ECLI:NL:GHAMS:2012:BV9302

GERECHTSHOF AMSTERDAM DERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER ARREST in de zaak van: [ APPELLANTE ], wonende te [ A ], APPELLANTE, advocaat: mr. T.A. Nieuwenhuijsen te Amsterdam, t e g e n de stichting STICHTING MINDER IS MEER, gevestigd te Amsterdam, GEÏNTIMEERDE, advocaat: mr. B.S. Friedberg te Amsterdam. Partijen worden hierna aangeduid als [ Appellant ] en de Stichting. 1.1 Bij dagvaarding van 13 februari 2009 is [ Appellant ] in hoger beroep gekomen van de vonnissen van de rechtbank Amsterdam van 4 oktober 2006, 14 maart 2007, 17 oktober 2007 en 19 november 2008, in deze zaak gewezen onder nummer 317217/HA ZA 05-1573, tussen haar als gedaagde in conventie en eiseres in reconventie en de Stichting als eiseres in conventie en gedaagde in reconventie. 1.2 Bij arrest van 7 april 2009 heeft het hof een comparitie van partijen gelast, teneinde inlichtingen te verkrijgen, een minnelijke regeling te beproeven en/of het verdere verloop van het hoger beroep te bespreken. De comparitie is gehouden op 21 augustus 2009. Hierbij is tussen partijen geen minnelijke regeling tot stand gekomen. 1.3 Bij memorie van grieven heeft [ Appellant ] grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en geconcludeerd zoals in die memorie weergegeven. 1.4 Bij memorie van antwoord heeft Stichting de grieven bestreden, producties in het geding gebracht en geconcludeerd zoals in die memorie weergegeven. 1.5 [ Appellant ] heeft een akte na antwoord genomen en de Stichting heeft een antwoordakte genomen. 1.6 Ten slotte is arrest gevraagd. 2.1 De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 4 oktober 2006 onder 2.1 tot en met 2.7 een aantal feiten vastgesteld. Daaromtrent bestaat geen geschil, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan. Het gaat in deze zaak om het volgende. 2.2 [ Appellant ] is eigenares van het pand aan de [ adres ] te [ plaatsnaam ]. De Stichting is eigenares van de naastgelegen panden aan de [ adres ] en [ nr ] te [ plaatsnaam ]. 2.3 De panden van partijen met nummers 63a en 65 hebben een gemeenschappelijke funderingsmuur. 2.4 Bij brief van 12 februari 2001 heeft Schadebureau Noord/Zuidlijn aan [ Appellant ] onder meer het volgende geschreven: "In het kader van de aanleg van de Noord-Zuidlijn is in opdracht van het Schadebureau Noord-Zuidlijn onderzoek verricht naar het casco en de fundering van de panden langs het toekomstige tracé. Ook uw pand (op bovenstaand adres) is onderzocht. De classificatie hiervan is inmiddels in ons bezit. (...) Op basis van de onderzoeksgegevens is uw pand ingedeeld in kwaliteitsklasse III. De fundering van panden die tot klasse III behoren, wordt als matig gekwalificeerd. Dit houdt in dat de handhavingstermijn van de fundering tenminste 15 jaar is. Een overzicht van de klasse-indeling treft u als bijlage aan. Op grond van de uitkomst van het onderzoek is het voor de aanleg van de Noord/Zuidlijn niet nodig om maatregelen aan uw pand te treffen (...)" 2.5 In de bijlage bij de brief is het volgende vermeld: Kwaliteitsklasse Criterium Aanpakmogelijkheid klasse I casco-fundering goed handhavingstermijn tenminste 40 jaar Hoge renovatie met extra belasting klasse II casco-fundering goed of redelijk; zeer geringe onderlinge zettingsverschillen toelaatbaar. handhavingstermijn tenminste 25 jaar Hoge renovatie in principe zonder extra belasting klasse III casco-fundering matig; wel onderlinge zettingsverschillen acceptabel handhavingstermijn tenminste 15 jaar Lage renovatie zonder extra belasting of herstel van achterstallig onderhoud klasse IV casco-fundering slecht; binnen korte tijd kunnen onaanvaardbare zettingen