ECLI:NL:GHAMS:2012:BW4132

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM ONDERNEMINGSKAMER ARREST in de zaak met nummer 200.092.265/01 OK van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid GO ACQUISITION B.V., gevestigd te Utrecht, EISERES, advocaat: mr. L.D. Bruining, kantoorhoudende te Amsterdam, t e g e n 1. DE GEZAMENLIJKE ONBEKENDE HOUDERS VAN GEWONE AANDELEN IN HET GEPLAATSTE KAPITAAL VAN DE NAAMLOZE VENNOOTSCHAP GAMMA HOLDING N.V., GEVESTIGD TE HELMOND, zonder bekende woon- of verblijfplaats in of buiten Nederland, 2. DE GEZAMENLIJKE ONBEKENDE HOUDERS VAN GEWONE PREFERENTE WINSTDELENDE AANDELEN IN HET GEPLAATSTE KAPITAAL VAN DE NAAMLOZE VENNOOTSCHAP GAMMA HOLDING N.V., GEVESTIGD TE HELMOND, zonder bekende woon- of verblijfplaats in of buiten Nederland, 3. Theodorus Marinus Maria SWINKELS, wonende te Erp, 4. Helena Emilia Maria LUGT, wonende te Founex (Vaud), Zwitserland, GEDAAGDEN, niet verschenen. 1. Het verloop van het geding 1.1 Eiseres (hierna Go Acquisition te noemen) heeft bij exploit van 9 mei 2011 gedaagde sub 1, 2 en 4 gedagvaard en bij exploit van 8 juni 2011 gedaagde sub 3 gedagvaard om te verschijnen ter terechtzitting van de Ondernemingskamer en gevorderd om – zakelijk weergegeven – bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, 1) gedaagden, alsmede degenen aan wie de gewone aandelen in de naamloze vennootschap Gamma Holding N.V. (hierna Gamma Holding te noemen), althans indien geconverteerd de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Gamma Holding B.V., zullen toebehoren, te veroordelen het onbezwaarde recht op de door hen gehouden gewone aandelen over te dragen aan Go Acquisition; 2) gedaagden, alsmede degenen aan wie de gewone preferente winstdelende aandelen (hierna preferente aandelen te noemen) in Gamma Holding, althans indien geconverteerd de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Gamma Holding B.V., zullen toebehoren, te veroordelen het onbezwaarde recht op de door hen gehouden preferente aandelen over te dragen aan Go Acquisition; 3) primair de prijs van de over te dragen gewone aandelen vast te stellen op € 29,00 per aandeel per de datum van het arrest, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf die datum tot aan de datum van overdracht of consignatie, dan wel subsidiair de prijs vast te stellen op een andere in goede justitie te bepalen prijs op een door de Ondernemingskamer te bepalen datum, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf die datum tot aan de datum van overdracht of consignatie; 4) primair de prijs van de over te dragen preferente aandelen vast te stellen op € 3,50 per aandeel per de datum van het arrest, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf die datum tot aan de datum van overdracht of consignatie, dan wel subsidiair de prijs vast te stellen op een andere in goede justitie te bepalen prijs op een door de Ondernemingskamer te bepalen datum, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf die datum tot aan de datum van overdracht of consignatie; 5) te bepalen dat uitkeringen die in het hiervoor onder 3) bedoelde tijdvak op de gewone aandelen betaalbaar worden gesteld, strekken tot gedeeltelijke betaling van de prijs op de dag van betaalbaarstelling; 6) te bepalen dat uitkeringen die in het hiervoor onder 4) bedoelde tijdvak op de preferente aandelen betaalbaar worden gesteld, strekken tot gedeeltelijke betaling van de prijs op de dag van betaalbaarstelling; 7) Go Acquisition te veroordelen de vastgestelde prijs per gewoon aandeel, met rente als voormeld, te betalen aan degenen aan wie de gewone aandelen toebehoren of zullen toebehoren, tegen levering van het onbezwaarde recht op de gewone aandelen; 8) Go Acquisition te veroordelen de vastgestelde prijs per preferent aandeel, met rente als voormeld, te betalen aan degenen aan wie de preferente aandelen toebehoren of zullen toebehoren, tegen levering van het onbezwaarde recht op de preferente aandelen; 9) gedaagden, voor zover zij in rechte verschijnen en verweer voeren, te veroordelen in de kosten van dit geding. 