ECLI:NL:GHAMS:2012:BX0258

GERECHTSHOF AMSTERDAM Nevenzittingsplaats Arnhem Sector civiel recht zaaknummer gerechtshof 104.004.188 (zaaknummers rechtbank 338584 CS EXPL 04-813 en 494005 CS EXPL 06-4629) arrest van de zesde civiele kamer van 26 juni 2012 inzake 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Service-Stations BenschopWoerden B.V., 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Service-Stations Benschop B.V., beide gevestigd te Montfoort, appellanten, advocaat: mr. D.J.A. van den Berg, tegen: de Europese vennootschap BP Europa SE, gevestigd te Hamburg (Duitsland), mede kantoorhoudende te Capelle aan den IJssel, als rechtsopvolgster van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid BP Nederland B.V., gevestigd te Rotterdam, geïntimeerde, advocaat: mr. J.J. Feenstra. Appellante sub 1 zal hierna Woerden B.V., appellante sub 2 Benschop B.V. en appellanten gezamenlijk zullen Benschop c.s. worden genoemd. Geïntimeerde zal hierna BP Nederland worden genoemd. 1. Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 1.1 Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 16 februari 2010 (LJN BL5549) hier over, met dien verstande dat in rechtsoverweging 4.13 van dat tussenarrest artikel 13 Mededingingswet (hierna: Mw.) moet worden gelezen in plaats van artikel 12 Mw. Het hof heeft in het tussenarrest van 16 februari 2010 beslist dat van het arrest tussentijds beroep in cassatie kan worden ingesteld. BP Nederland heeft vervolgens beroep in cassatie ingesteld. De Hoge Raad heeft bij arrest van 8 juli 2011 (LJN BQ2809) het cassatieberoep verworpen. 1.2 Het verdere verloop blijkt uit: - akte na tussenarrest Benschop c.s. van 30 maart 2010; - antwoordakte na tussenarrest BP Nederland van 16 augustus 2011; - akte na tussenarrest van Benschop c.s. van 27 september 2011; - nadere antwoordakte na tussenarrest BP Nederland van 1 november 2011. 1.3 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. Het hof, recht doende in hoger beroep: vernietigt de vonnissen van de kantonrechter te Utrecht van 5 januari 2005 en 27 juni 2007 en doet opnieuw recht; in conventie: verklaart voor recht dat de bepalingen in de exploitatieovereenkomsten die Woerden B.V. opleggen om brandstoffen exclusief van BP Nederland af te nemen nietig zijn, en dat Woerden B.V. vanaf 1 januari 2004 niet langer verplicht is haar brandstoffen van BP Nederland te betrekken; veroordeelt BP Nederland tot het vergoeden van de schade die Woerden B.V. heeft geleden, lijdt en zal lijden als gevolg van het verplicht afnemen van brandstoffen ondanks de nietigheid van het exclusief afnamebeding sedert 1 januari 2004, welke schade nader wordt opgemaakt bij staat en wordt vereffend volgens de wet; veroordeelt BP Nederland tot betaling van een voorschot op de door Woerden B.V. geleden schade van € 0,02 exclusief BTW per door haar van BP Nederland afgenomen liter brandstof vanaf 1 januari 2004 tot het moment waarop zij door BP Nederland niet meer wordt gehouden aan het exclusieve afnamebeding uit de exploitatieovereenkomst; verstaat dat de vorderingen van Benschop B.V. geen behandeling behoeven; in reconventie: wijst de vorderingen van BP Nederland af; in hoger beroep voorts: veroordeelt BP Nederland in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van Woerden B.V. wat betreft de eerste aanleg in conventie vastgesteld op € 2.900,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 343,40 voor verschotten, in reconventie vastgesteld op € 2.900,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 18.320,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 321,85 voor verschotten; verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad; wijst het meer of anders gevorderde af. Dit arrest is gewezen door mrs. A.W. Steeg, A.A. van Rossum en S.M. Evers en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 26 juni 2012. 2.1 Het hof heeft in het tussenarrest van 16 februari 2010 geoordeeld dat het exclusieve afnamebeding in de exploitatieovereenkomst niet kan profiteren van Verordening (EU) 2790/1999, die de Groepsvrijstelling voor verticale overeenkomsten bevat (en hierna wordt aangeduid als de Groepsvrijstelling). Dat brengt met zich dat indien genoemd exclusieve afnamebeding in strijd is met artikel 6 lid 1 Mw., dit beding niet van dat verbod is vrijgesteld op basis van artikel 13 Mw. 2.2 De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 8 juli 2011 het cassatieberoep van BP Nederland gericht tegen de onder 2.1 vermelde beslissingen van het hof verworpen zodat deze onaantastbaar zijn geworden. Het hof zal daarom voorbijgaan aan hetgeen namens BP Nederland ten aanzien van deze beslissingen nog is aangevoerd in de voormelde akten. 2.3 Per 1 juni 2010 is Verordening 2790/1999 vervangen door Verordening 330/2010 (PbEU 2010 L102; hierna: de nieuwe Groepsvrijstelling). Nu is de overgangstermijn inmiddels verstreken, namelijk op 31 mei 2011. Het verstrijken van de overgangstermijn betekent dat overeenkomsten die op 31 mei 2010 reeds van kracht waren (zoals de onderhavige overeenkomst) vanaf 31 mei 2011 onder de werking van de nieuwe Groepsvrijstelling vallen. Nu partijen aan de inwerkingtreding van de nieuwe Groepsvrijstelling geen consequenties hebben verbonden voor deze zaak, gaat het hof er vanuit dat dit het oordeel van het hof op het punt van de Verordening 2790/1999 niet anders maakt. Wellicht ten overvloede overweegt het hof dat artikel 5 lid 1 sub a van de nieuwe Groepsvrijstelling niet inhoudelijk afwijkt van artikel 5 sub a van de Groepsvrijstelling, waaraan het hof in zijn tussenarrest van 16 februari 2010 uitleg heeft gegeven. 