien van bestaande erfdienstbaarheden wordt ten deze verwezen naar een procesverbaal van veiling, zes en twintig mei achttienhonderd drie en tachtig voor de toen te Haarlem standplaats hebbende notaris [ Y ] verleden, bij uittreksel overgeschreven ten hypotheekkantore te Haarlem, zeven en twintig september achttienhonderd drie en tachtig in deel 480 nummer 42, waarin het volgende voorkomt, luidende:

'Over het oostelijk gedeelte van de percelen een tot en met acht (zijnde destijds kadastraal bekend gemeente [ ], sectie A nummer 498 en waarvan onder meer voormeld kadastraal perceel nummer 4533 afkomstig is) en van perceel tien (zijnde destijds gedeelten van de oude kadastrale percelen der gemeente [ ] , sectie A nummers 499 en 500 en waarvan voormelde kadastrale percelen nummers 3856 en 4611 afkomstig zijn) wordt bij deze gevestigd de erfdienstbaarheid van weg ten behoeve en ten laste van deze percelen onderling, welke weg genomen moet worden over het oostelijk gedeelte van evengemelde negen percelen ter breedte van zes meter en acht decimeter (de halve of hele sloot daaronder niet begrepen).'"

2.3 In eerste aanleg heeft Pre Wonen, verkort weergegeven, primair gevorderd dat de rechtbank voor recht verklaart dat de in 1884 (kennelijk is bedoeld: 1883) gevestigde erfdienstbaarheid het recht inhoudt om ongehinderd - aldus niet gehinderd door enig hekwerk, poort of auto's - te komen en te gaan vanaf de openbare weg van en naar de percelen van Pre Wonen, te voet, per (motor)fiets, per auto, per vrachtwagen en met welk vervoermiddel dan ook,

en subsidiair dat de rechtbank [ Geïntimeerden ] veroordeelt om mee te werken aan zodanige wijziging van de erfdienstbaarheid dat Pre Wonen gerechtigd wordt op de in de primaire vordering omschreven wijze gebruik te maken van de erfdienstbaarheid, primair en subsidiair met veroordeling van [ Geïntimeerden ] om de erfdienstbaarheid te eerbiedigen en de weg te ontruimen en ontruimd te houden, op straffe van verbeurte van dwangsommen.

2.4 De rechtbank heeft de primaire vordering gedeeltelijk toegewezen. Zij heeft de primaire vordering in zoverre afgewezen dat zij heeft geweigerd voor recht te verklaren dat de erfdienstbaarheid mede inhoudt dat deze per vrachtwagen gebruikt mag worden. Dienaangaande heeft de rechtbank geoordeeld dat zo al moet worden aangenomen dat er met een vrachtwagen over de weg is gereden, de erfdienstbaarheid in zoverre door verjaring is tenietgegaan. Voorts heeft de rechtbank de vordering afgewezen dat [ Geïntimeerden ] worden veroordeeld tot medewerking aan een zodanige wijziging van de erfdienstbaarheid dat gebruik ervan per vrachtwagen wordt toegestaan. De rechtbank heeft de proceskosten gecompenseerd.

2.5 Het hoger beroep van Pre Wonen richt zich tegen de afwijzingen. In hoger beroep heeft Pre Wonen haar vordering vermeerderd met een meer subsidiaire vordering, kort gezegd inhoudende dat [ Geïntimeerden ] worden veroordeeld mee te werken aan zodanige wijziging van de erfdienstbaarheid dat

Pre Wonen gerechtigd wordt deze tussen 7.00 uur en 19.00 uur per vrachtwagen te gebruiken.

2.6 Het hof verenigt zich met het door de rechtbank in

rov. 4.3 van het bestreden vonnis gegeven oordeel dat de in 1883 gevestigde erfdienstbaarheid van weg mede bestaat ten behoeve van de percelen van Pre Wonen. Dat blijkt uit het door Pre Wonen overgelegde filiatieoverzicht in samenhang met de leveringsakte van 30 juni 1980. Van het filiatieoverzicht is de juistheid niet voldoende gemotiveerd betwist.

2.7 Grief 1 is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de erfdienstbaarheid niet mede inhoudt dat deze per vrachtwagen gebruikt mag worden. Volgens de grief heeft de rechtbank daarbij de inhoud en strekking van

art. 5:73 lid 1 BW miskend.

2.8 Bij de beantwoording van de vraag wat de inhoud is van een erfdienstbaarheid komt het aan op de in de notariële akte tot uitdrukking gebrachte partijbedoeling die moet worden afgeleid uit de in deze akte opgenomen, naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud van de akte uit te leggen, omschrijving.

De erfdienstbaarheid is in de akte van vestiging omschreven als een erfdienstbaarheid van "weg". Voorts is vermeld dat de weg 6,80 meter breed moet zijn. Over de vraag welke vervoermiddelen over de weg mogen worden gebruikt, is niets vermeld.

