ECLI:NL:GHAMS:2012:BZ0439

5 juni 2012 GERECHTSHOF TE AMSTERDAM TWEEDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER BESCHIKKING in de zaak van: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid STERNENERGY B.V., gevestigd te Purmerend, APPELLANTE IN PRINCIPAAL HOGER BEROEP, GEÏNTIMEERDE IN INCIDENTEEL HOGER BEROEP, advocaat: mr. S. van der Kamp te Amsterdam, t e g e n de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid GULF VASTGOED B.V., gevestigd te Veenendaal, GEÏNTIMEERDE IN PRINCIPAAL HOGER BEROEP, APPELLANTE IN INCIDENTEEL HOGER BEROEP, advocaat: mr. S. van der Linden te Harderwijk. 1. Het verloop van het geding in hoger beroep Partijen worden hierna [appellante] en [geïntimeerde] genoemd. [appellante] is bij beroepschrift met producties, dat op 10 oktober 2011 ter griffie van het hof is ingekomen, onder aanvoering van vier grieven en aanbieding van bewijs in hoger beroep gekomen van de beschikking die de rechtbank Haarlem, sector kanton, locatie Zaandam (hierna: de kantonrechter) onder zaak/rep.nr. 509108 EJ VERZ 11-18 op 13 juli 2011 heeft gegeven. Het beroepschrift strekt, zakelijk weergegeven, ertoe dat het hof de genoemde beschikking zal vernietigen en alsnog [geïntimeerde] niet ontvankelijk zal verklaren in haar inleidende verzoek, althans dat verzoek zal afwijzen, althans de bestreden beslissing onder verbetering van gronden zal bekrachtigen. Op 25 november 2011 is ter griffie van het hof een verweerschrift in hoger beroep van [geïntimeerde] ingekomen, met producties en een bewijsaanbod, inhoudende een incidentele grief tegen de bestreden beslissing en het verzoek de beschikking waarvan beroep te vernietigen op het punt van de kosten van het advies en voor het overige te bekrachtigen, althans die te bekrachtigen onder verbetering van gronden en [appellante] te veroordelen in de kosten van het hoger beroep. Op 23 april 2012 heeft de mondelinge behandeling van het hoger beroep plaatsgevonden. Beide partijen hebben voorafgaand aan de terechtzitting nadere stukken aan het hof doen toekomen. Ter zitting hebben beide advocaten het woord gevoerd. [appellante] heeft bij monde van haar (indirect) bestuurder inlichtingen verschaft. Vervolgens is de behandeling van de zaak gesloten en medegedeeld dat uitspraak zal volgen. De inhoud van alle bovengenoemde stukken geldt als hier ingevoegd. De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Daarover bestaat geen geschil, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan. Die feiten behelzen, samengevat, het volgende: i. [geïntimeerde] huurt van [appellante] een tankstation (bedrijfsruimte in de zin van artikel 290 BW) in Volendam tegen een huurprijs (deels variabel, deels vast) van (in 2011) € 193.772,09 per jaar. De huurovereenkomst was in 2000 aangegaan door BP Nederland, waarvoor [geïntimeerde] bij overeenkomst van 22 december 2006 als huurder in de plaats is gesteld. ii. Artikel 2 van de schriftelijke huurovereenkomst uit 2000 luidt: 1. Aanvang/duur. De huur gaat in op 1 januari 2000 en zal eindigen op 31 december 2009. 2. Optie. Huurder heeft de optie de huur met een aansluitende periode van 10 jaren op gelijke condities te verlengen. Huurder wordt geacht van deze optie gebruik te hebben gemaakt indien zij niet uiterlijk op 30 november 2009 schriftelijk bij aangetekend schrijven aan verhuurder te kennen heeft gegeven van dit recht af te zien. 3. Voorkeursrecht huur. Ingeval verhuurder het gehuurde na de afloop van de huurovereenkomst door tijdsverloop na de optie, genoemd onder 2(2), dat wil dus zeggen per 30 november 2019, wederom wenst te verhuren, dan heeft de huurder het recht van voorkeur: verhuurder zal het gehuurde dan in eerste instantie uitsluitend aan huurder te huur aanbieden en alleen met huurder in alle redelijkheid daarover onderhandelen. Eerst wanneer uiterlijk op 30 augustus 2019 vast mocht komen te staan dat partijen in eerste instantie niet tot zaken komen, zal verhuurder of huurder het recht hebben zich tot de Kantonrechter te wenden met het verzoek de huurprijs aan te passen, zulks conform de regels van 1624 BW en volgende. iii. [geïntimeerde] heeft bij de verlenging van de overeenkomt in 2009 te kennen gegeven de huur door de kantonrechter te willen doen verlagen, omdat deze niet in overeenstemming zou zijn met de huurprijs van vergelijkbare bedrijfsruimte ter plaatse als bedoeld in artikel 7:303 lid 2 BW. Partijen hebben medio 2010 over de huurprijs onderhandeld, maar hebben daarover geen overeen¬stemming bereikt. 