ECLI:NL:GHAMS:2012:BY2548

parketnummer: 23-001351-11

datum uitspraak: 5 november 2012

TEGENSPRAAK (gemachtigde raadsman)

Arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Amsterdam van 28 maart 2011 in de strafzaak onder parketnummer 13-664008-10 tegen

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] op [1969],

adres: [adres],

thans uit anderen hoofde gedetineerd in [detentieadres].

Ontvankelijkheid van het hoger beroep ten aanzien van het onder 1 primair, ten eerste ten laste gelegde

De verdachte is door politierechter in de rechtbank Amsterdam (impliciet) vrijgesproken van hetgeen aan hem onder 1 primair, ten eerste (kort en zakelijk weergegeven: het oplichtingsfeit) is ten laste gelegd.

De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat het onder 1 primair ten laste gelegde, twee feiten bevat die cumulatief ten laste zijn gelegd. De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof de verdachte – die van het onder 1 primair, ten eerste ten laste gelegde, in eerste aanleg is vrijgesproken – ten aanzien van dat feit in zijn hoger beroep niet-ontvankelijk zal verklaren. Subsidiair heeft de advocaat-generaal zich op het standpunt gesteld dat het onder 1 primair, ten eerste ten laste gelegde verjaard is.

De raadsman heeft het hof verzocht de verdachte ten aanzien van het onder 1 primair, ten eerste ten laste gelegde in zijn hoger beroep niet-ontvankelijk te verklaren. Subsidiair heeft de raadman aangevoerd dat het onder 1, primair ten eerste ten laste gelegde verjaard is.

Het hof overweegt als volgt.

Het onder 1 primair ten laste gelegde behelst ten eerste – kort en zakelijk weergegeven – oplichting en ten tweede – kort en zakelijk weergegeven – valsheid in geschrifte. De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep van 22 oktober 2012 medegedeeld voornoemde feiten te zien als cumulatief te zijn ten laste gelegd. Deze mededeling is naar het oordeel van het hof niet in strijd met bewoordingen en strekking van de tenlastelegging met betrekking tot feit 1 primair. Het hof gaat er derhalve van uit dat de twee feiten in het onder 1 primair ten laste gelegde impliciet cumulatief ten laste zijn gelegd.

Van het onder 1 primair, ten eerste ten laste gelegde (kort en zakelijk weergegeven: de oplichting) is de verdachte door de politierechter in de rechtbank te Amsterdam vrijgesproken. Het hoger beroep is door de verdachte onbeperkt ingesteld en is derhalve mede gericht tegen de in eerste aanleg gegeven beslissing tot vrijspraak. Gelet op hetgeen is bepaald in artikel 404, vijfde lid, van het Wetboek van Strafvordering staat voor de verdachte tegen deze beslissing geen hoger beroep open. Het hof zal de verdachte mitsdien niet-ontvankelijk verklaren in het ingestelde hoger beroep, voor zover dat is gericht tegen de in het vonnis waarvan beroep gegeven vrijspraak.

Gelet op het vorenstaande komt het hof niet toe aan de vraag of het onder 1 primair, ten eerste ten laste gelegde verjaard is.

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 22 oktober 2012, en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de raadsman naar voren is gebracht.

Tenlastelegging

Aan de verdachte is ten laste gelegd dat

1 primair:

hij op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 2 februari 2001 t/m 14 maart 2001 te Amsterdam, in elk geval in Nederland, met het oogmerk om zich en/of (een) ander(en) wederrechtelijk te bevoordelen door het aannemen van een valse naam en/of een valse hoedanigheid en/of door een of meer listige kunstgrepen en/of door een samenweefsel van verdichtsels, (een medewerker van) de Immigratie- en Naturalisatiedienst, althans (van) de Staat der Nederlanden, zijnde degene door wie of door wiens tussenkomst een verstrekking of tegemoetkoming een verblijfsvergunning, wordt verleend, heeft bewogen tot de afgifte van een dergelijke verblijfsvergunning, in elk geval van enig goed, hebbende verdachte met vorenomschreven oogmerk - zakelijk weergegeven - valselijk en/of listig en/of bedrieglijk en/of in strijd met de waarheid een antecedentenverklaring ondertekend waarin hij verklaart dat hem nimmer ter zake van enig strafbaar feit een (vrijheidsbenemende) straf of maatregel is opgelegd en/of hij nimmer een transactieaanbod heeft aanvaard waarmee hij (een medewerker van) de Immigratie- en Naturalisatiedienst heeft bewogen tot bovenomschreven afgifte;

