ECLI:NL:GHAMS:2012:4099

200.061.519/01 18 december 2012 GERECHTSHOF TE AMSTERDAM DERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER ARREST in de zaak van: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [appellante], gevestigd te [woonplaats], APPELLANTE IN HET PRINCIPAAL APPEL, GEÏNTIMEERDE IN HET INCIDENTEEL APPEL, advocaat: mr. M. de Haan, te Utrecht, t e g e n [geïntimeerde], wonende te [woonplaats], GEÏNTIMEERDE IN HET PRINCIPAAL APPEL, APPELLANT IN HET INCIDENTEEL APPEL, advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer, te Amsterdam. 1.1 Partijen worden hierna [appellante] en [geïntimeerde] genoemd. [appellante] is, na daartoe verkregen toestemming bij vonnis van 6 januari 2010, bij exploot van 26 februari 2010 in hoger beroep gekomen van een tussenvonnis dat door de rechtbank te Amsterdam onder nummer 421630 / HA ZA 09-742 tussen partijen is gewezen en dat is uitgesproken op 2 december 2009, met dagvaarding van [geïntimeerde] voor dit hof. 1.2 [appellante] heeft bij memorie grieven tegen het vonnis waarvan beroep aangevoerd en een bewijsaanbod gedaan, met conclusie, zakelijk weergegeven, dat het tussenvonnis wordt vernietigd en de vordering alsnog wordt afgewezen met veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, van [geïntimeerde] in de kosten. 1.3 Bij akte van 6 april 2011 heeft [appellante] haar eis in conventie verminderd tot nihil met compensatie van proceskosten. [geïntimeerde] heeft voorts bij memorie van antwoord van 27 september 2011 de grieven bestreden en een bewijsaanbod gedaan en incidenteel appel tegen het vonnis ingesteld onder het aanvoeren van grieven, met conclusie, zakelijk weergegeven, dat [appellante] wordt veroordeeld tot vergoeding van schade ad € 111.608,04 met rente en veroordeling van [appellante] tot vergoeding van de proceskosten. 1.4 [appellante] heeft bij memorie geantwoord en bewijs aangeboden met conclusie tot verwerping van het incidenteel appel en veroordeling van [geïntimeerde] tot vergoeding van de proceskosten. Tevens heeft [appellante] zich uitgelaten over de eiswijziging. 1.5 [geïntimeerde] heeft op de rol van 3 januari 2012 een akte genomen. [appellante] heeft zich daartegen primair verzet. 1.6 Ten slotte is gevraagd arrest te wijzen. 2.1 [appellante] verzet zich terecht tegen het nemen van de akte van 3 januari 2012 door [geïntimeerde]. Deze akte bevat meer dan een korte mededeling, zoals een enkele erkenning of ontkenning, een bewijsaanbod, de aankondiging van een productie of een reactie daarop, zoals bedoeld in artikel 1.2 van het landelijk procesreglement. 2.2 Het hof zal de akte buiten beschouwing laten. Aan kennisneming van het inhoudelijk deel van de antwoordakte komt het hof niet toe. 3Waarvan het hof uitgaat 3.1 [appellante], in de persoon van [A] (verder: [A]), heeft juridische diensten geleverd aan [geïntimeerde] in verband met een geschil tussen [geïntimeerde] en aannemersbedrijf [X] (verder: [X]). Op 9 april 2008 heeft [geïntimeerde] in verband daarmee ten laste van [X] conservatoir derdenbeslag doen leggen. 3.2 Bij scheidsrechterlijk vonnis van 23 mei 2008 heeft de Raad van Arbitrage voor de Bouw [geïntimeerde] veroordeeld om de beslagen op te heffen: onder de voorwaarde van het door aanneemster verstrekken van een onherroepelijke bankgarantie ad € 200.000,00 (…) gesteld door een bank (…) strekkende tot zekerheid van hetgeen aanneemster ingevolge het vonnis in de bodemprocedure en het eventuele hoger beroep daarvan aan opdrachtgever verschuldigd mocht blijken te zijn, zulks binnen 5 (vijf) werkdagen na vervulling van de voorwaarde op verbeurte van een dwangsom van € 50.000,00 (…) indien hij niet aan de veroordeling voldoet en vervolgens van € 5.000,00 (…) voor elke dag dat hij daarmee vervolgens nog nalatig mocht blijven. 3.3 Bij brief van 20 juni 2008 is een bankgarantie afgegeven aan [A]. Voor zover van belang luidt deze: 2) De bank verbindt zich op eerste schriftelijke verzoek van de crediteur, onder gelijktijdige overlegging van: (…) b. een origineel afschrift van een arbitraal vonnis met betrekking tot de vordering gewezen in een procedure tussen de crediteur en de debiteur; (…) 5. Deze garantie vervalt: 5. Deze garantie vervalt: (…) - tien (10) jaar na datum van ondertekening van deze garantie, tenzij de bank tenminste één maand voor de einddatum van de garantie per aangetekend schrijven een schriftelijke verklaring van een in Nederland ingeschreven advocaat van de crediteur heeft ontvangen dat een procedure tussen de crediteur en de debiteur terzake van de vordering nog aanhangig is (…) in welk geval de garantie telkens voor een nieuwe termijn van tien (10) jaar geldig is; toevoeging hof). 