ECLI:NL:GHAMS:2012:BV2831

parketnummer: 23-000843-10

datum uitspraak: 24 januari 2012

TEGENSPRAAK (gemachtigde raadsman)

Verkort arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de economische kamer van de rechtbank Alkmaar van 8 februari 2010 in de strafzaak onder parketnummer 14-906038-09 tegen

[Verdachte] B.V.,

gevestigd [adres].

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg van

25 januari 2010 en op de terechtzitting in hoger beroep van 10 januari 2012.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de gemachtigde raadsman naar voren is gebracht.

Tenlastelegging

Gelet op de in hoger beroep door het gerechtshof toegelaten wijziging is aan de verdachte ten laste gelegd dat:

feit 1:

zij op een of meer tijdstippen gelegen in of omstreeks de periode van 19 november 2007 tot en met

13 maart 2008 te Hoorn, als werkgever in de zin van artikel 1 van de Arbeidsomstandighedenwet, handelingen heeft verricht en/of nagelaten in strijd met voormelde wet en/of de daarop berustende bepalingen, immers heeft zij toen en daar, in een (winkel)filiaal gelegen op [adres], zijnde een arbeidsplaats als bedoeld in artikel 1 lid 3 onder g van de Arbeidsomstandighedenwet, door een of meer van haar werknemers in de zin van artikel 1 van de Arbeidsomstandighedenwet, arbeid doen verrichten, bestaande uit (onder andere) het verrichten van verkoopwerkzaamheden en/of het vullen van de vakken en/of schoonmaakwerkzaamheden en/of opslagwerkzaamheden, terwijl (onder andere) niet werd/was voldaan aan

(a) artikel 3 lid 1 van de Arbeidsomstandighedenwet,

immers heeft verdachte geen zorg gedragen voor de veiligheid en de gezondheid van de werknemers inzake alle met de arbeid verbonden aspecten en daartoe geen beleid gevoerd dat is gericht op zo goed mogelijke arbeidsomstandigheden en/of

(b) artikel 3.2 van het Arbeidsomstandighedenbesluit,

immers werd het filiaal niet zodanig gebruikt en onderhouden, dat gevaar voor de veiligheid en de gezondheid van de werknemers zoveel mogelijk werd voorkomen en/of

(c) artikel 4.1b van het Arbeidsomstandighedenbesluit,

immers heeft verdachte niet in alle gevallen waarin werknemers werden of konden worden blootgesteld aan gevaarlijke stoffen (te weten asbest) gezorgd voor een doeltreffende bescherming van de gezondheid en/of veiligheid van de werknemer(s) en/of

(d) artikel 4.17 van het Arbeidsomstandighedenbesluit,

immers heeft verdachte niet zodanige technische en organisatorische maatregelen genomen dat de kans op blootstelling van werknemers aan kankerverwekkende stoffen (te weten asbest) zoveel mogelijk bij de bron daarvan werd voorkomen, immers heeft zij het plafond bestaande uit niet hechtgebonden Amosiet (dat bovendien beschadigd was) niet (tijdig) vervangen, althans ten aanzien van dat plafond geen (voorzorgs)maatregelen genomen;

terwijl daardoor, naar zij wist of redelijkerwijs moest weten, levensgevaar of ernstige schade aan de gezondheid van die werknemers ontstond of te verwachten was.

feit 2:

zij op een of meer tijdstippen gelegen in of omstreeks de periode van 19 november 2007 tot en met

13 maart 2008, in een winkel(filiaal) gelegen op het perceel [adres] opzettelijk en wederrechtelijk een stof, te weten asbest en/of asbestdeeltjes en/of asbesthoudend (plaat-)materiaal, op en/of in de bodem en/of in de lucht heeft gebracht, terwijl daarvan gevaar voor de openbare gezondheid en/of levensgevaar voor (een) ander(en) te duchten was, aangezien toen aldaar in het (winkel)filiaal vezels en/of stukjes en/of deeltjes van plafondplaten, bevattende niet-hechtgebonden Amosiet (asbest) zijn verspreid en/of losgeraakt en/of achtergebleven, terwijl geen, althans onvoldoende maatregelen waren/werden genomen om te voorkomen dat (winkelend) publiek en/of niet bij verdachte in dienst zijnde werknemers in aanraking kwam(en) of zoud(en) kunnen komen met dat asbest;

subsidiair, indien het vorenstaande onder 2 niet tot een veroordeling mocht of zou kunnen leiden:

het aan haar, verdachtes, schuld te wijten is geweest dat op een of meer tijdstippen gelegen in of omstreeks de periode van 19 november 2007 tot en met 13 maart 2008, in een winkel(filiaal) gelegen op perceel [adres] wederrechtelijk een stof, te weten asbest en/of asbestdeeltjes en/of asbesthoudend