2.4 Zoals het hof reeds in de rechtsoverwegingen 4.14 en 4.15 van zijn tussenarrest heeft overwogen, komt, nu het exclusieve afnamebeding niet kan profiteren van de Groepsvrijstelling, aan de orde de vraag of genoemd beding, zoals Benschop c.s. heeft gesteld, leidt tot strijd met artikel 6 lid 1 Mw. Daarvoor geldt het volgende. Overeenkomsten die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst, zijn op grond van artikel 6 lid 1 Mw. verboden. Allereerst dient te worden onderzocht of het exclusieve afnamebeding de strekking heeft of tot gevolg heeft dat de mededinging op de Nederlandse markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst. Gevolgbeding of strekkingsbeding 2.5 In rechtsoverweging 4.17 van het tussenarrest heeft het hof overwogen dat beide partijen desgevraagd ter zitting hebben verklaard dat het exclusieve afnamebeding naar hun mening niet de strekking heeft de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan te verhinderen, beperken of vervalsen. In de akten na tussenarrest nuanceert Benschop c.s. die verklaring ter zitting door zich op het standpunt te stellen dat het beding gedurende de looptijd van kleur is verschoten en aldus vanaf 1 januari 2002 een mededingingsbeperkende strekking heeft. BP Nederland betwist dit. Het hof oordeelt daarover als volgt. Uitgangspunt volgens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie EU is dat de beoordeling of een overeenkomst of een deel daarvan al dan niet strekt tot beperking van de mededinging dan wel die ten gevolge heeft, moet plaatsvinden binnen het feitelijke kader waarin de mededinging zich, zonder de overeenkomst met haar beweerde beperkingen, zou afspelen. Dat houdt in dat de overeenkomst moet worden onderzocht binnen de economische context waarin zij toepassing vindt, rekening houdend met de doelstellingen van partijen en de wijze waarop zij daadwerkelijk op de markt optreden, de producten of diensten waarop de overeenkomst betrekking heeft, de structuur van de betrokken markt en de werkelijke omstandigheden waaronder deze functioneert (Hof van Justitie EG van 30 juni 1966, zaak nr. 56/65, Société Technique Minière/Maschinenbau Ulm, Jur. blz. 392 en 12 december 1995, zaak C-399/93, Oude Luttikhuis e.a. / Verenigde Coöperatieve Melkindustrie Coberco, Jur. blz. I-4515, punt 10). Exclusieve afnameovereenkomsten worden volgens vaste jurisprudentie niet geacht de strekking te hebben de mededinging te beperken (Hof van Justitie EG 7 december 2000, zaak C-214/99, Nesté Markkinointi Oy vs. Yötuuli Ky e.a. en Directeur-Generaal Nederlandse Mededingingsautoriteit 28 mei 2002, Heineken, zaaknummer 2036/91). Tegen die achtergrond moet, zonder aanwijzingen van het tegendeel, die ontbreken, worden aangenomen dat het hier ter beoordeling liggende exclusieve afnamebeding niet de strekking heeft de mededinging te verhinderen, beperken of te vervalsen. 2.6 Gelet op het voorgaande kan zowel het antwoord op de vraag of Benschop c.s. nog op haar verklaring ter zitting kan terugkomen, als het antwoord op de vraag of het exclusieve afnamebeding gedurende de looptijd van karakter kan veranderen, in het midden blijven. 2.7 Aldus komt de vraag aan de orde of het exclusieve afnamebeding tot gevolg heeft dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan merkbaar wordt verhinderd, beperkt of vervalst. Zoals overwogen in rechtsoverweging 4.19 van het tussenarrest dient Benschop c.s. als partij die een beroep doet op de nietigheidssanctie van artikel 6 Mw. te stellen en bij voldoende tegenspraak te bewijzen dat daarvan sprake is. Relevante markt 2.8 Teneinde te kunnen beoordelen of het exclusieve afnamebeding tot gevolg heeft dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan merkbaar wordt verhinderd, beperkt of vervalst, dient naar het oordeel van het hof eerst de relevante markt te worden afgebakend. Daarvoor geldt het volgende. Volgens Benschop c.s. zijn twee productmarkten van belang, namelijk (i) de markt voor de bevoorrading van tankstations (groothandel in motorbrandstoffen) en (ii) de markt voor de afzet van brandstoffen aan eindgebruikers. Het exclusieve afnamebeding heeft tot gevolg dat de mededinging niet alleen op de markt voor de bevoorrading van tankstations wordt beperkt, maar ook op de markt voor de afzet van brandstoffen aan eindverbruikers, aldus Benschop c.s. De relevante markt in deze is echter de retailmarkt voor motorbrandstoffen waarop BP als brandstoftoeleverancier in Nederland een sterke positie heeft, aldus Benschop c.s. BP Nederland daarentegen betoogt dat de Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna ook: NMa) onderscheid maakt tussen verschillende deelmarkten, die productgewijs (naar soort brandstof) zijn ingedeeld. De relevante markten in deze zaak moeten, aldus BP Nederland, ook op deze wijze worden vastgesteld. In deze zaak zijn zowel de bevoorradingsmarkt als de afzetmarkt aan de orde, maar vooral de eerste, aldus BP Nederland. 2.9 Het hof oordeelt hierover als volgt. Volgens vaste jurisprudentie van zowel het Hof van Justitie EU, nationale rechters als de nationale mededingingsautoriteiten (waaronder in Nederland de NMa) omvat de relevante productmarkt alle producten en/of diensten die op grond van hun kenmerken, hun prijzen en het gebruik waarvoor zij zijn bestemd door de afnemer als onderling uitwisselbaar of substitueerbaar worden beschouwd. De relevante geografische markt is het gebied waarbinnen de betrokken ondernemingen een rol spelen in de vraag naar en het aanbod van goederen of diensten, waarbinnen de concurrentievoorwaarden voldoende homogeen zijn en welk gebied van aangrenzende gebieden kan worden onderscheiden doordat daar duidelijk afwijkende concurrentievoorwaarden heersen. 