en / of

hij op of omstreeks 14 maart 2001 te Amsterdam, in elk geval in Nederland een antecedentenverklaring, - zijnde een geschrift dat bestemd was om tot bewijs van enig feit te dienen - valselijk heeft opgemaakt of vervalst, immers heeft verdachte de antecedentenverklaring ondertekend en hiermee in strijd met de waarheid verklaart dat hem nimmer ter zake van enig strafbaar feit een (vrijheidsbenemende) straf of maatregel is opgelegd en/of hij nimmer een transactieaanbod heeft aanvaard,

zulks met het oogmerk om dat geschrift als echt en onvervalst te gebruiken en/of door anderen te doen gebruiken;

1 subsidiair:

hij op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 2 februari 2001 tot en met 14 maart 2001 te Amsterdam, in elk geval in Nederland, anders dan door valsheid in geschrift, opzettelijk niet naar waarheid één of meer gegevens heeft verstrekt aan (een medewerker van) de Immigratie- Naturalisatiedienst, althans de (van) Staat der Nederlanden, zijnde degene door wie of door wiens tussenkomst een verstrekking of tegemoetkoming, te weten een verblijfsvergunning, werd verleend, immers hij, verdachte, een antecedentenverklaring heeft ondertekend waarmee hij valselijk verklaart dat hem nimmer ter zake van enig strafbaar feit een (vrijheidsbenemende) straf of maatregel is opgelegd en/of hij nimmer een transactieaanbod heeft aanvaard, zulks terwijl dit feit kon strekken tot bevoordeling van zichzelf of een ander, terwijl verdachte wist, althans redelijkerwijze moest vermoeden dat de verstrekte gegevens van belang waren voor de vaststelling van verdachtes of eens anders recht op die verstrekking of tegemoetkoming dan wel voor de hoogte of de duur van die verstrekking of tegemoetkoming;

2:

hij op of omstreeks 26 januari 2010 te Amsterdam, in elk geval in Nederland, als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist of ernstige reden had te vermoeden dat hij op grond van artikel 67 van de Vreemdelingenwet 2000, in elk geval op grond van enig wettelijk voorschrift, tot ongewenst vreemdeling was verklaard;

Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zal het hof deze verbeterd lezen. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad.

Vonnis waarvan beroep

Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven, omdat het hof tot een ander beslissing komt.

Nietigheid van de inleidende dagvaarding ten aanzien van het onder 1 subsidiair ten laste gelegde

De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep van 22 oktober 2012 betoogd dat de dagvaarding ten aanzien van het onder 1 subsidiair ten laste gelegde – vanwege tegenstrijdigheid in de tenlastelegging – nietig dient te worden verklaard. De raadsman heeft daartoe aangevoerd dat het kwalificatieve deel van de tenlastelegging op een geldelijke verstrekking of tegemoetkoming betrekking heeft, terwijl het feitelijke gedeelte daarvan op een verblijfsvergunning betrekking heeft.

De raadsman heeft voorts aangevoerd dat de deze tegenstrijdigheid in het bijzonder geldt voor de formulering ‘een verstrekking of een tegemoetkoming, te weten een verblijfsvergunning’, nu verblijfsvergunningen geen verstrekkingen of tegemoetkomingen in de zin van artikel 227a van het Wetboek van Strafrecht zijn. De raadsman heeft geconcludeerd dat het verwijt niet duidelijk is.

Het overweegt hieromtrent als volgt.