(plaat-)materiaal, op en/of in de bodem en/of in de lucht heeft gebracht, terwijl daarvan gevaar voor de openbare gezondheid en/of levensgevaar voor (een) ander(en) te duchten was, aangezien toen aldaar in het (winkel)filiaal vezels en/of stukjes en/of deeltjes van plafondplaten, bevattende niet-hechtgebonden Amosiet (asbest) zijn verspreid en/of losgeraakt en/of achtergebleven, terwijl geen, althans onvoldoende maatregelen waren/werden genomen om te voorkomen dat (winkelend) publiek en/of niet bij verdachte in dienst zijnde werknemers in aanraking kwam(en) of zoud(en) kunnen komen met dat asbest.

Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zal het hof deze verbeterd lezen. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad.

Geldigheid van de inleidende dagvaarding

De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep gesteld dat de inleidende dagvaarding met betrekking van het onder 2 subsidiair ten laste gelegde nietig is, omdat het bestanddeel ‘schuld’ niet nader feitelijk is weergegeven.

Gelijk de rechtbank heeft gedaan, overweegt het hof dat hetgeen volgt na het woord ‘terwijl’ in de vierde zin van onderen in de tenlastelegging een feitelijke uitwerking is van het schuldverwijt van artikel 173b van het Wetboek van Strafrecht.

Aldus wordt de verdachte verweten dat geen, althans onvoldoende maatregelen waren/werden genomen om te voorkomen dat (winkelend) publiek en/of niet bij verdachte in dienst zijnde werknemers in aanraking kwam(en) of zou(den) kunnen komen met dat asbest. Naar het oordeel van het hof is op deze wijze de tenlastelegging voldoende feitelijk en dient het verweer te worden verworpen.

Vrijspraak

Aan de verdachte is onder 1 ten laste gelegd dat zij artikel 32, eerste lid, Arbeidsomstandighedenwet heeft overtreden in de periode van 19 november 2007 tot en met 13 maart 2008. Hieraan ligt het verwijt ten grondslag dat de verdachte een plafond dat asbesthoudend materiaal bevatte niet tijdig heeft vervangen, dan wel ten aanzien van dat asbesthoudend materiaal geen (voorzorgs)maatregelen heeft genomen.

Het hof acht in dit verband het volgende van belang.

Hofstede cs Milieuadviseurs en AA&C Nederland B.V. hebben op respectievelijk 30 januari 2008 een globale asbestinventarisatie en 4 februari 2008 een volledige asbestinventarisatie met risicoanalyse verricht in het winkelfiliaal van [verdachte], gelegen aan [adres]. Uit deze onderzoeken, waarvan rapporten aan het dossier zijn toegevoegd, is gebleken dat op verschillende plaatsen in het winkelfiliaal [adres] asbest aanwezig was. Onder meer is asbest aangetroffen in het plaatmateriaal tegen het plafond en het plaatmateriaal in de etalage. Dit betreft zogenoemd niet hechtgebonden amosiet. In beide rapporten wordt geconcludeerd dat sprake is van een saneringsurgentie. Dit houdt in dat het asbesthoudend materiaal binnen een termijn van enkele maanden dient te worden verwijderd. De deskundige M.B.A. Baars heeft ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat bij een saneringsurgentie binnen een termijn van drie tot zes maanden dient te worden gesaneerd.

Gelet op het voorgaande, alsmede op de onder 1 ten laste gelegde periode, kan naar het oordeel van het hof niet wettig en overtuigend worden bewezen hetgeen de verdachte onder dat feit is ten laste gelegd, zodat de verdachte hiervan moet worden vrijgesproken.

Gelet op de inhoud van de door gecertificeerde deskundigen in opdracht van de verdachte uitgebrachte rapporten kan niet bewezen worden dat de verdachte wist of redelijkerwijs moest weten dat levensgevaar of ernstige schade aan de gezondheid van de werknemers ontstond of te verwachten was indien het plafond bestaande uit niet hechtgebonden amosiet en dat beschadigingen vertoonde niet binnen de tenlastegelegde periode zou zijn vervangen althans indien niet binnen de tenlastegelegde periode (voorzorgs)maatregelen ten aanzien van dat plafond zouden worden genomen.