2.10 Met BP Nederland is het hof van oordeel dat, nu het exclusieve afnamebeding waartegen Benschop c.s. zich verzet zich in zijn gevolgen primair afspeelt op de markt voor bevoorrading van tankstations, dit in ieder geval de relevante markt is. Het is ook die markt waarop Benschop c.s. bevrijd wil worden van haar exclusieve afnameverplichting bij BP Nederland. Derhalve moet die markt als eerste relevante productmarkt worden onderzocht. 2.18 De conclusie uit het voorgaande is dat het exclusieve afnamebeding in strijd komt met artikel 6 lid 1 Mw. 2.19 Gelet op het voorgaande kan de vraag of de markt van de afzet van brandstoffen aan eindgebruikers ook in het geding is in het midden blijven. Artikel 6 lid 3 Mw. 2.20 Nu het exclusieve afnamebeding in strijd is met artikel 6 lid 1 Mw. komt het hof toe aan het beroep van BP Nederland op artikel 6 lid 3 Mw. BP Nederland stelt zich op het standpunt dat binnen de constellatie van huur- en leveringscontracten zoals die tussen partijen tot stand zijn gekomen, de exclusieve afnameverplichtingen voor de gehele looptijd van de overeenkomst voldoen aan de vier voorwaarden die gelden voor een succesvol beroep op artikel 6 lid 3 Mw. De partij die beweert dat een inbreuk op artikel 6 lid 1 Mw. is gepleegd, draagt de stelplicht en de bewijslast van die inbreuk, terwijl op de onderneming die zich op artikel 6 lid 3 Mw. beroept daarentegen de stelplicht en de bewijslast rust dat aan de voorwaarden van deze uitzonderingsbepaling is voldaan. De stelplicht en de bewijslast op dit punt rust aldus op BP Nederland, aldus (ook) artikel 6 lid 4 Mw. 2.21 Voor de toepassing van de wettelijke uitzondering van artikel 6 lid 3 Mw. gelden vier cumulatieve voorwaarden, te weten: a) overeenkomsten moeten bijdragen tot verbetering van de productie of van de distributie of tot bevordering van de technische of economische vooruitgang; b) een billijk aandeel in de daaruit voortvloeiende voordelen moet de gebruikers ten goede komen; c) zonder de betrokken ondernemingen beperkingen op te leggen die voor het bereiken van deze doelstellingen niet onmisbaar zijn, en d) zonder de betrokken ondernemingen de mogelijkheid te geven, voor een wezenlijk deel van de betrokken goederen en diensten de mededinging uit te schakelen. Voor toepassing van de uitzondering moet aan alle voorwaarden zijn voldaan. De voorwaarden zijn ontleend aan artikel 101 lid 3 VWEU. De voorwaarden worden met behulp van Europese jurisprudentie en bekendmakingen geïnterpreteerd (MvT t.a.p., p. 67). 2.22 Een van de vier cumulatieve voorwaarden houdt in dat een billijk aandeel in de uit de verbetering (van de productie of) van de distributie of uit de bevordering van de technische (of economische) vooruitgang voortvloeiende voordelen de gebruikers ten goede moet komen. 2.23 Daartoe heeft BP Nederland in haar antwoordakte van 16 augustus 2011 onder 93 en 94 gesteld dat de oprichting en de ontwikkeling van deze nieuwe tankstations in Woerden hebben beantwoord en gedurende de volle duur van de verplichtingen beantwoorden aan een duidelijke behoefte bij klanten om brandstofproducten aan te schaffen of van andere daarbij aangeboden dienstverlening gebruik te maken. Volgens haar geven de verkoopcijfers de doorslag en laten zij een aanzienlijke groei zien in de periode tussen 1993 en 2010. Uit de koppeling met de (geschatte) cijfers uit het rapport Experian Catalist voor andere stations in de regio Woerden komt volgens BP Nederland naar voren dat de twee stations in Woerden zijn uitgegroeid tot verkooppunten waar (vrijwel) de hoogste verkoopcijfers ten opzichte van omliggende tankstations worden gerealiseerd. Na een reactie daarop van Benschop c.s. heeft BP Nederland in haar nadere antwoordakte van 1 november 2011 onder 40 en 41 een en ander herhaald. Volgens haar mag uit de genoemde verkoopcijfers worden afgeleid dat een deel van de voordelen ten goede is gekomen aan afnemers. Als verkoopcijfers gestaag blijven stijgen en afnemers een vrije keuze hebben tussen de verschillende beschikbare merken, kan het volgens BP Nederland niet anders zijn dan dat zij een belangrijk voordeel hebben behaald uit de beschikbaarheid van BP brandstoffen, waarop de verkoopinspanningen van Benschop c.s. in de twee stations in Woerden exclusief waren gericht. 2.24 Naar het oordeel van het hof heeft BP Nederland aldus onvoldoende duidelijk gesteld op welke verbetering van de distributie of welke bevordering van de technische vooruitgang zij het oog heeft en evenmin duidelijk gesteld en cijfermatig onderbouwd welke voordelen daaruit voortvloeien noch welk billijk aandeel daarin aan de gebruikers, waaronder de eindgebruikers, ten goede komt. Dat de eindgebruikers in de regio Woerden wellicht goedkoper bij de BP tankstations (hebben) kunnen tanken, betekent in het licht van de structuur van de markt (waarin ook de concurrenten van BP Nederland zich veelal bedienen van dit soort exclusieve afnamebedingen met een cumulatief effect als gevolg) nog geenszins dat en zo ja welk billijk aandeel aan de eindgebruikers ten goede komt. Nu niet is voldaan aan deze van de vier cumulatieve vereisten, gaat de uitzondering van artikel 6 lid 3 Mw al niet op. 2.25 BP Nederland heeft voorts het volgende aangevoerd. De exclusieve afnameverplichting werd aanvankelijk beschermd onder de Verordening 1984/83. Vanaf het moment van inwerkingtreding van de opvolgende Verordening 2790/1999, met een overgangsperiode tot en met 31 december 2001, was de exclusieve afnameverplichting in ieder geval geldig voor een periode van vijf jaar, dus tot 1 januari 2007. 