1.2 Tegen alle gedaagden is verstek verleend. 1.3 Go Acquisition heeft vervolgens op 16 augustus 2011 arrest gevraagd. 2. De vaststaande feiten 2.1 Go Acquisition heeft bij biedingsbericht van 13 januari 2011 op de voet van artikel 5:70 Wet op het financieel toezicht (Wft) een verplicht bod uitgebracht op alle gewone aandelen en alle preferente aandelen in het geplaatste kapitaal van Gamma Holding. De biedprijs bedroeg € 29,00 per gewoon aandeel en € 3,50 per preferent aandeel. De oorspronkelijke aanmeldingstermijn ving aan op 14 januari 2011 en liep af op 11 februari 2011. 2.2 Go Acquisition heeft op 15 februari 2011 een na-aanmeldingstermijn aangekondigd die aanving op 16 februari 2011 en sloot op 22 februari 2011. 2.3 De gewone aandelen en de preferente aandelen in het geplaatste kapitaal van Gamma Holding werden verhandeld aan de effectenbeurs van Euronext Amsterdam. De notering is per 29 april 2011 beëindigd. 3. De gronden van de beslissing 3.1 Go Acquisition baseert haar vordering tot overdracht van de gewone en preferente aandelen in het geplaatste kapitaal van Gamma Holding primair op artikel 2:359c lid 1 BW. Subsidiair vordert zij overdracht van de gewone aandelen op grond van artikel 2:359c lid 2 BW en overdracht van de preferente aandelen op grond van artikel 2:92a BW. Meer subsidiair vordert zij overdracht van alle aandelen op grond van artikel 2:92a BW. 3.2 De Ondernemingskamer oordeelt als volgt. De vordering jegens gedaagde sub 3, houder van tien gewone aandelen, is ingesteld bij exploit van 8 juni 2011 en derhalve niet binnen de in artikel 2:359c lid 3 BW genoemde drie maanden na afloop van de termijn voor aanvaarding van het bod. Derhalve kan de vordering van Go Acquisition niet op artikel 2:359c BW worden gestoeld en zal de Ondernemingskamer hieronder de vordering beoordelen op de – meer subsidiaire – grondslag van artikel 2:92a BW. 3.3 Go Acquisition vordert niet alleen de veroordeling van degenen die thans gewone aandelen of preferente aandelen in het geplaatste kapitaal van Gamma Holding houden, maar ook van degenen aan wie de gewone aandelen of preferente aandelen zullen toebehoren. Omdat dezen geen partij zijn in dit geding, zijn de vorderingen in zoverre niet toewijsbaar. 3.4 Nu tegen gedaagden verstek is verleend, dient de Ondernemingskamer ambtshalve te onderzoeken of Go Acquisition als aandeelhouder voor eigen rekening ten minste 95% van het geplaatste kapitaal van Gamma Holding verschaft en of zij de vordering heeft ingesteld tegen de gezamenlijke andere aandeelhouders. 