Het hof is van oordeel dat de tenlastelegging van feit 1 subsidiair innerlijk tegenstrijdig is. Het hof overweegt hiertoe dat, enerzijds, kennelijk met het oog op de wettelijke omschrijving van artikel 227a van het Wetboek van Strafrecht, kort gezegd, is ten laste gelegd dat de verdachte ‘anders dan door valsheid in geschrift’ opzettelijk niet naar waarheid gegevens heeft verstrekt. Anderzijds, heeft de feitelijke omschrijving van het onder 1 subsidiair ten laste gelegde evenwel juist betrekking op het valselijk verklaren door middel van ondertekening van een geschrift – de antecedentenverklaring –hetgeen bezwaarlijk anders kan worden verstaan dan valsheid in geschrift. Gelet hierop is het hof van oordeel dat de dagvaarding in eerste aanleg wat betreft het onder 1 subsidiair ten laste gelegde innerlijk tegenstrijdig is. Dit heeft tot gevolg dat het onder 1 subsidiair ten laste gelegde, zij het op enigszins andere gronden dan aangevoerd door de raadsman, nietig dient te worden verklaard.

Ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie ten aanzien van het onder 2 ten laste gelegde

De raadsman heeft een beroep gedaan op de richtlijn 2008/115/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 2008 over gemeenschappelijke procedures in de lidstaten voor de terugkeer van onderdanen van derde landen die illegaal op hun grondgebied verblijven (hierna de terugkeerrichtlijn of de richtlijn).

Het hof zal dit verweer beoordelen in het kader van de vraag of het Openbaar Ministerie ontvankelijk is in de vervolging.

Het hof overweegt hierover het volgende.

I. Terugkeerrichtlijn

Uit het arrest van het Hof van Justitie van de EG/EU van 6 december 2011 in de zaak Achugbabian (LJN BU8581) leidt het hof het volgende af en overweegt als volgt:

a. De richtlijn heeft betrekking op de terugkeer van illegaal in een lidstaat verblijvende onderdanen van derde landen (hierna: derdelanders). De richtlijn verzet zich tegen een regeling van een lidstaat waarbij illegaal verblijf wordt tegengegaan met strafrechtelijke sancties voor zover die regeling toestaat dat een gevangenisstraf wordt opgelegd aan derdelanders op wie niet de in artikel 8 van deze richtlijn bedoelde dwangmaatregelen zijn toegepast en voor wie, ingeval van vreemdelingenbewaring, de maximale duur van die bewaring nog niet is verstreken.

b. De richtlijn verzet zich er niet tegen dat illegaal verblijf in het recht van een lidstaat wordt aangemerkt als een strafbaar feit en dat daarop strafrechtelijke sancties worden gesteld om het plegen van een dergelijke inbreuk op de nationale verblijfsvoorschriften tegen te gaan en te bestraffen.

c. Staten mogen geen strafrechtelijke regeling toepassen die verwezenlijking van de door de richtlijn nagestreefde doelstellingen in gevaar kan brengen.

d. Aan de in artikel 8 van de richtlijn opgelegde verplichting om het terugkeerbesluit uit te voeren indien niet aan de termijn voor vrijwillig vertrek is voldaan moet zo spoedig mogelijk worden voldaan.

Dat is niet het geval als de betrokken lidstaat, na te hebben vastgesteld dat het verblijf van de onderdaan van een derde land illegaal is, de uitvoering van het terugkeerbesluit laat voorafgaan door een strafrechtelijke vervolging, eventueel gevolgd door een gevangenisstraf.

e. De richtlijn verzet zich er niet tegen dat strafrechtelijke sancties worden opgelegd volgens de nationale regels van het strafprocesrecht aan onderdanen van derde landen op wie de bij deze richtlijn ingestelde terugkeerprocedure is toegepast en die illegaal op het grondgebied van een lidstaat verblijven zonder dat er een geldige reden om niet terug te keren is.

II. Situatie verdachte, terugkeerbesluiten

In de situatie van de verdachte is het volgende gebleken:

a. Bij besluit van 19 mei 1992 met nummer [nummer besluit], is een zekere [naam] onder toepassing van artikel 21 van de Vreemdelingenwet ongewenst verklaard (kopie besluit tot ongewenstverklaring en kopie bijlage bij aanbiedingsbrief, dossier pag. 30 – 32). Bij de uitreiking van de ongewenstverklaring op 20 mei 1992 is de betrokkene aangezegd binnen 30 dagen Nederland te verlaten (kopie bijlage bij aanbiedingsbrief, dossier pag. 32). Uit dactyloscopisch onderzoek is gebleken dat [naam] en de verdachte een en dezelfde persoon zijn en het de verdachte is geweest aan wie het besluit tot ongewenstverklaring is uitgereikt.