2.26 Hierover oordeelt het hof als volgt. Ingevolge de in artikel 12 Verordening 2790/1999 neergelegde overgangsregeling moeten overeenkomsten in ieder geval met ingang van 1 januari 2002 voldoen aan die Verordening. Dat betekent echter niet dat de in artikel 5 onder a bedoelde termijn van vijf jaar pas op dat moment ingaat en evenmin dat een langere termijn wordt geconverteerd in vijf jaar. Artikel 5, aanhef en onder a bepaalt immers dat de in artikel 2 voorziene vrijstelling niet van toepassing is op de in een verticale overeenkomst vervatte verplichting in de vorm van elk direct of indirect niet-concurrentiebeding, wanneer het van onbepaalde duur is of de duur ervan vijf jaar overschrijdt. Aan die eis is voldaan. Niet alleen is het exclusieve afnamebeding aangegaan in 1989, maar het was ook bestemd om nog gedurende 20 jaar daarna voort te duren. Daarom faalt dit verweer van BP Nederland. 2.27 De conclusie uit het voorgaande is dat het beroep van BP Nederland op artikel 6 lid 3 Mw. niet opgaat. Het exclusieve afnamebeding is in strijd met artikel 6 lid 1 Mw. Nietigheid 2.28 Artikel 6 lid 2 Mw. bepaalt dat krachtens het eerste lid verboden overeenkomsten van rechtswege nietig zijn. BP Nederland betoogt dat met de nietigheid van het exclusieve afnamebeding de gehele overeenkomst nietig is nu het exclusieve afnamebeding een dermate essentieel onderdeel is van de exploitatieovereenkomst en aldus in onverbrekelijk verband staat met de rest van de exploitatieovereenkomst dat deze niet in stand kan blijven. Benschop c.s. betwist dit; alleen het exclusieve afnamebeding is nietig zodat zij volgens haar stelling vanaf 1 januari 2004 niet meer gehouden is de brandstoffen van BP Nederland af te nemen. 2.29 Het hof oordeelt daarover als volgt. Waar zoals in dit geval de nietigheid berust op artikel 6 lid 2 Mw. zijn de bepalingen van Boek 3 Titel 2 van het Burgerlijk Wetboek in beginsel van toepassing. Artikel 3:41 BW bepaalt dat indien een grond van nietigheid slechts een deel van een rechtshandeling betreft, deze voor het overige in stand blijft, voor zover dit, gelet op inhoud en strekking van de handeling, niet in onverbrekelijk verband met het nietige deel staat. De nietigheid van artikel 6 lid 2 Mw. betreft het exclusieve afnamebeding in artikel 3 lid 1 van de exploitatieovereenkomsten tussen BP Nederland en Benschop c.s. De overeenkomsten bevatten geen bepaling waarin partijen een regeling zijn overeengekomen om in een situatie als deze, waarin de verplichting tot exclusieve afname wegvalt, de gehele overeenkomst te beëindigen of de nietige bepaling (in casu artikel 3 lid 1 van de exploitatieovereenkomsten) te vervangen door een andere bepaling. De grieven slagen, zodat de bestreden vonnissen moeten worden vernietigd. De vorderingen van Woerden B.V. zullen worden toegewezen, de vorderingen van Benschop B.V. behoeven geen behandeling en die van BP Nederland zullen worden afgewezen. Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof BP Nederland in de kosten van beide instanties van Woerden B.V. veroordelen. De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van Woerden B.V. in conventie worden begroot op € 343,40 aan verschotten (€ 70,40 voor dagvaarding en € 273,- voor griffierecht) en op € 2.900,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief (4 punten x het door de kantonrechter gebezigde tarief € 725,-). De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van Woerden B.V. in reconventie worden begroot op € 2.900 (4 punten x het door de kantonrechter gebezigde tarief € 725,-) en in hoger beroep op nihil. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Woerden B.V. worden begroot op € 321,85 aan verschotten (€ 70,85 voor dagvaarding en € 251,- voor griffierecht) en op € 18.320,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief (4 punten x tarief € 4.580,-). Deze markt dient te worden onderscheiden van de markt voor de afzet van brandstoffen aan eindgebruikers, zoals ook voortvloeit uit de beschikkingenpraktijk van de NMa (Directeur-Generaal NMa 16 februari 2004, Kuwait Petroleum / Tango, zaaknummer 3810). Ten aanzien van de relevante geografische markt geldt, naar het oordeel van het hof, conform de beschikkingenpraktijk van de NMa (zaaknummer 3810, t.a.p.) en de Europese Commissie (EC, 21 december 2005, zaaknummer 4002) dat deze zich uitstrekt over geheel Nederland, aangezien BP Nederland, evenals andere benzinemaatschappijen, tankstations in geheel Nederland bevoorraadt (vgl. Hof Den Haag 2 maart 2010, LJN BL6410). De relevante markt waarop moet worden onderzocht of het genoemde exclusieve afnamebeding de mededinging merkbaar beperkt, verhindert of vervalst is aldus in ieder geval de Nederlandse markt voor de bevoorrading van tankstations. Gevolgen 2.11 Bij de beoordeling van de vraag of het exclusieve afnamebeding tot gevolg heeft dat de mededinging op de aldus afgebakende markt merkbaar wordt beperkt, verhinderd of vervalst moet rekening worden gehouden met de economische en juridische context waarbinnen deze overeenkomst geldt en voorts of de overeenkomst tussen BP Nederland en Benschop c.s. met andere overeenkomsten een cumulatief effect op de mededinging kan hebben. Daarbij speelt ook het begrip ‘merkbaarheid’ een rol. Ten aanzien van de merkbaarheid geldt naar het oordeel van het hof daarbij het volgende. 