optreden geen geadviseerde handhavingstermijn; tenzij uitdrukkelijk aangegeven is sloop op korte termijn niet noodzakelijk * gedogen en observatie * verbeteren tot hoger niveau * opnemen in sloop/nieuwbouw locatie 2.6 Bij brief van 7 februari 2002 heeft het Gemeentelijk Grondbedrijf aan Van Nek Vastgoed B.V. onder meer het volgende geschreven: "Betreft:casco-/funderingsherstel in het kader van de aanleg Noord/Zuidlijn, [ adres ] & [ nr ] (Amsterdam) (...) Zoals u weet, heeft de gemeente Amsterdam voor de aanleg van de Noord/Zuidlijn een casco/funderingsonderzoek ingesteld rondom de stations en boortracé. Uit dit onderzoek is gebleken dat de fundering van uw pand(en) c.q. het pand waarvan u gebruiker bent van de bedrijfsruimte, een kwaliteitsklasse IV heeft (hebben): direct funderingsherstel is derhalve noodzakelijk. (...) Na overleg met het Projectbureau Noord/Zuidlijn kan ik u melden dat volgens de huidige inzichten niet vóór 1 september 2002 wordt begonnen met de aanleg van het station "Vijzelgracht". Dit heeft tot gevolg dat het funderingsherstel dient plaats te vinden vóór september 2002. Indien u in aanmerking wilt komen voor een bijdrage op grond van de bijdrageregeling, geldt tevens dat de fundering op genoemde datum hersteld dient te zijn. (...)" 2.7 De fundering van panden aan de [ adres ] en [ nr ], waaronder de gemeenschappelijke muur van de panden van partijen, is in de periode van maart tot en met juli 2002 in opdracht van de Stichting hersteld. 2.8 Bij brief van 16 april 2002 heeft [ X ], verbonden aan Evers Partners raadgevende ingenieurs, aan de Stichting een verdeelsleutel voor de kosten van de werkzaamheden aan de fundering onder de mandelige muur doen toekomen. Volgens deze verdeelsleutel dient 11,8 % van de totale kosten aan het pand [ adres ], het pand van [ Appellant ], te worden toegerekend. 2.9 Bij brief van 5 september 2002 heeft de Stichting aan [ Appellant ] verzocht om op grond van de door Evers Partners gemaakte verdeelsleutel binnen 21 dagen een bedrag van € 17.222,96 Euro aan haar te betalen. 2.10 [ Appellant ] heeft niet voldaan aan het betalingsverzoek van de Stichting. 2.11 Bij brief van 25 maart 2003 heeft het stadsdeel Amsterdam-Centrum het volgende geschreven aan [ Appellant ]: "Naar aanleiding van het onderzoek van de Noord-Zuijdlijn het volgende; volgens dit onderzoek heeft uw fundering klasse 3. Gezien de gemeenschappelijkheid van de bouwmuren met nummer 63a en 65a classificeren wij uw pand voor die onderdelen met een klasse 4 (dit was de classificatie van de panden 63a en 65a voor het funderingsherstel). Op basis van de gemeenschappelijkheid dient u mee te werken aan het funderingsherstel van de gemeenschappelijke bouwmuren. Overigens zijn wij van mening dat u zowel de voor- als achtergevel van een nieuw fundering dient te voorzien. Dit is gebaseerd op het CFO-rapport van 01-12-1998 (nummer 55- 98-0026). In dit rapport is uw pand gekwalificeerd met een klasse 4. Mocht u geen voorzieningen treffen kunnen wij een aanschrijving uit laten gaan om alsnog de benodigde werkzaamheden te laten uitvoeren. (...)" 2.12 In opdracht van de rechtbank is een deskundigenonderzoek uitgebracht door EBCM Nederland BV ter beantwoording van de vraag welke van de in opdracht van de Stichting uitgevoerde werkzaamheden, betrekking hadden op of toe te rekenen zijn aan herstel van de fundering van de gemeenschappelijke muur, en welk bedrag daarmee was gemoeid. In het rapport van 30 mei 2008 is vermeld dat een bedrag van € 8.206,80 van de kosten (11,8% x € 69.549,14) is toe te rekenen aan [ adres ] nr. 65, het pand van [ Appellant ]. 