b. Mede gelet op de jurisprudentie van de Raad van State terzake wordt vorenstaand besluit tot ongewenstverklaring, in samenhang met de bijlage bij de aanbiedingsbrief, in de onderhavige situatie door het hof aangemerkt als een terugkeerbesluit dat het begin van de terugkeerprocedure markeert.

c. De verdachte heeft op 13 april 2010 verzocht om opheffing van de ongewenstverklaring, welke aanvraag is afgewezen bij primair besluit van 3 juni 2010 tegen welk besluit op 22 juni 2010 namens de verdachte bezwaar is ingediend.

d. Het bezwaar tegen voormeld besluit is ongegrond verklaard bij besluit op bezwaar van 30 juli 2010.

e. Het hiertegen ingediende beroep is door de rechtbank op 1 juni 2011 gegrond verklaard.

f. Bij besluit van 9 november 2011 is het bezwaar opnieuw ongegrond verklaard.

g. Op 26 januari 2012 heeft de Minister voor Immigratie en Asiel de rechtbank en de verdachte bericht dat het besluit van 9 november 2011 is ingetrokken.

III. Terugkeerprocedure

a. De verdachte heeft Nederland niet verlaten en bevond zich in weerwil van zijn ongewenstverklaring ten tijde van de ten laste gelegde gedraging nog steeds in Nederland. Het hof neemt op grond van het verhandelde ter zitting en de stukken in het dossier als uitgangspunt dat de verdachte dient te worden beschouwd als een illegaal op het grondgebied verblijvende derdelander als bedoeld in de terugkeerrichtlijn.

b. De Vreemdelingdienst heeft na bekendmaking van het besluit tot ongewenstverklaring getracht de verdachte uit te zetten. Nadien is hem echter, onder een andere naam als die welke was vermeld op de ongewenstverklaring, een verblijfsvergunning toegekend. Deze verblijfsvergunning is bij primair besluit van 2 april 2010 ingetrokken op de grond dat de verdachte bij het indienen van de aanvraag onjuiste gegevens had verstrekt dan wel gegevens had achterhouden, terwijl hij nooit een verblijfsvergunning had mogen verkrijgen nu was gebleken dat hij onder de naam [naam] ongewenst was verklaard.

Een aanvraag tot verlenging van de verblijfsvergunning is eveneens afgewezen.

De op deze intrekking alsmede weigering van de verlenging van de verblijfsvergunning volgende bezwaarprocedure is, voor zover het hof bekend, nog niet tot een einde gekomen. Het besluit op bezwaar strekkende tot ongegrondverklaring d.d. 9 november 2011 is ingetrokken, kennelijk (zo leidt het hof af uit zich in het vreemdelingendossier bevindende correspondentie) in verband met het voornemen de ongewenstverklaring te vervangen door een inreisverbod. Het hof is niet gebleken dat nadien nadere besluitvorming heeft plaatsgevonden.

Na intrekking van de verblijfsvergunning is, zo leidt het hof uit de stukken af, de maatregel van vreemdelingenbewaring – in de periode van 7 april 2010 tot 25 oktober 2010 – toegepast (Bijlage, Informatie DT&V vervolging art. 197 WvS, dossier).

Het hof:

Verklaart de verdachte niet-ontvankelijk in het hoger beroep, voor zover gericht tegen de beslissing ter zake van het onder 1 primair, ten eerste ten laste gelegde.

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Verklaart de dagvaarding in eerste aanleg wat betreft het onder 1 subsidiair ten laste gelegde nietig.

Verklaart het openbaar ministerie ter zake van het onder 2 ten laste gelegde niet-ontvankelijk in zijn strafvervolging.

Verklaart niet bewezen dat de verdachte het onder 1 primair, ten tweede ten laste gelegde heeft begaan en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Dit arrest is gewezen door de derde meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. A.E.M. Röttgering, mr. F.M.D. Aardema en mr. C.P.M. Cleiren, in tegenwoordigheid van mr. S. Egidi, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 5 november 2012.

Mr. C.P.M. Cleiren is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.