2.12 In artikel 6 Mw. komt de term merkbaarheid niet voor. In de Memorie van Toelichting (Kamerstukken II 1995/96, 24 707, nr. 3, p. 14. en Kamerstukken II 1995/96, 24 707, nr. 6, p. 38.) wordt echter het volgende opgemerkt: ‘Wel ligt het in de rede dat voor de interpretatie van het verbod van mededingingsafspraken in artikel 6 de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de EG met betrekking tot het ‘merkbaarheidsvereiste’ mede richtinggevend is. Het Hof van Justitie van de EG, zo is uit zijn jurisprudentie af te leiden, beoordeelt de merkbaarheid in het licht van de economische en juridische context van de desbetreffende afspraak en zijn strekking en gevolg met inbegrip van de cumulatieve gevolgen van parallelle afspraken. Het Hof hanteert geen kwantitatieve criteria, maar betrekt in zijn overwegingen of de desbetreffende afspraak een onbetekenend effect op de markt heeft, in aanmerking genomen de zwakke positie van de betrokken ondernemingen op de markt voor het produkt of de dienst in kwestie.’ 2.13 Bij de interpretatie van het verbod op mededingingsafspraken in artikel 6 Mw. speelt de De-Minimis Bekendmaking van de Commissie (Bekendmaking van de Commissie van 22 december 2001), anders dan BP Nederland betoogt, geen beslissende rol. Die Bekendmaking bevat slechts beleidsregels en noch de Europese, noch de nationale wetgever is daaraan gebonden. Bovendien zijn de daarin gebezigde criteria afgestemd op de afbakening van de reikwijdte van de Europese mededingingsregels; zij zijn daarom niet geschikt voor toepassing op een nationale mededingingswet (vgl. Advocaat-Generaal Keus bij Hoge Raad 16 september 2011, LJN BQ2213). 2.14 Nu het in deze zaak gaat om een verticale overeenkomst waarin een exclusief afnamebeding is opgenomen, zoekt het hof bij de beoordeling daarvan voorts mede aansluiting bij de Richtsnoeren 2010/C130/01 inzake verticale beperkingen (hierna: de Richtsnoeren). In die Richtsnoeren randnummer 133 staat: “(…) Hoe hoger zijn gebonden marktaandeel, d.w.z. het gedeelte van zijn marktaandeel dat hij met een merkexclusiviteitsverplichting verkoopt, des te significanter zal de marktafscherming waarschijnlijk zijn. Evenzo zal de marktafscherming waarschijnlijk significanter zijn naarmate de merkexclusiviteitsverplichtingen van langere duur zijn. (…) terwijl in het geval van merkexclusiviteitsverplichtingen met een looptijd van meer dan vijf jaar voor de meeste soorten investeringen de verplichtingen niet noodzakelijk worden geacht om de beweerde efficiëntieverbeteringen te verwezenlijken of de efficiëntieverbeteringen ontoereikend worden geacht om het marktafschermende effect te compenseren. (…)” Ook uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie EG (vgl. de uitspraak van 7 december 2000, zaak C214/99, Nesté Markkinointi Oy vs. Yötuuli Ky e.a., dat eveneens de levering van o.a. aardolieproducten aan tankstations betreft) volgt dat de duur van de overeenkomst een belangrijk element in de mate van afschermende werking vormt, waarbij het Hof van Justitie EG een opzegtermijn van één jaar in een overeenkomst met een exclusieve afnamebepaling een redelijke bescherming achtte van de belangen van zowel leverancier als afnemer. 2.15 Het exclusieve afnamebeding in de overeenkomst tussen BP Nederland en Benschop c.s. heeft een looptijd van 20 jaar. Tussen partijen is niet in geschil dat BP Nederland op de Nederlandse markt voor de bevoorrading van tankstations een marktaandeel van 11 à 12 % heeft. Exclusieve afnameverplichtingen als hier aan de orde in de contractuele relatie van Benschop c.s. maken, zoals Benschop c.s. onweersproken heeft gesteld, een onlosmakelijk deel uit van het distributiestelsel dat BP Nederland in het algemeen in Nederland hanteert. Benschop c.s. heeft voorts (onweersproken) gesteld dat vrijwel alle motorbrandstoftoeleveranciers in Nederland werken met exclusieve afnamebedingen. Het overgrote gedeelte van exploitanten van tankstations in Nederland is derhalve voor langere tijd gebonden aan één leverancier. 2.16 Tegen de achtergrond van de in rechtsoverwegingen 2.11 tot 2.15 verwoorde uitgangspunten is het hof van oordeel dat het exclusieve afnamebeding gezien de lange looptijd (20 jaar), het marktaandeel van BP Nederland op de relevante markt (11 à 12 %), het (onbestreden) gegeven dat een groot deel van dit marktaandeel gebonden is en het (eveneens onbestreden) gegeven dat ook de concurrenten van BP Nederland op de relevante markt zich veelal bedienen van dit soort exclusieve afnamebedingen en er dus sprake is van een cumulatief effect, een merkbare beperking van de mededinging op de relevante markt ten gevolge heeft. 2.17 Daaraan doet niet af het beroep van BP Nederland op het Besluit van de Directeur-Generaal van de NMa van 28 mei 2002 (zaaknummer 2036/ Heineken – horecaovereenkomsten) waarin de D-G NMa oordeelde dat de distributieovereenkomsten van Heineken niet in strijd kwamen met artikel 6 lid 1 Mw. In die zaak konden de afnemers van Heineken de exclusieve afnameovereenkomst met een opzegtermijn van twee maanden beëindigen. Dat was voor de D-G NMa van wezenlijk belang bij zijn oordeel dat het verbod van artikel 6 lid 1 Mw. niet werd geschonden. Een dergelijke tussentijdse beëindigingsmogelijkheid kent de onderhavige overeenkomst niet. Evenmin slaagt het betoog van BP Nederland dat het exclusief afnamebeding noodzakelijk is om de gemeenschappelijke identiteit in stand te houden. Als onderdeel van haar franchisesysteem zou het exclusieve