3.5 Go Acquisition heeft gesteld dat het geplaatste kapitaal van Gamma Holding € 19.131.300,00 bedraagt en is verdeeld in 7.518.535 gewone aandelen en 133.985 preferente aandelen – elk met een nominale waarde van € 2,50 – en dat zij per datum van het uitbrengen van de dagvaarding voor eigen rekening 7.301.118 gewone aandelen en 115.823 preferente aandelen in Gamma Holding hield, corresponderend met afgerond 96,92% van het geplaatste kapitaal van Gamma Holding. Ter staving hiervan heeft Go Acquisition onder meer overgelegd (kopieën van): (i) de statuten van Gamma Holding van 7 september 2009; (ii) een uittreksel uit het handelsregister van de Kamers van Koophandel betreffende Gamma Holding van 12 augustus 2011; (iii) het aandeelhoudersregister van Gamma Holding; (iv) het biedingsbericht van 13 januari 2011 inzake het verplicht bod van Go Acquisition op alle gewone en preferente aandelen in het geplaatste kapitaal van Gamma Holding; (v) het gezamenlijke persbericht van Go Acquisition en Gamma Holding van 15 februari 2011, onder meer inhoudende dat tijdens de aanmeldingstermijn 787.883 gewone aandelen en 82.112 preferente aandelen zijn aangemeld; (vi) het gezamenlijke persbericht van Go Acquisition en Gamma Holding van 23 februari 2011, onder meer inhoudende dat tijdens de na-aanmeldingstermijn 489.605 gewone aandelen en 13.611 preferente aandelen zijn aangemeld; (vii) een verklaring van notaris mr. T.P van Duuren van 12 augustus 2011, inhoudende dat Go Acquisition op 9 mei 2011 in totaal ten minste 7.416.941 aandelen in het geplaatste kapitaal van Gamma Holding hield, vertegenwoordigend afgerond 96,92% van alle geplaatste en gestorte aandelen in het kapitaal van Gamma Holding. 3.6 Deze stukken zijn niet toereikend om vast te stellen of Go Acquisition op de dag van dagvaarding ten minste 95% van het geplaatste kapitaal van Gamma Holding verschafte. Het aandeelhoudersregister op zichzelf biedt onvoldoende houvast. Daarnaast maakt notaris Van Duuren geen melding ervan of en in hoeverre hij de in zijn verklaring weergegeven "informatie" heeft gecontroleerd. Bovendien blijkt uit de verklaring niet hoe hij zijn conclusies uit deze "informatie" afleidt. Verder ontbreken de even pagina’s in het biedingsbericht van 13 januari 2011. Ten slotte leidt de Ondernemingskamer uit de overgelegde gezamenlijke persberichten van 15 en 23 februari 2011 af dat Gamma Holding na gestanddoening van het bod aandelen hield in haar eigen kapitaal. Het is niet duidelijk of Gamma Holding op het moment van de dagvaarding nog steeds eigen aandelen hield. De Ondernemingskamer zal Go Acquisition in de gelegenheid stellen bij akte het ontbrekende over te leggen respectievelijk hierover (gedocumenteerd) nadere opheldering te verschaffen. 3.7 Vooruitlopend op de beoordeling van de in het geding te brengen akte overweegt de Ondernemingskamer het volgende. 3.8 Aan de door gedaagden gehouden aandelen zijn geen bijzondere rechten inzake de zeggenschap in de vennootschap verbonden. Gesteld noch gebleken is dat een gedaagde ondanks de vergoeding ernstige stoffelijke schade zou lijden door de overdracht of dat Go Acquisition jegens een gedaagde afstand heeft gedaan van haar bevoegdheid de onderhavige vordering in te stellen. 3.9 Nu de onderhavige vordering van Go Acquisition niet op artikel 2:359c BW kan worden gestoeld, komt de Ondernemingskamer niet toe aan de – door Go Acquisition gevorderde – toepassing van het wettelijk vermoeden in artikel 2:359c lid 6 BW dat de biedprijs een billijke prijs is. De Ondernemingskamer stelt voorop dat bij afwezigheid van een actuele of recente beurskoers voor de vaststelling van een billijke prijs doorgaans aansluiting kan worden gezocht bij de waarde van de bij het bod geboden tegenprestatie. Voor een dergelijke aansluiting is onder meer van belang dat het bod op grote schaal is aanvaard, dat tussen de dag van het aflopen van het bod en het moment waarop de Ondernemingskamer de prijs vaststelt een beperkte tijd is verstreken en dat er geen redenen zijn om te