Bespreking van een in hoger beroep gevoerd verweer

De raadsman heeft ter terechtzitting gesteld dat de verdachte dient te worden vrijgesproken van het onder 2 primair ten laste gelegde, nu geen bewijs voorhanden is dat concreet gevaar voor de openbare gezondheid en/of levensgevaar voor een ander te duchten is geweest. Voorts kan niet worden bewezen dat sprake is geweest van (voorwaardelijk) opzet op de verweten gedraging.

Subsidiair dient de verdachte te worden ontslagen van alle rechtsvervolging, omdat zij mocht afgaan op het advies dat urgent – te weten binnen drie tot zes maanden- moest worden gesaneerd.

Het hof stelt in dit verband het navolgende voorop.

Naar uit voornoemde rapporten blijkt zijn er niet slechts plafondplaten aangetroffen met asbest (amosiet), maar ook losliggende asbestresten (amosiet) op de vloer in de etalageruimte en op een speaker ter hoogte van de koffers (naar tevens blijkt uit het ten behoeve van de verdachte door Fibrecount uitgebrachte rapport d.d. 25 januari 2008 - dossier pag. 541 -).

De deskundige heeft ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat de etalageruimte - waarin op de vloer stof met asbestresten was aangetroffen - onmiddellijk gesaneerd had moeten worden, (dit) gezien het risico dat door gebruik van deze ruimte de asbestresten zouden worden verspreid. Sluiting van het filiaal was daarbij niet nodig geweest. Dit saneren had zeer wel kunnen gebeuren door gedurende de sanering deze etalageruimte van de rest van het gebouw af te schermen. De stofresten op de luidspeakerbox hoefden niet onmiddellijk verwijderd te worden aangezien - aldus de deskundige - je met dat stof minder snel in aanraking komt.

De heer [naam werknemer verdachte], sinds 1 december 2005 werkzaam als [functie] heeft - gehoord als verdachte - voor zover van belang verklaard:

(pag. 136):

“Ik ben verantwoordelijk voor het warenhuis en de exploitatie van het warenhuis in de ruimste zin van het woord. Ook voor het personeel, alleen niet voor het assortiment. Inclusief facilitaire en bouwzaken. (…) “.

Op de vraag “Waarom heeft u die opdracht gegeven terwijl er nog niets was opgeruimd?” antwoordde hij (pag.141):

“Ik ging ervan uit dat de etalage e.d. was opgeruimd na het aantreffen. Na 13 maart 2008 kwam ik erachter dat dit niet was gebeurd. Ik ga ervan uit dat als wij een rapport krijgen van een instantie dat we moeten verwijderen maar niet sluiten, dat er verwijderd wordt. Dat dit niet gebeurd is verbaast mij.

Ik ging ervan uit dat de asbestdelen in de etalage verwijderd waren. (…)”.

In het licht van het vorenstaande wordt het navolgende overwogen.

Gezien het feit dat in het winkelfiliaal op de luidspeakerbox en in de etalageruimte stof met asbestresten is aangetroffen kan het niet anders zijn dan dat - nu voor een andere verklaring geen feiten en/of omstandigheden zijn gesteld of gebleken - de asbestdeeltjes afkomstig zijn van het plafond/de plafondplaten en (derhalve) in de lucht zijn gekomen/gebracht.

De vraag die rijst is of hiervan gevaar voor de gezondheid of levensgevaar te duchten is geweest.

Geoordeeld wordt dat uit het feit dat asbestvezels zich in de lucht hebben kunnen verspreiden - en deze vezels vervolgens (ook) terecht zijn gekomen op een plek, de etalageruimte, alwaar door gebruik wederom gevaar voor verspreiding ontstond - rechtstreeks voortvloeit dat in het filiaal aanwezige personen (werknemers/klanten) deze stof -amosiet bevattende- hebben kunnen inademen. Amosiet is, naar uit de rapportages blijkt, een schadelijke soort asbest. Inademing hiervan is ook in geringe hoeveelheid onomkeerbaar en vormt daarmee een gevaar voor de volksgezondheid. Dat de bij de verdachte voor het filiaal verantwoorde persoon zich daarvan ook bewust was, leidt het hof af uit zijn hierboven opgenomen verklaring. Voorts wordt overwogen dat het niet zo kan zijn dat verantwoordelijkheid terzijde kan worden gesteld door te wijzen op geringe blootstelling aan asbestvezels, nu het gevaar van inademing van niet-hechtgebonden vezels - waarvan in casu sprake is - juist schuilt in de cumulatie van die vezels in de longen. Voorkomen moet worden dat mensen al winkelend of werkend juist vanwege het risico van cumulatie onnodig dergelijke vezels inademen.

