ECLI:NL:GHAMS:2012:BX9492

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM VOORZITTER VAN DE ONDERNEMINGSKAMER BESCHIKKING in de zaak met nummer 200.111.204/01 OK van 1. de naamloze vennootschap ING DIRECT N.V., gevestigd te Amsterdam, 2. de naamloze vennootschap ING BANK N.V., gevestigd te Amsterdam, VERZOEKSTERS, advocaat: mr. A.F.E. Versteegh, kantoorhoudende te Amsterdam. 1. Het verzoek Verzoeksters hebben bij op 8 augustus 2012 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de voorzitter van de Ondernemingskamer op de voet van artikel 2:334aa lid 4 BW verzocht - naar de voorzitter begrijpt - goed te keuren de aanwijzing door verzoeksters van M. Frikkee RA, verbonden aan KPMG Accountants N.V., als enig accountant, als bedoeld in artikel 2:334aa lid 4 BW, onderscheidenlijk van J. van Nek RA, verbonden aan voormeld kantoor, als plaatsvervangend accountant voor het geval de aangewezen accountant zijn taak niet kan vervullen, voor het verrichten van het onderzoek en het afleggen van de verklaring als bedoeld in artikel 2:334aa lid 2 BW en het afgeven van de verklaring als bedoeld in artikel 2:334bb BW juncto artikel 2:94b BW. 2.1 Verzoeksters worden hierna afzonderlijk ING Direct en ING Bank genoemd. 2.2 Verzoeksters zijn betrokken bij een splitsing in de zin van artikel 2:334a leden 1 en 3 BW waarbij ING Bank (als verkrijgende vennootschap) het afgesplitste deel van het vermogen van ING Direct (als afsplitsende vennootschap) verkrijgt. 2.3 ING Groep N.V. (hierna ING Groep te noemen) houdt alle aandelen in het geplaatste kapitaal van ING Bank. Deze laatste houdt alle aandelen in het geplaatste kapitaal van ING Direct. 2.4 Voorafgaand aan de afsplitsing zal ING Groep één of meer aandelen verwerven in het geplaatste kapitaal van ING Direct, zodat ING Groep naast ING Bank aandeelhouder van ING Direct zal zijn. 2.5 Op 7 augustus 2012 heeft ING Groep in verband met de voorgenomen afsplitsing het volgende verklaard: “(…) it grants its consent, in its capacity as the sole shareholder of the [ING Bank] (…), to exclude application of paragraphs 1 and 3 of Section 2:334aa of the Dutch Civil Code, as a consequence of which an auditors’ statement is not required with respect to the matters referred to in these paragraphs.” ING Bank heeft, in haar hoedanigheid van aandeelhouder van ING Direct, een soortgelijke verklaring afgelegd. 3. De gronden van de beslissing 3.1 In geval van een (af)splitsing dienen ingevolge artikel 2:334aa leden 1 en 3 BW verschillende, van elkaar onafhankelijke registeraccountants te verklaren over onder meer het splitsingsvoorstel en de redelijkheid van de vastgestelde ruilverhouding. Indien alle aandeelhouders van elke partij bij de splitsing ermee instemmen, blijven deze leden van artikel 2:334aa BW buiten toepassing. ING Groep en ING Bank hebben een verklaring afgelegd dat zij hiermee instemmen (zie hiervoor onder 2.5). Gelet op het overige gestelde in het verzoekschrift, begrijpt de Ondernemingskamer de verklaring van ING Groep aldus dat zij deze verklaring tevens heeft afgelegd in haar hoedanigheid van toekomstig aandeelhouder van ING Direct. Dit betekent dat de aandeelhouders van elke partij bij de splitsing hebben ingestemd en de leden 1 en 3 van artikel 2:334aa BW bij de afsplitsing van ING Direct buiten toepassing blijven. Het verzoek heeft dan ook geen betrekking op het onderzoek, de verklaring en/of het verslag als bedoeld in de leden 1 en 3. Het verzoek heeft uitdrukkelijk slechts betrekking op de goedkeuring van de aanwijzing van dezelfde persoon als accountant voor zover het betreft de verklaringen als bedoeld in artikel 2:334aa lid 2 BW en in artikel 2:334bb BW juncto artikel 2:94b BW. De voorzitter oordeelt als volgt. 3.2 Het tweede lid van artikel 2:334aa BW en artikel 2:334bb BW behelzen voorschriften van kapitaalbescherming. De verklaring zoals bedoeld in artikel 2:234aa lid 2 BW wordt slechts verlangd ten aanzien van het vermogen van de voortbestaande splitsende vennootschap terwijl de verklaring zoals bedoeld in 2:334bb BW juncto artikel 2:94b BW slechts hoeft te worden afgelegd ten aanzien van de verkrijgende vennootschap. Bij deze achtergrond en het doel van voornoemde verklaringen past niet dat deze elk zowel door de splitsende als door de verkrijgende vennootschap zouden moeten worden afgelegd. Het voorgaande brengt mee dat voor goedkeuring van de aanwijzing van “dezelfde persoon als accountant” door de voorzitter van de Ondernemingskamer geen plaats is. Een en ander betekent dat verzoeksters niet ontvankelijk in hun verzoek dienen te worden verklaard. De voorzitter van de Ondernemingskamer: verklaart verzoeksters niet ontvankelijk in hun verzoek. Deze beschikking is gegeven door mr. P. Ingelse, voorzitter van de Ondernemingskamer, in tegenwoordigheid van mr. H.H.J. Zevenhuijzen, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 6 september 2012.