Art. 733 BW (oud) onderscheidde - van smal tot breed - de erfdienstbaarheden van voetpad, rijpad of dreef en weg. De erfdienstbaarheid van weg diende in het algemeen om er met een wagen of rijtuig over te rijden. De opkomst en intensivering van gemotoriseerd verkeer in de loop van de twintigste eeuw is een algemene maatschappelijke ontwikkeling die ertoe heeft geleid dat thans wegen in het algemeen mede dienen om er met een auto over te rijden en ook met een vrachtwagen. Uit niets blijkt dat bij de vestiging van de erfdienstbaarheid is bedoeld de wijze van uitoefening van de erfdienstbaarheid te beperken tot gebruik met bepaalde (kleinere of lichtere) vervoermiddelen. De in de akte aangegeven breedte van de weg laat het gebruik met een vrachtwagen ook toe. Gelet op dit alles moet de erfdienstbaarheid aldus worden uitgelegd dat deze thans mede het gebruik met een vrachtwagen inhoudt. Een dergelijk gebruik blijft binnen de last die bij de vestiging van de erfdienstbaarheid op de dienende erven is gelegd, ook al omvat het meer dan ten tijde van de vestiging is voorzien. Indien gedurende geruime tijd geen vrachtwagens over de in de akte van vestiging bedoelde weg hebben gereden, doet dat op zichzelf aan die uitleg niet af. Ook voor het overige zijn geen bijzondere omstandigheden gesteld of gebleken die tot een andere uitleg aanleiding geven.

Grief 1 slaagt dus.

2.9 Grief 2 is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de erfdienstbaarheid van weg voor wat betreft het gebruik met een vrachtwagen is tenietgegaan door verjaring.

2.10 Bij dit oordeel heeft de rechtbank verwezen naar de volgende door [ Geïntimeerden ] gestelde omstandigheden:

a. Tot aan 1980 is de Zijlweg-Zijweg (het stuk dat over de percelen van Pre Wonen loopt) onverhard geweest;

b. Vóór 1980 heeft het bedrijfspand aan de Zijlweg-Zijweg 2 een balkon gehad, waardoor de doorgang werd beperkt tot hooguit een auto;

c. Het personeel van Folitho heeft altijd geparkeerd tegenover het bedrijfspand op de grond naast de weg en (brom)fietsen werden tegen het bedrijfspand aangezet;

d. De familie [ X ] heeft altijd een hek gehad bij de ingang van haar perceel met een doorrijbreedte van iets meer dan twee meter (inclusief overhangende bomen) waar een vrachtwagen met een gemiddelde breedte van 2,5 meter niet doorheen kon;

e. Het hek was doorgaans afgesloten en de Zijlweg-Zijweg (de percelen van [ Geïntimeerden ]) werd nauwelijks door de familie [ X ] gebruikt;

f. Folitho werkt met gevoelige drukpersen en scanners in een relatief slecht geïsoleerd negentiende eeuws pand;

g. De hoofdafsluiting is voor de percelen van Pre Wonen altijd de weg van en naar de Delftstraat geweest.

2.11 Onvoldoende is gesteld om te kunnen aannemen dat de gestelde omstandigheden a, c, e, f en g het gebruik van de weg met een vrachtwagen bij voortduring onmogelijk maakten of maken.

De onder b en d gestelde omstandigheden doen zich thans niet meer voor. [ Geïntimeerden ] hebben onvoldoende duidelijk gespecificeerd wanneer de daar bedoelde toestanden zijn ontstaan en geëindigd. Daarom zijn hun stellingen onvoldoende om op grond daarvan te kunnen aannemen dat de verjaring van een rechtsvordering tot opheffing van de onder b en d bedoelde toestanden op enig moment is voltooid. Reeds hierom faalt het beroep van [ Geïntimeerden ] op (gedeeltelijke) tenietgaan van de erfdienstbaarheid door verjaring.

2.12 Bij het voorgaande komt dat de onder a tot en met g gestelde omstandigheden, voorzover van belang voor het beroep op verjaring, in elk geval in hoger beroep voldoende gemotiveerd zijn betwist. [ Geïntimeerden ] heeft in hoger beroep volstaan met een algemeen bewijsaanbod (waarbij wel getuigen zijn genoemd, maar geen specifieke stellingen). Dat is ontoereikend. Ook daarom faalt het beroep op verjaring.

2.13 Op overeenkomstige gronden faalt het beroep op non-usus naar oud recht.

2.14 Op grond van het voorgaande slaagt grief 2.

2.15 Grief 3 is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat sprake is van een verzwaring indien Pre Wonen met een vrachtwagen over de percelen van [ Geïntimeerden ] wil rijden.