afnamebeding toegelaten zijn, aldus BP Nederland. Partijen hebben echter reeds in 1989 de overeenkomst gesloten waarin het exclusieve afnamebeding is opgenomen. Benschop c.s. heeft onweersproken gesteld dat BP Nederland destijds nog geen franchiseformule hanteerde, alsmede dat de gesloten overeenkomst niet als franchiseovereenkomst is te kwalificeren. Aldus kan naar het oordeel van het hof het door BP Nederland thans gehanteerde franchisesysteem geen rechtvaardiging vormen voor het tussen partijen in 1989 overeengekomen exclusieve afnamebeding. Ten slotte faalt ook het betoog van BP Nederland dat het exclusieve afnamebeding geen non-concurrentiebeding is in de zin van de Groepsvrijstelling, nu het hof – onbestreden in cassatie – in rechtsoverweging 4.7 van het tussenarrest heeft geoordeeld dat dit exclusieve afnamebeding een non-concurrentiebeding is in de zin van artikel 1 sub b van de Groepsvrijstelling. Dit laatste brengt met zich dat een contractuele conversie van artikel 3 lid 1 van de exploitatieovereenkomsten niet aan de orde is, nu die overeenkomsten daarin niet voorzien. 2.30 Wettelijke conversie, voor zover BP Nederland zich daarop beroept, van artikel 3 lid 1 van de exploitatieovereenkomsten op grond van artikel 3:42 BW in een bepaling met hetzelfde effect is onverenigbaar met de op uitbanning van ongeoorloofde concurrentiebeperkende overeenkomsten gerichte, in artikel 6 lid 2 Mw. neergelegde absolute nietigheid (Hoge Raad 18 december 2009, LJN BJ9439). 2.31 Dit betekent dat ter beoordeling van het hof resteert de stelling van BP Nederland dat het overige deel van de exploitatieovereenkomsten in onverbrekelijk verband staat met het nietige deel van de exploitatieovereenkomsten (artikel 3 lid 1, het exclusieve afnamebeding), zodat de tussen BP Nederland en Benschop c.s. gesloten exploitatieovereenkomsten in hun geheel nietig zijn. Ter onderbouwing van die stelling heeft BP Nederland betoogd dat de exclusieve afnameverplichting een essentieel onderdeel van deze overeenkomsten is en dat niet van haar verlangd kan worden dat zij als verhuurder van de door Benschop c.s. gebruikte tankstations de huurovereenkomsten voortzet zonder de exclusieve afnameverplichting, zodat zij – kort gezegd – zou moeten dulden dat in ‘haar’ benzinestations concurrerende brandstoffen kunnen worden verkocht. Benschop c.s. heeft dit gemotiveerd betwist en aangevoerd dat aan het nakomen van de exploitatieovereenkomsten door BP Nederland ook na het vervallen van de exclusieve afnameverplichting, niets in de weg staat en dat zulks niet per se betekent dat Benschop c.s. onder een andere dan BP ‘vlag’ de exploitatieovereenkomsten uitdient. Wel stelt de nietigheid van de exclusieve afnameverplichtingen Benschop c.s. in staat opnieuw met BP Nederland of een groothandelaar te onderhandelen over prijzen en marges van de af te nemen motorbrandstoffen, aldus Benschop c.s. 2.32 Het hof oordeelt daarover als volgt. Bepalend voor de beantwoording van de vraag of het overige deel van de exploitatieovereenkomst in onverbrekelijk verband staat met het nietige deel is, of gelet op inhoud en strekking van de overeenkomst, het overige deel van de exploitatieovereenkomsten nog een voor beide partijen zinvolle regeling geeft, waarmee de door partijen met de overeenkomst nagestreefde doeleinden nog gedeeltelijk worden gerealiseerd. Integrale nietigheid zou er op neerkomen dat Benschop c.s. als gevolg van de (door haar ingeroepen) nietigheid van de exclusieve afnameverplichting al haar contractuele rechten uit de beide exploitatieovereenkomsten zou verliezen. Dit komt neer op een boemerangeffect dat ten nadele van Benschop c.s. geen recht zou doen aan de nietigheidssanctie van de door BP Nederland opgelegde exclusieve afnameverplichting. Een dergelijk effect zou tevens afbreuk doen aan bestrijding van ongeoorloofde concurrentiebeperkende overeenkomsten. Dit zou er immers in de praktijk toe leiden dat huurders/exploitanten niet snel een beroep zullen doen op de exclusieve afnameverplichting uit een exploitatieovereenkomst omdat huurders/exploitanten daarmee hun verdere rechtspositie volledig zouden ondergraven. De nietigheidssanctie zou daarmee in haar tegendeel verkeren. Daarom verdient het de voorkeur dat uitsluitend de exclusieve afnameverplichting met nietigheid wordt getroffen en niet het verdere deel van de exploitatieovereenkomst. Ook bij een beperking van de nietigheid tot de exclusieve afnameverplichting blijft nog een voor beide partijen zinvolle regeling over. Niet alleen blijft het gebruikdeel met de wederzijdse rechten en verplichtingen in stand, maar ook de exploitatieovereenkomst voor zover het gaat om de inkoop van smeermiddelen en de exploitatie van de Mini-mart. Tegen die achtergrond kan BP Nederland niet worden gevolgd in haar stelling dat het resterende deel van de exploitatieovereenkomsten onverbrekelijk is verbonden met het nietige deel van de exploitatieovereenkomsten (nl. artikel 3 lid 1). 