3.1 In dit geding verzoekt [geïntimeerde] (na vermindering van haar verzoek) de benoeming van een deskundige tot het opstellen en uitbrengen van een advies omtrent de nadere huurprijs met betrekking tot de door haar van [appellante] gehuurde bedrijfsruimte in Volendam vanaf de dag van indiening van het verzoek, 27 april 2011. Zij heeft tevens verzocht bij voorkeur [P.] of [B.] van [PMB] Tankstations te Amsterdam als zodanig te benoemen en de te benoemen deskundige(n) geen onderzoek te laten verrichten aan de hand van vergelijkbare huurobjecten, maar de huurprijs te laten bepalen aan de hand van behaalde marges op het geleverde product, rekening houden met de concurrentie. 3.2 [appellante] heeft primair aangevoerd dat [geïntimeerde] niet kan worden ontvangen in haar verzoek, omdat op grond van artikel 2 lid 2 van de huurovereenkomst gedurende de periode van de eerste verlenging, dus tot 31 december 2019, tussen partijen de in de schriftelijke huurovereenkomst overeengekomen huurprijs geldt (“op gelijke condities”) en aldus de mogelijkheid om op grond van artikel 7:303 BW een nadere vaststelling van huurprijs te vragen is uitgesloten. Subsidiair heeft [appellante] betoogd dat een eventueel onderzoek wel degelijk dient te geschieden aan de hand van de huurprijzen over de afgelopen periode van vijf jaar van vergelijkbare huurobjecten, als omschreven in artikel 7:303 lid 2 BW, zij het dat bij de vergelijkbaarheid niet zozeer moet worden gelet op het aantal vierkante meters, zoals bij andere middenstandbedrijfsruimte, maar veeleer op de winstpotentie, die wordt bepaald door onder meer de ligging van het station, de eventuele nevenvoorzieningen, zoals een shop, het prijs- c.q. kortingenbeleid en de omzetcijfers, zowel uit brandstof als uit verkopen in de shop en eventuele andere nevenactivi¬teiten. Op voorwaarde dat het onderzoek aldus wordt ingericht zou [appellante], nog steeds subsidiair, met de benoeming van de door [geïntimeerde] voorgestelde deskundige kunnen instemmen. 3.3 De kantonrechter heeft geoordeeld dat [geïntimeerde] ontvankelijk is in haar verzoek, omdat het bepaalde in artikel 2 lid 3 van de huurovereenkomst slecht regelt hoe partijen moeten handelen na ommekomst van de optiejaren en daarin geenszins de aanpassing van de huurprijs na de eerste tien jaren van de huurovereen¬komst is uitgesloten, wat ook niet zou kunnen gezien het dwingendrechtelijke karakter van artikel 7:303 BW. Voorts heeft de kantonrechter vastgesteld dat partijen in wezen van dezelfde beginselen wensen uit te gaan bij de vaststelling van de huurprijs en beide alle door hen genoemde aspecten bij de huurprijsvaststelling willen betrekken. Omdat partijen het ook eens waren over de te benoemen deskundige heeft de kanton¬rechter [P.] als deskundige benoemd. Aan de deskundige is de opdracht gegeven te adviseren over de huurprijs van het gehuurde met inachtneming van de maatstaven van de artikelen 7:303 en 7:304 BW en met inaanmerkingneming van alle eerderge¬noem¬de aspecten. 3.3 Grief I van [appellante] is gericht tegen de ontvankelijkver¬klaring van [geïntimeerde] in haar inleidende verzoek. [appellante] meent dat de kantonrechter artikel 2 van de huurovereenkomst onjuist heeft uitgelegd. Mede gelet op het bepaalde in lid 3 zou volgens haar de enige redelijke uitleg van lid 2 inhouden dat gedurende de eerste optieperiode (van 2010 tot en met 2019) aanpassing van de huurprijs is uitgesloten. Dat is ook wat zij en BP Nederland destijds voor ogen hebben gehad. Zij biedt bewijs aan van haar stelling dat zij en BP Nederland in 2000 hebben beoogd de wettelijke regeling van (thans) 7:303 BW tot eind 2019 uit te sluiten. 3.4 [geïntimeerde] heeft de door [appellante] voorgestane uitleg van artikel 2 van de huurovereenkomst bestreden. Voor het geval die uitleg juist zou zijn heeft zij zich erop beroepen dat de uitsluiting van de huuraanpassing na tien jaar vernietigbaar is wegens strijd met de dwingendrechtelijke bepaling van artikel 7:303 lid 1 sub a BW. 3.5 [appellante] heeft in reactie op het subsidiaire verweer van [geïntimeerde] niet bestreden dat artikel 2 lid 2 van de huurovereenkomst afwijkt van het bepaalde in artikel 7:303 lid 1 sub a BW, dat van dwingend recht is. Zij beroept zich echter op verjaring van het beroep op vernietiging. Toen [geïntimeerde] zich in eerste aanleg op de vernietiging beriep was de verjaringstermijn van drie jaar (artikel 3:52 BW) reeds verstreken, of die termijn nu moet worden geacht te zijn gaan lopen in 2000 bij het aangaan van de huurovereenkomst, in 2003 bij de inwerkingtreding van het nieuwe huurrecht of in 2006 bij de indeplaatsstelling, aldus [appellante]. 