3.1 In de onderhavige procedure heeft de Stichting in conventie op grond van art. 5:65 BW betaling gevorderd van de kosten van het funderingsherstel. Dit betreft in hoofdsom € 14.207,65, namelijk € 17.222,96 (r.o. 2.7) verminderd met € 3.015,31 wegens verleende subsidie. De rechtbank heeft de vordering toegewezen tot een bedrag van € 6.083,09, vermeerderd met rente. In reconventie heeft [ Appellant ] een aantal vorderingen jegens de Stichting ingesteld. In het deelvonnis van 4 oktober 2006 zijn deze vorderingen afgewezen. In hoger beroep is uitsluitend aan de orde de toewijzing van de vordering van de Stichting tot een bedrag van € 6.083,09. 3.2. Grief 1 is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat in het onderhavige geval niet het vereiste geldt dat tot de uitgave van kosten van onderhoud, reiniging en vernieuwing van een mandelige zaak als bedoeld in art. 5:65 BW, door de deelgenoten gemeenschappelijk dan wel bevoegdelijk moet zijn besloten. Volgens [ Appellant ] is dit onjuist en zijn in het onderhavige geval de regels van art. 3:170 BW wel degelijk van toepassing. Dat betekent dat de Stichting vooraf overleg had moeten voeren met haar over herstel c.q. vernieuwing van de funderingsmuur. 3.3 Het hof overweegt als volgt. Op grond van art. 5:65 BW geldt dat mandelige zaken op kosten van alle mede-eigenaars worden onderhouden, gereinigd, en, indien nodig, vernieuwd. In de onderhavige zaak staat niet ter discussie dat de funderingsmuur waarom het hier gaat, een mandelige zaak is, die in mede-eigendom is bij [ Appellant ] en de Stichting. Derhalve dienen in beginsel zowel [ Appellant ] als de Stichting bij te dragen in de kosten van onderhoud, reiniging en, indien nodig, vernieuwing. Naar 's hofs oordeel neemt [ Appellant ] terecht het standpunt in dat art. 5:65 BW onverlet laat de toepasselijkheid van art. 3:170 BW. Daarin is als uitgangspunt neergelegd dat het beheer van de gemeenschap geschiedt door de deelgenoten tezamen (lid 2). Alleen handelingen tot gewoon onderhoud of tot behoud van een gemeenschappelijk goed, en in het algemeen handelingen die geen uitstel kunnen lijden, kunnen door ieder der deelgenoten zo nodig zelfstandig worden verricht (lid 1). Naar 's hofs zijn er geen steekhoudende argumenten om aan te nemen dat de betreffende bepaling uit Titel 7 van boek 3 in het onderhavige geval niet van toepassing zijn. De grief slaagt derhalve. 3.4 Niet gebleken is dat herstel van de fundering acuut en onmiddellijk diende plaats te vinden. Zulks volgt ook niet uit de brief van het Gemeentelijk Grondbedrijf van 7 februari 2002, waarin is vermeld dat herstel van de muur vóór september 2002 diende te zijn uitgevoerd. De Stichting had ongeveer een half jaar de tijd om maatregelen te treffen. Derhalve was geen sprake was van een handeling die geen uitstel kan lijden, in die zin dat er geen gelegenheid meer was om de deelgenoten te raadplegen. Dit betekent dat de Stichting gehouden was om met [ Appellant ] te overleggen en de Stichting en [ Appellant ] gezamenlijk dienden te besluiten over het funderingsherstel van de gemeenschappelijke muur. Hiermee kan in het midden blijven of de werkzaamheden tot herstel van de fundering kunnen worden aangemerkt als 'gewoon onderhoud' of 'tot behoud van een goed', in de zin van art. 3:170 lid 1 BW. 3.5 De Stichting heeft zich op het standpunt gesteld dat zij wel degelijk overleg heeft gepleegd met [ Appellant ]. [ Appellant ] heeft dit betwist. Het hof overweegt dat, wat er ook zij van mogelijk overleg, vast staat dat [ Appellant ] niet vooraf heeft ingestemd met het leveren van een financiële bijdrage aan het funderingsherstel, zodat niet voldaan is aan art. 3:170 lid 2 BW. Nu de Stichting niet heeft aangeboden te bewijzen dat [ Appellant ] wel die instemming heeft gegeven, kan in het midden blijven of en wat er besproken is tussen de Stichting en [ Appellant ]. Het hof zal derhalve voorbij gaan aan het aanbod van de Stichting om te bewijzen dat er besprekingen zijn geweest over de te verrichten herstelwerkzaamheden. 