3.4 Na de ontvangst van de bankgarantie heeft [A] telefonisch contact opgenomen met [geïntimeerde]. Bij e-mail van 27 juni 2008 schreef [A] aan [geïntimeerde]: De bankgarantie heb ik ontvangen en weer geretourneerd omdat ik het niet eens ben met de tekst van de bankgarantie. Dat krijgt nog zo zijn vervolg, ik hou je op de hoogte. 3.5 Het scheidsrechtelijk vonnis is op 4 juli 2008 aan [geïntimeerde] betekend met bevel aan de inhoud van het vonnis te voldoen en dwangsommen te betalen. Op die dag hebben [A] en [geïntimeerde] telefonisch contact gehad. Op 11 juli 2008 is bevel beteken om aan de inhoud van het vonnis te voldoen en € 60.000, aan inmiddels verbeurde dwangsommen te betalen. 3.6 Op 22 juli 2008 heeft [A] aan de derdenbeslagenen verzocht het beslag als opgeheven te beschouwen. 3.7 Bij bevel van 15 september 2008 heeft [X] aanspraak gemaakt op betaling van € 55.000, in verband met over de periode 11 juli 2008 tot en met 21 juli 2008 verbeurde dwangsommen. In oktober/november 2008 is tussen [geïntimeerde] en [X] gecorrespondeerd over de verschuldigdheid van dwangsommen en de verjaring daarvan. 3.8 Bij vonnis in kort geding van 7 juli 2010, gewezen tussen [geïntimeerde] en [X] is de vordering tot staking van de executie en afgifte van een (andere) bankgarantie afgewezen, evenals de vordering tot nihilstelling van de gevorderde dwangsommen. 4Behandeling van het hoger beroep 4.1 In appel draait de zaak kort gezegd om de vraag of [appellante] aansprakelijk is voor de door [geïntimeerde] geleden schade in verband met het verbeuren van dwangsommen en kosten van hoger beroep tegen het hierboven genoemde kortgedingvonnis. De rechtbank oordeelde dat de stelling dat op goede gronden kon worden getwijfeld aan de tekst van de gestelde bankgarantie, op zichzelf niet afdoet aan de plicht van een redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat, om in een geval als dit de cliënt op de hoogte te stellen van de risico’s van dat standpunt. De rechtbank liet vervolgens [appellante] toe te bewijzen dat [appellante] [geïntimeerde] voldoende tijdig op de hoogte had gesteld van die risico’s. [geïntimeerde] werd toegelaten tot het bewijs dat hij, kort gezegd, dat risico niet zou hebben genomen. Met betrekking tot de schade oordeelde de rechtbank dat de dwangsommen niet verjaard waren. 4.2 Volgens grief 1 van [appellante] heeft de rechtbank haar ten onrechte belast met het bewijs dat [geïntimeerde] voldoende had gewaarschuwd voor de risico’s die verbonden waren aan het niet accepteren van de bankgarantie. Op grond van de overgelegde stukken is [appellante] bovendien van oordeel dat het (tegen)bewijs al (voorshands) is geleverd. Onder 2 grieft [appellante] tegen het oordeel van de rechtbank dat sprake is van een beroepsfout als [appellante] niet voldoende voor de risico’s zou hebben gewaarschuwd. Grief 3 betreft het oordeel omtrent de verjaring van de dwangsommen. Deze zijn wel verjaard volgens [appellante]. [appellante] is ook niet gebonden aan mededelingen van [geïntimeerde] richting [X] dat hij geen beroep op verjaring zal doen. Naar stelling van [geïntimeerde] in incidenteel appel heeft de rechtbank hem ten onrechte belast met het bewijs dat hij de bankgarantie zou hebben geaccepteerd als hij tijdig van de risico’s van het niet accepteren op de hoogte zou zijn gesteld. 4.3 In zijn memorie van antwoord in principaal appel beroept [geïntimeerde] zich met betrekking tot grief 3 op een arrest van dit hof van 23 november 2010 waaruit zou blijken dat de tussen [geïntimeerde] en [X] met betrekking de dwangsommen gemaakte afspraak zich niet op verjaring te beroep is aangemerkt als een vaststellingsovereenkomst die een beroep op verjaring blokkeert. [appellante] heeft zich over dat arrest nog niet uit kunnen laten en zal daartoe in de gelegenheid worden gesteld. 4.4 Het hof houdt elke verdere beslissing aan. Het hof: verwijst de zaak naar de rol van dinsdag 15 januari 2013 voor nadere memorie aan de zijde van [appellante]; bepaalt dat voor het nemen van een antwoord memorie geen gelegenheid wordt geboden; houdt iedere verdere beslissing aan; Dit arrest is gewezen door mrs. R.H. de Bock, W.J. Noordhuizen en C.C. Meijer en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 18 december 2012 door de rolraadsheer.