3.6 Onder het voor 1 augustus 2003 geldende huurrecht was de onderhavige materie geregeld in artikel 7A:1632a BW. Daarvan afwijkende bedingen waren nietig, zij het dat alleen de huurder zich op die nietigheid kon beroepen. Het inroepen van de nietigheid was niet aan een termijn gebonden. In de parlementaire geschiedenis van het nieuwe huurrecht is geen enkele aanwijzing te vinden dat met de vervanging van de (eenzijdig inroepbare) nietigheid door vernietigbaarheid is beoogd de positie van de huurder te verzwakken. Bij aanvaarding van het door [appellante] ingenomen standpunt wordt die positie echter ernstig verzwakt, omdat dat standpunt, impliceert dat een van het dwingende huurrecht afwijkend beding onaantastbaar wordt als de huurder vanaf de contractssluiting drie jaar blijft stilzitten. Het afwijkende beding zou vervolgens geldig zijn gedurende de volledige resterende looptijd van het huurcon¬tract. Die consequentie valt niet goed te rijmen met het beschermings¬karakter van het dwingende huurrecht voor midden¬standbedrijfsruimten, uitgedrukt in lid 1 van artikel 7:291 BW: “Van de bepalingen van deze afdeling kan niet ten nadele van de huurder worden afgeweken”. Dit klemt temeer nu artikel 7:303 lid 1 sub a BW veelal eerst na verloop van vele jaren relevant wordt. 3.7 Uit hetgeen in paragraaf 6 van de algemene inleiding van de Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel tot vaststelling van titel 7.4 (Kamerstukken II 1997/98, 26089, nr 3) is opgemerkt, blijkt dat wel degelijk is beoogd de gewone regels voor het inroepen van de vernietiging op het huurrecht van toepassing te doen zijn en dus ook, naar moet worden aangenomen, artikel 3:52 BW, dat de verjaring van de rechtsvordering tot vernietiging regelt. Strijd met dwingend recht is een “andere vernietigingsgrond” als bedoeld in artikel 3:52 lid 1 sub d BW. De verjaringstermijn van drie jaar vangt dan aan op het moment dat de bevoegdheid tot vernietiging aan degene die de vernietiging inroept ten dienste is komen te staan. 3.8 Het hof deelt niet het standpunt van [geïntimeerde] dat haar beroep op de vernietigingsgrond is te beschouwen als een verwerend beroep als omschreven in artikel 3:51 lid 3 BW. [geïntimeerde] heeft zich immers niet verweerd tegen een op het beding steunende vordering of andere rechtsmaatregel van [appellante]; zij heeft zelf een verzoek ingediend. 3.9 De te beantwoorden vraag is vervolgens wanneer de bevoegdheid tot vernietiging geacht moet worden aan de huurder, BP Nederland en/of [geïntimeerde], ten dienste te zijn komen te staan. In het arbeidsrecht en in de regeling van de algemene voorwaarden is respectievelijk in de artikelen 7:614 BW en 6:235 lid 4 BW geregeld dat de verjaringstermijn bedoeld in artikel 3:52 lid 1 sub d BW begint met de aanvang van de dag volgende op die waarop een beroep is gedaan op het (van dwingend recht afwijkende) beding. Een dergelijke regeling ontbreekt in het huur¬recht. Niettemin is het hof van oordeel dat het dwingend¬rech¬telijke karakter van het huurrecht voor middenstands¬bedrijfsruimten en de bescher¬mings¬gedachte die daaraan ten grondslag ligt ertoe nopen ook in het kader van dat huurrecht artikel 3:52 lid 1 sub d aldus uit te leggen dat de bevoegdheid tot vernietiging de huurder eerst ten dienste is komen te staan wanneer de verhuurder een beroep op het afwijkende beding heeft gedaan. Hiervan uitgaande acht het hof het vernietigingsberoep tijdig. Het hof: bekrachtigt de bestreden beslissing; veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in principaal hoger beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de zijde van [geïntimeerde] gevallen, op € 649,= aan verschotten en € 2.682,= aan salaris advocaat; veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het incidenteel hoger beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de zijde van [appellante] gevallen, op nihil. Deze beschikking is gegeven door mrs. E.M. Polak, J.C.W. Rang en M.P. van Achterberg en in het openbaar door de rolraadsheer uitgesproken op 5 juni 2012.