Van onnodige inademing van dergelijke vezels is geen sprake indien een plafond asbest bevat en dat asbest zich niet verspreid (statisch is), maar wel indien - zoals in casu - kennelijk door luchtcirculatie/ luchtstroming asbesthoudende stofdeeltjes zich (tevens) hebben verplaatst en tengevolge daarvan ook elders werden aangetroffen.

De inhoud van de rapporten waar de verdachte zich op beroept doet aan het vorenstaande niet af, nu enerzijds het onderzoek dat in die rapporten is neergelegd ziet op sloop en verbouwing - waarbij in de rapporten uitdrukkelijk is bepaald dat deze inventarisatie geen risico-inventarisatie (niet geschikt voor sloop) betrof - en anderzijds die rapporten de verdachte niet kunnen disculperen gezien het feit dat de hiervoor bij verdachte verantwoordelijke werknemer ervan uitging dat de etalage was opgeruimd. Het had op zijn weg gelegen zich er van te vergewissen dat - in elk geval - in de etalage de stof met daarin asbestresten daadwerkelijk was verwijderd. Nu dit niet is gebeurd treft de verdachte daarvoor het verwijt dat haar in strafrechtelijke zin kan worden toegerekend. Dat in de raporten sprake is van een sanerings-urgentie van drie tot zes maanden doet hieraan niet af, nu die adviezen - naar hiervoor reeds aangeduid -

zich uitdrukkelijk beperken tot sloop en verbouwing. Zij zien derhalve op iets anders dan het (enkele) weghalen van asbesthoudende stof. Dat voorts in afgenomen luchtmonsters geen asbestvezels zijn aangetroffen doet aan een en ander evenmin af, niet alleen zijn die monsters niet (af)genomen in de etalageruimte maar ook zijn ze genomen op een moment dat het filiaal gesloten was en er derhalve geen gebruik (meer) werd gemaakt van de zich in het filiaal bevindende ruimtes.

Bewezenverklaring

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 2 primair ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:

zij op een of meer tijdstippen gelegen in de periode van 1 januari 2008 tot en met 13 maart 2008, in een winkelfiliaal gelegen op perceel [adres] wederrechtelijk een stof, te weten asbest en/of asbestdeeltjes en/of asbesthoudend (plaat-)materiaal, op de bodem en in de lucht heeft gebracht, terwijl daarvan gevaar voor de openbare gezondheid en/of levensgevaar voor (een) ander(en) te duchten was, aangezien toen aldaar in het winkelfiliaal vezels en/of stukjes en/of deeltjes van plafondplaten, bevattende niet-hechtgebonden amosiet (asbest) zijn verspreid en losgeraakt en achtergebleven, terwijl onvoldoende maatregelen waren genomen om te voorkomen dat (winkelend) publiek en niet bij verdachte in dienst zijnde werknemers in aanraking kwamen of zouden kunnen komen met dat asbest.

Hetgeen onder 2 meer of anders is ten laste gelegd, is niet bewezen.

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Verklaart niet bewezen dat de verdachte het onder 1 ten laste gelegde heeft begaan en spreekt verdachte daarvan vrij.

Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het onder 2 primair ten laste gelegde heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart het onder 2 primair bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.

Veroordeelt de verdachte tot een geldboete van EUR 30.000,00 (dertigduizend euro).

Bepaalt dat een gedeelte van de geldboete, groot EUR 10.000,00 (tienduizend euro), niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten omdat verdachte zich voor het einde van een proeftijd van 2 (twee) jaren aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt.

Dit arrest is gewezen door de tweede meervoudige economische kamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. D.J.M.W. Paridaens-van der Stoel, mr. J.D.L. Nuis en mr. S. Clement, in tegenwoordigheid van mr. P.M. Huizenga, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 24 januari 2012.

Mr. Paridaens-van der Stoel is buiten staat het arrest mede te ondertekenen.