2.33 Het voorgaande brengt mee dat de nietigheid van artikel 6 lid 2 Mw. zich beperkt tot artikel 3 lid 1 van de exploitatieovereenkomsten, zij het eerst met ingang van 1 januari 2004, nu Benschop c.s. haar vordering daartoe heeft beperkt. Daarmee is de vordering van Woerden B.V. dat voor recht wordt verklaard dat de bepalingen in de exploitatieovereenkomsten die Woerden B.V. opleggen om brandstoffen exclusief van BP Nederland af te nemen nietig zijn, en dat Woerden B.V. vanaf 1 januari 2004 niet langer verplicht is haar brandstoffen van BP Nederland te betrekken, toewijsbaar. Verwijzing naar schadestaat 2.34 Woerden B.V. heeft vervolgens, kort gezegd, gevorderd dat BP Nederland zal worden veroordeeld tot vergoeding van de schade die Woerden B.V. heeft geleden als gevolg van het verplicht afnemen van brandstoffen ondanks de nietigheid van het exclusieve afnamebeding. Woerden B.V. vordert dat deze schade nader wordt opgemaakt bij staat en wordt vereffend volgens de wet. Naar het oordeel van het hof heeft Benschop c.s. voldoende de mogelijkheid aannemelijk gemaakt dat zij als gevolg van de gebondenheid aan het exclusief afnamebeding, welk beding vanaf 1 januari 2004 nietig is, schade heeft geleden. Gelet op het voorgaande is ook deze vordering toewijsbaar. De omvang van deze schade zal in de schadestaatprocedure begroot worden Voorschot op geleden schade 2.35 Ten slotte vordert Woerden B.V. een voorschot op de door haar geleden schade van € 0,06 exclusief BTW per door haar van BP Nederland afgenomen liter brandstof vanaf 1 januari 2004. 2.36 Naar het oordeel van het hof is een vordering tot betaling van een voorschot op de schadevergoeding, wanneer de volledige schade eerst door middel van een schadestaatprocedure kan worden vastgesteld, die naar verwachting geruime tijd kan duren, toewijsbaar indien de schade tot het beloop van het gevorderde voorschot reeds voldoende vaststaat dan wel op eenvoudige wijze kan worden vastgesteld, terwijl het belang van de tot schadevergoeding gerechtigde toewijzing van dat voorschot bepaaldelijk vordert. 2.37 Benschop c.s. heeft als voorschot op de schade € 0,06 per verkochte liter brandstof gevorderd. Als Benschop c.s. niet aan het exclusieve afnamebeding bij BP Nederland zou zijn gebonden, had zij tussentijds met een andere leverancier dan wel met BP Nederland kunnen onderhandelen en aldus betere marges kunnen verkrijgen. BP Nederland betwist de door Benschop c.s. gestelde misgelopen marges; naast de brandstofmarges zijn vele andere factoren van belang in de verhouding tussen de brandstofleverancier en de exploitant. 2.38 Hierover oordeelt het hof als volgt. Het gaat hier om de begroting van een voorschot op de schade die Benschop c.s. heeft geleden doordat zij als gevolg van haar binding aan de exclusieve afnameverplichting niet de vrijheid heeft gehad om concurrerend te onderhandelen met brandstofleveranciers en evenmin meer concurrerende prijzen heeft kunnen inzetten jegens de eindgebruikers. Aan BP Nederland moet worden toegegeven dat het aannemelijk is dat niet alleen de brandstofprijzen van belang zijn maar dat in het algemeen door leverancier en wederverkoper veel meer afspraken worden gemaakt over een breed scala aan onderwerpen, zoals investeringen, exploitatiebegroting, huur, precariovergoeding, regelingen met betrekking tot shopverkopen en andere faciliteiten zoals in carwash installatie et cetera. Dat laatste neemt echter niet weg dat de brandstofprijs, zoals blijkt uit artikel 2 lid 4 van de exploitatieovereenkomsten en ook uit de twee offertes van Esso Nederland B.V. (producties 20 bij akte na tussenarrest van 17 september 2011) een prominente plaats inneemt te midden van de andere onderhandelingspunten. Hoewel dat op de weg van BP Nederland lag, heeft zij niet in cijfers uitgedrukt welk relatief gewicht aan die andere onderhandelingspunten toekomt. Daarom moet er vooralsnog van worden uitgegaan dat de brandstofprijs van overwegende betekenis is. Aan BP Nederland moet eveneens worden toegegeven dat het nog maar de vraag is of Benschop c.s. met prijsverlagingen aan de pomp een zo grote volumevermeerdering zou hebben verkregen dat zij desondanks meer winst zou hebben gemaakt. Feit blijft echter dat BP Nederland aan Benschop c.s. die mogelijkheid heeft ontnomen door vast te houden aan de exclusieve afnameverplichting. Gezien de aard van de aansprakelijkheid (een toerekenbare tekortkoming door vast te houden aan een exclusieve afnameverplichting die wegens strijd met het mededingingsrecht nietig is) en de aard van de schade (concurrentieschade) wordt het voorschot op de schade vooralsnog begroot op één derde van de gestelde schade ofwel € 0,02 exclusief BTW per liter van de door Benschop c.s. van BP Nederland afgenomen liter brandstof vanaf 1 januari 2004 tot het moment waarop Benschop c.s. door BP Nederland niet meer wordt gehouden aan het exclusieve afnamebeding. Daartegen heeft BP Nederland ten slotte ook geen restitutierisico aangevoerd. 2.39 BP Nederland heeft geen feiten te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden. Het hof verwerpt daarom haar (algemene) bewijsaanbod. Vorderingen Benschop B.V. 2.40 De incidentele vorderingen van Benschop B.V. zijn ingesteld onder de voorwaarde dat geoordeeld zou worden dat de nietigheid van de exclusieve afnamebedingen tevens de nietigheid van de gehele exploitatieovereenkomsten met zich meebrengt. Uit het voorgaande volgt dat aan deze voorwaarde niet is voldaan. Derhalve zullen de vorderingen van Benschop B.V. buiten behandeling blijven. In voorwaardelijke reconventie 2.41 BP Nederland heeft voorwaardelijk, namelijk voor het geval het exclusieve afnamebeding in de exploitatieovereenkomst in strijd is met artikel 6 lid 1 Mw, in reconventie gevorderd: - primair Woerden B.V. te veroordelen om de tankstations aan de provinciale weg T22 OZ en WZ te Woerden binnen 14 dagen na het in deze te wijzen arrest, met medeneming van het hare en de haren te ontruimen en te verlaten en deze door afgifte der sleutels aan BP Nederland ter beschikking te stellen, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,- per dag of gedeelte