3.6 Uit het voorgaande volgt dat de Stichting niet op grond van art. 5:65 jo. 3:170 BW [ Appellant ] kan aanspreken tot het leveren van een financiële bijdrage aan het funderingsherstel. 3.7 Daarmee komt het hof toe aan de subsidiaire grondslag van de Stichting, namelijk ongerechtvaardigde verrijking, waarover het hof het volgende overweegt. In het schrijven van Schadebureau Noord-Zuidlijn aan [ Appellant ] van 12 februari 2001 (zie r.o. 2.4) is vermeld dat de fundering van haar pand is ingedeeld in klasse III, hetgeen betekende, zo blijkt uit de toelichting (zie r.o. 2.5), dat sprake was van een matige fundering, waarbij een handhavingstermijn van tenminste 15 jaar gold. Op dat moment was er derhalve geen noodzaak voor [ Appellant ] om tot verbetering van de fundering over te gaan. Uit het feit dat het pand van de Stichting ingedeeld was in klasse IV (zie r.o. 2.6), wat betekent dat direct funderingsherstel noodzakelijk was, kan op zichzelf niet zonder meer worden afgeleid dat het pand van [ Appellant ] ‘eigenlijk’ toch (ook) in klasse IV was ingedeeld. De Stichting heeft verder ook niet toegelicht waarom dat zo zou zijn. Dat de Stichting ertoe over is gegaan de fundering onder haar pand te verbeteren en dat het stadsdeel zich naderhand – dus ná het funderingsherstel – jegens [ Appellant ] bij brief van 25 maart 2003 op het standpunt heeft gesteld dat de gemeenschappelijke bouwmuren met het pand van de Stichting in klasse 4 (IV) zijn ingedeeld, kan niet tot de conclusie leiden dat daardoor alsnog geoordeeld moet worden dat de noodzaak bestond om tot verbetering van de fundering van het pand van [ Appellant ] over te gaan. Aldus kan niet zonder meer worden aangenomen – zoals de Stichting klaarblijkelijk meent - dat een verbetering van de fundering van de gemeenschappelijke bouwmuren heeft geleid tot een verrijking van [ Appellant ], in die zin dat haar pand meer waard is geworden. De Stichting heeft ook geen verdere feiten of omstandigheden aangevoerd die zouden kunnen leiden tot de conclusie dat sprake is geweest van verrijking van [ Appellant ], laat staan tot het bedrag dat de Stichting heeft gevorderd, de kosten van de herstelwerkzaamheden. Naar ’s hofs oordeel kan derhalve ook de grondslag ongerechtvaardigde verrijking de vordering van de Stichting niet dragen. 3.8 De slotsom is dat de grieven slagen, de bestreden vonnissen zullen worden vernietigd en de vordering van de Stichting dient te worden afgewezen. Als de in het ongelijk te stellen partij zal de Stichting worden veroordeeld in de kosten van de procedure, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep. Het hof: vernietigt de vonnissen van de rechtbank Amsterdam van 4 oktober 2006, 14 maart 2007, 17 oktober 2007 en 19 november 2009, voor zover onderworpen aan dit hoger beroep; en opnieuw rechtdoende: wijst de vorderingen van de Stichting af; veroordeelt de Stichting in de kosten van de procedure en begroot die tot op heden aan de zijde van [ Appellant ]: in eerste aanleg: op € 3.158,04 aan verschotten (waaronder de kosten van het deskundigenbericht) en € 1.356,-- voor salaris; in hoger beroep: op € 504,98 aan verschotten en € 1.264,-- voor salaris; verklaart dit arrest voor wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. De Bock, Lewin en Toorman en in het openbaar uitgesproken op 13 maart 2012 door de rolraadsheer.