1. Het hof gaat er, gelet op de omstandigheid dat het besluit tot ongewenstverklaring nog niet is ingetrokken, van uit dat thans de terugkeerrichtlijn, die uiterlijk op 24 december 2010 had moeten zijn omgezet in het Nederlandse recht, betrokken dient te worden bij beantwoording van de rechtsvragen die in deze zaak aan de orde zijn. Op grond van de rechtspraak van het Hof van Justitie komt de burger vanaf de uiterste implementatiedatum, 24 december 2010, immers een rechtstreeks beroep toe op die bepalingen van de richtlijn die onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig zijn, met gevolg dat sinds 24 december 2010 de richtlijn geldend recht is.

2. Het hof leidt uit het hiervoor onder I c vermelde (ontleend aan rechtsoverweging 45 van het arrest Achugbabian) af dat de mogelijkheid van een eventuele vervolging wordt begrensd door inhoud en strekking van de terugkeerrichtlijn, en de toepasselijkheid van deze richtlijn dient te worden beoordeeld in het kader van de ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie.

3. In casu is na aanvang van de vervolging de maatregel van vreemdelingenbewaring opgelegd. Nu het enig doel van vreemdelingenbewaring kan zijn te komen tot uitzetting, is het hof van oordeel dat de staat daarmee de terugkeerprocedure gestalte heeft gegeven. Uit de stukken leidt het hof echter af dat in casu de terugkeerprocedure nog niet in volle omvang is doorlopen. De maatregel van bewaring is door de vreemdelingrechtelijke autoriteiten na betrekkelijk korte duur opgeheven, een beslissing op bezwaar is ingetrokken en de vreemdelingenrechtelijke autoriteiten hebben nog geen definitief besluit genomen omtrent de verblijfsrechtelijke positie van de verdachte. Hieruit concludeert het hof dat nog niet alle mogelijkheden om de verdachte uit te zetten redelijkerwijs zijn benut en dat derhalve de terugkeerprocedure nog niet (in volle omvang) is toegepast zoals in de richtlijn bedoeld.

Gelet op hetgeen hierboven onder I d, tweede volzin is opgemerkt vormt het vorenstaande grond voor de conclusie dat strafvervolging op gespannen voet staat met inhoud en strekking van de richtlijn.

Gelet daarop wordt de vervolging van de verdachte in strijd geacht met inhoud en strekking van de terugkeerrichtlijn. Het Openbaar Ministerie wordt daarom niet-ontvankelijk verklaard in de vervolging.

Vrijspraak van het onder 1 primair, ten tweede ten laste gelegde

Naar het oordeel van het hof is niet wettig en overtuigend bewezen hetgeen de verdachte onder 1, primair ten tweede ten laste is gelegd, zodat de verdachte hiervan moet worden vrijgesproken.

Het hof overweegt daartoe als volgt.

Blijkens het proces-verbaal van relaas van 25 januari 2010 is de originele door de verdachte getekende verklaring (het hof begrijpt: de zogeheten antecedentenverklaring) in het dossier gevoegd (proces-verbaal van relaas van 25 januari 2010 van [verbalisant 1] en [verbalisant 2], dossier pag. 3). Op pagina 44 van het dossier bevindt zich deze originele antecedentenverklaring op naam van [verdachte]. Op voornoemde antecedentenverklaring zijn de – naar het hof aanneemt – oorspronkelijk daarop vermelde dag en maand met tipp ex weggelakt en is daaroverheen met de pen “14/3” geschreven. Daarbij is geen paraaf ‘voor accoord’ geplaatst, noch iets anders waaruit kan volgen dat de ondertekenaar (zijnde de verdachte) deze verandering heeft gezien en goedgekeurd. Het hof constateert dat aan de hand van de stukken in het dossier niet vast te stellen is wie deze aanpassing aangebracht heeft en dat redelijkerwijs niet kan worden verwacht dat dit na zoveel tijd nog kan worden achterhaald. Hierbij wordt opgemerkt dat de twijfel met betrekking tot de datering van de antecedentenverklaring wordt versterkt doordat in de beschikking met betrekking tot de intrekking van de verblijfsvergunning van de verdachte – de beschikking die werd verzonden op 2 april 2010 – staat dat de antecedentenverklaring door de verdachte op 2 februari 2001 is overgelegd. Gelet hierop acht het hof niet bewezen dat het feit op of omstreeks 14 maart 2001 is gepleegd.