van een dag dat Woerden B.V. in gebreke blijft aan een desbetreffende veroordeling te voldoen, - subsidiair nl. voor het geval de overeenkomst niet nietig zou zijn doordat een nietige afnameverplichting daarvan deel uitmaakt: de exploitatieovereenkomst van 18 december 1989, aangepast op 11 januari 1990 en 3 september 1990, krachtens welke Woerden B.V. in gebruik heeft de tankstations T22 Oostzijde respectievelijk Westzijde te Woerden te ontbinden, met veroordeling van Woerden B.V. om die tankstations binnen 14 dagen na het in deze te wijzen arrest, met medeneming van het hare en de haren te ontruimen en te verlaten en deze door afgifte der sleutels aan BP Nederland ter beschikking te stellen, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,- per dag of gedeelte van een dag dat Woerden B.V. in gebreke blijft aan een desbetreffende veroordeling te voldoen, - meer subsidiair, indien beslist wordt dat Woerden B.V. niet gehouden is van BP Nederland af te nemen als in de exploitatieovereenkomst voorzien en zij niet veroordeeld wordt tot ontruiming van de genoemde tankstations, Woerden B.V. te veroordelen aan BP Nederland te betalen de marktwaarden van die twee tankstations, zoals die door een of meer door het hof aangewezen deskundigen wordt vastgesteld aan de hand van de jaarlijkse kasstroom, zoals die door BP Nederland genoten zou worden gedurende de resterende contractuele looptijd, en vermeerderd met de wettelijke rente vanaf het tijdstip dat genoemde afnameverplichting niet meer bestaat, althans: a) de vergoeding welke Woerden B.V. aan BP Nederland verschuldigd is voor het genot van de tankstations T22 Oostzijde en Westzijde te Woerden met ingang van een door uw hof in goede justitie te bepalen tijdstip met een in goede justitie te bepalen bedrag te verhogen voor iedere aldaar door Woerden B.V. verkochte liter motorbrandstof, steeds vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag dat die hoeveelheid daar verkocht is tot die der algehele voldoening. b) Woerden B.V. te verplichten om iedere 3 maanden te rekenen vanaf het onder a) bedoelde tijdstip (doch niet eerder voor het in deze te wijzen arrest) een verklaring aan BP Nederland te verschaffen inzake de in de voorgaande periode verkochte liters motorbrandstof en telkens als een jaar na het onder a) genoemde tijdstip is verstreken (doch niet voor het in deze te wijzen arrest) een verklaring van een accountant als bedoeld in artikel 2:393 BW aan BP Nederland over te leggen, waarin een oordeel wordt gegeven over de getrouwheid van de betreffende opgave, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,- voor iedere dag dat verweerster nalaat aan een desbetreffende veroordeling te voldoen. 2.42 Nu aan de voorwaarde waaronder BP Nederland haar vordering in reconventie heeft ingesteld is voldaan, zal het hof de reconventionele vorderingen beoordelen. Ontruiming 2.43 Primair vordert BP Nederland, kort gezegd, ontruiming van de tankstations omdat uit artikel 3:41 BW zou volgen dat de gehele exploitatieovereenkomst nietig zou zijn als het exclusieve afnamebeding nietig is. In rechtsoverweging 2.28 tot en met 2.33 heeft het hof geoordeeld dat de nietigheid van artikel 6 lid 2 Mw. zich beperkt tot artikel 3 lid 1 van de exploitatieovereenkomsten. Uit het voorgaande volgt dat de vordering van BP Nederland tot ontruiming van de tankstations wegens gehele nietigheid van de exploitatieovereenkomsten moet worden afgewezen. Ontbinding 2.44 Subsidiair vordert BP Nederland, kort gezegd, ontbinding van de exploitatieovereenkomst met ontruiming van de tankstations op straffe van verbeurte van een dwangsom. Het wegvallen van de afnameverplichting (door BP Nederland aangeduid als tegenprestatie) is een bij het tot stand komen van de overeenkomst niet voorziene omstandigheid. Derhalve dient de overeenkomst op grond van artikel 6:258 BW worden ontbonden, aldus BP Nederland. De rechter dient bij toepassing van artikel 6:258 BW terughoudendheid te betrachten. Anders dan BP Nederland heeft betoogd, is niet beslissend of de omstandigheden ten tijde van het sluiten van de overeenkomst voorzienbaar waren. 2.45 In rechtsoverweging 2.32 heeft het hof geoordeeld dat BP Nederland niet kan worden gevolgd in haar stelling dat het resterende deel van de exploitatieovereenkomsten onverbrekelijk is verbonden met het nietige deel van de exploitatieovereenkomsten (nl. artikel 3 lid 1). Niet alleen moet het daar besproken boemerangeffect worden vermeden, maar ook na het wegvallen van de nietige exclusieve afnameverplichting van motorbrandstoffen kunnen de exploitatieovereenkomsten nog een voor beide partijen zinvolle regeling geven. Daarom kan niet worden gezegd dat Benschop c.s. naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de exploitatieovereenkomsten niet mag verwachten. 2.46 Voor het overige heeft BP Nederland geen gronden aangevoerd voor ontbinding van de exploitatieovereenkomsten, zodat de vordering tot ontbinding van de exploitatieovereenkomsten en ontruiming van de tankstations dient te worden afgewezen. Vergoeding 2.47 Ten slotte vordert BP Nederland meer subsidiair, kort gezegd, dat Woerden B.V. wordt veroordeeld tot vergoeding van de marktwaarde van de twee benzinestations; artikel 6:258 BW zou een dergelijke wijziging toelaten. Als gevolg van het wegvallen van de exclusieve afnameverplichting zou een ernstige verstoring in de waardeverhoudingen in de prestaties over en weer ontstaan, aldus BP Nederland. Zoals in de rechtsoverwegingen 2.32 en 2.45 geoordeeld, kan niet worden gezegd dat Benschop c.s.