veronderstellen dat de waarde van de aandelen sinds het openbaar bod is gestegen. Voor bedoelde aansluiting zal doorgaans geen plaats zijn, indien er redenen zijn om te veronderstellen dat de biedprijs, ondanks de hiervoor genoemde punten, niet een juiste weerspiegeling van de waarde van de aandelen is, hetgeen bijvoorbeeld het geval kan zijn bij een negatief of ontbrekend advies van het bestuur en/of de raad van commissarissen omtrent de waarde van de bij het bod geboden tegenprestatie of het ontbreken van een fairness opinion waaruit blijkt dat de geboden tegenprestatie billijk is. 3.10 Wat betreft de prijs van de over te dragen aandelen heeft Go Acquisition overgelegd (kopieën van): (i) de jaarrekeningen van Gamma Holding over de boekjaren 2008, 2009 en 2010; (ii) financiële gegevens van Gamma Holding over de eerste zes maanden van 2011; (iii) (de oneven pagina’s van) het biedingsbericht van 13 januari 2011 inzake het verplicht bod van Go Acquisition op alle gewone en preferente aandelen in het geplaatste kapitaal van Gamma Holding, met daarin onder meer opgenomen: (a) een fairness opinion van ABN AMRO Bank N.V. met betrekking tot de geboden prijs onder het verplicht bod van 13 januari 2011; (b) een gezamenlijke verklaring van het bestuur en de raad van commissarissen van Gamma Holding met betrekking tot de geboden prijs onder het verplicht bod van 13 januari 2011; (c) een position statement van Gamma Holding met betrekking tot de geboden prijs onder het verplicht bod van 13 januari 2011; (iv) een rapport van 11 augustus 2011 van drs. R.C.H.M. Horsmans RA RV, verbonden aan Mazars Paardekooper Hoffman N.V., inhoudende dat er geen reden is om aan te nemen dat een prijs tussen € 2,78 en € 3,45 per preferent aandeel Gamma Holding ‘materially misstated’ is. 3.11 De Ondernemingskamer acht zich thans nog niet voldoende voorgelicht om de prijs van de over te dragen aandelen vast te stellen. Ook voor de hier aan de orde zijnde beoordeling is overlegging van de ontbrekende even pagina's van het biedingsbericht van belang. Nu voorts uit de overgelegde stukken niet kan worden afgeleid dat er geen redenen zijn om te veronderstellen dat de aandelen in het geplaatste kapitaal van Gamma Holding sinds het openbaar bod in waarde zijn gestegen, kan voor de vaststelling van de prijs thans niet worden aangesloten bij de biedprijs. De Ondernemingskamer zal Go Acquisition in de gelegenheid stellen om bij akte, aan de hand van de verklaring van een onafhankelijk deskundige – bijvoorbeeld een registeraccountant – voldoende aannemelijk te maken dat er geen redenen zijn om te veronderstellen dat de waarde van de aandelen sinds het openbaar bod is gestegen. De verklaring zal betrekking moeten hebben op de periode tot kort voor de te nemen akte. Go Acquisition dient bij die gelegenheid tevens de meest recente financiële gegevens van Gamma Holding, waaronder ten minste de jaarrekening 2011, over te leggen. De Ondernemingskamer: verwijst de zaak naar de terechtzitting van de Eerste Enkelvoudige Kamer voor de behandeling van Burgerlijke Zaken (rol van de Ondernemingskamer) van 1 mei 2012 voor het nemen van een akte als bedoeld in de rechtsoverwegingen 3.6 en 3.11; houdt iedere verdere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mr. P. Ingelse, voorzitter, mr. A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar en mr. M.P. Nieuwe Weme, raadsheren, drs. G. Izeboud RA en H. de Munnik, raden, in tegenwoordigheid van mr. T. Salemink, griffier, en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 3 april 2012.