Voorzover deze overweging moet worden opgevat als een toepassing van art. 738 BW (oud), is zij onjuist, nu niet is gesteld of gebleken dat de gestelde verzwaring vóór

de invoering van het huidige Burgerlijk Wetboek op

1 januari 1992 is ontstaan en ook overigens niet kan worden aangenomen dat deze op die datum vervallen wetsbepaling nog van toepassing is op deze zaak. Voorzover de overweging voortbouwt op het oordeel dat zo al moet worden aangenomen dat er met een vrachtwagen over de weg is gereden, de erfdienstbaarheid in zoverre door verjaring is tenietgegaan, kan zij de beslissing niet dragen, omdat laatstbedoeld oordeel met succes is bestreden met de grieven 1 en 2. Ook grief 3 slaagt dus.

2.16 Op grond van het voorgaande moet de primaire vordering alsnog worden toegewezen, zij het dat de zinsnede "met welk vervoermiddel dan ook" ook in hoger beroep niet wordt toegewezen, omdat die zinsnede te onbepaald is en tegen de afwijzing van die zinsnede ook geen grief is gericht, en dat de dwangsommen zullen worden gematigd en gemaximeerd. In verband met de door de rechtbank gegeven dwangsomveroordeling zal het vonnis slechts gedeeltelijk worden vernietigd.

2.17 Grief 4 betreft de subsidiaire en meer subsidiaire vorderingen. Daaraan komt het hof niet toe.

2.18 Grief 5 mist zelfstandige betekenis en kan daarom onbesproken blijven.

2.19 Grief 6 houdt de klacht in dat de rechtbank ten onrechte geweigerd heeft haar vonnis uitvoer bij voorraad te verklaren. [ Geïntimeerden ] hebben onbetwist gesteld dat zij het hek dat op hun percelen stond, inmiddels hebben verwijderd. Daarom ziet het hof geen reden om het vonnis van de rechtbank thans niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren en evenmin om dit arrest niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, mochten [ Geïntimeerden ] dat al hebben willen verzoeken. Het hof acht het betrokken belang van Pre Wonen zwaarwegender dan dat van [ Geïntimeerden ] en acht niet aannemelijk dat de tenuitvoerlegging bij voorraad tot gevaarlijke situaties moet leiden.

2.20 Grief 7 betreft de proceskostenveroordeling. De grief slaagt. [ Geïntimeerden ] zijn in het ongelijk gesteld. Daarom moeten zij worden veroordeeld in de proceskosten van de eerste aanleg. Om dezelfde reden moeten zij worden veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep.

2.21 De vraag of van [ Geïntimeerden ] kan worden gevergd dat de erfdienstbaarheid ongewijzigd in stand wordt gehouden, in die zin dat het gebruik van de weg met vrachtwagens toegestaan blijft, staat niet ter beoordeling. Als

[ Geïntimeerden ] die vraag aan de orde willen stellen, kunnen zij (in een nieuwe procedure) een vordering instellen op de voet van art. 5:78 BW.

Het hof:

bekrachtigt de dicta 5.1 en 5.2 van het bestreden vonnis;

vernietigt de dicta 5.3 en 5.4 van het bestreden vonnis;

en in zoverre alsnog rechtdoende:

verklaart voor recht dat de ten processe bedoelde erfdienstbaarheid mede het recht inhoudt om ongehinderd

- aldus niet gehinderd door enig hekwerk, poort of auto's - te komen en te gaan vanaf de openbare weg van en naar de percelen van Pre Wonen per vrachtwagen;

veroordeelt [ Geïntimeerden ] om binnen vijf dagen na betekening van dit arrest de erfdienstbaarheid ook overeenkomstig de hiervoor gegeven verklaring voor recht te eerbiedigen en aldus ook aan vrachtwagens de vrije toegang te verschaffen om te komen en te gaan vanaf vanaf de openbare weg van en naar de percelen van Pre Wonen, zulks op verbeurte van een dwangsom van € 1.000,- per dag of gedeelte van de dag dat [ Geïntimeerden ] hiermee in verzuim is, tot een maximum van

€ 50.000,-;

veroordeelt [ Geïntimeerden ] in de kosten van het geding in eerste aanleg en begroot die kosten, voor zover aan de zijde van Pre Wonen gevallen, op € 347,98 aan verschotten en

€ 904,00 aan salaris van de advocaat;

veroordeelt [ Geïntimeerden ] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de zijde van Pre Wonen gevallen, op € 387,89 aan verschotten en € 894,00 aan salaris van de advocaat;

verklaart de veroordelingen in dit arrest en in het bestreden vonnis van de rechtbank uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. G.C.C. Lewin, C.C.W. Lange en E.J. Rotshuizen en in het openbaar door de rolraadsheer uitgesproken op 20 december 2011.