ECLI:NL:GHAMS:2013:2176

1.1. Van de zijde van appellanten, verder klaagsters, is bij een op 4 oktober 2012 ter griffie van het hof ingekomen verzoekschrift - met bijlagen - tijdig hoger beroep ingesteld tegen de aan deze beslissing gehechte beslissing van de kamer van toezicht over de notarissen en kandidaat-notarissen te Alkmaar, verder de kamer, van 6 september 2012, waarbij de kamer de klacht van klaagsters tegen geïntimeerde, verder de notaris, ongegrond heeft verklaard.

1.2. Van de zijde van de notaris is op 20 november 2012 een verweerschrift - met bijlagen - ter griffie van het hof ingekomen.

1.3. De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 28 februari 2013. Klaagsters en de notaris zijn verschenen en hebben het woord gevoerd; klaagsters aan de hand van een aan het hof overgelegde pleitnota.

2 De stukken van het geding

Het hof heeft kennis genomen van de inhoud van de door de kamer aan het hof toegezonden stukken van de eerste instantie en de hiervoor vermelde stukken.

Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de kamer in de bestreden beslissing heeft vastgesteld. Partijen hebben tegen de vaststelling van de feiten door de kamer geen bezwaar gemaakt, zodat ook het hof van die feiten uitgaat.

4 Het standpunt van klaagsters

4.1. Het gaat in deze zaak, kort weergegeven, om het volgende.

In 2007 heeft de moeder van klaagsters, [naam] (hierna: erflaatster), ten overstaan van de notaris bij testament over haar nalatenschap beschikt. Tevens heeft erflaatster in 2005 een codicil gemaakt, onder meer met betrekking tot de verdeling van haar sieraden (hierna: het codicil). Erflaatster had vier kinderen: klaagsters, dochter [naam] (hierna: [naam]) en zoon [naam] (hierna: [naam]). Nadat erflaatster medio 2008 werd getroffen door een CVA (Cerebro Vasculair Accident), hebben klaagsters de verzorging van erflaatster in haar eigen huis op zich genomen. Tijdens een vakantie van klaagsters van 10 december 2008 tot 10 januari 2009 heeft erflaatster (tot 6 januari 2009) in een psychogeriatrisch verpleegtehuis te [plaatsnaam] verbleven. [naam] heeft in die periode de notaris benaderd met het verzoek het testament uit 2007 met erflaatster te bespreken. Op 9 januari 2009 heeft erflaatster ten overstaan van de notaris een nieuw testament (hierna: het testament) gemaakt, nadat de notaris op 6 en op 8 januari 2009 met erflaatster had gesproken. Erflaatster is op 4 maart 2009 overleden.

4.2. Klaagsters verwijten de notaris het volgende.

. De notaris heeft zich bij het proces van ontmoetingen, opmaken en wijzigen van het testament partijdig en niet onafhankelijk opgesteld. Hij heeft een wijziging in het testament doorgevoerd op een moment dat erflaatster niet meer wilsbekaam was. Hoewel acht indicatoren uit het Stappenplan Beoordeling Wilsbekwaamheid van de KNB (hierna: het Stappenplan) hiertoe aanleiding gaven, heeft de notaris nagelaten de geestestoestand van erflaatster nader (medisch) te (laten) onderzoeken. In dit verband hebben klaagsters op de volgende feiten en omstandigheden gewezen:

erflaatster was 82 jaar;

erflaatster had gezondheidsproblemen;

erflaatster leed aan dementie;

erflaatster woonde niet zelfstandig en verbleef in die periode in een psychogeriatrisch verpleegtehuis;

het initiatief voor het verzoek tot het bespreken van het testament uit 2007 kwam niet van erflaatster maar van [naam];

de tijdspanne tussen het verzoek tot het opmaken van het testament en het verlijden daarvan was zeer kort, zonder dat hiervoor medische noodzaak bestond;

erflaatster had haar administratie niet meer in eigen beheer.

ii. Het testament en de verklaring van erfrecht van 6 juli 2009 bevatten fouten en het testament is inhoudelijk onvolledig. De notaris heeft erflaatster geen concept van het testament verstrekt voorafgaand aan het passeren daarvan. Ten onrechte heeft de notaris ontkend in het bezit en op de hoogte te zijn geweest van het codicil.

iii. Bij de afwikkeling van de nalatenschap heeft de notaris zich partijdig en niet onafhankelijk opgesteld. De notaris heeft onzorgvuldig en niet voortvarend naar alle erfgenamen gehandeld en hij heeft klaagsters onheus bejegend.

iv. Ter zake van de in verband met de afwikkeling van de nalatenschap van erflaatster gedeclareerde kosten heeft de notaris:

zonder medeweten en toestemming van de erfgenamen betalingen verricht;

in strijd met tussen de notaris en partijen gemaakte afspraken betalingen verricht;

ten onrechte kosten ten laste van de boedel gebracht;

geen behoorlijke inzage en verantwoording in de gedeclareerde kosten gegeven.

5 Het standpunt van de notaris

De notaris heeft de stellingen van klaagsters betwist en zich als volgt verweerd.

Ad i.

5.1. Notaris kende erflaatster, die sinds 1972 cliënte van zijn kantoor was, reeds geruime tijd. De notaris heeft op 2 januari 2009 op kantoor en op 8 januari 2009 thuis met erflaatster gesproken. Deze gesprekken duurden respectievelijk een half uur en een uur. De notaris begreep van Anja dat erflaatster een herseninfarct had gehad en voor revalidatie vanwege een verlamming in een verpleegtehuis verbleef. Gezien de slechte fysieke toestand van erflaatster heeft de notaris besloten dat het testament snel moest worden gepasseerd en is hij de volgende dag, op 9 januari 2009, wederom bij erflaatster thuis geweest. Hij had toen het op zijn kantoor voorbereide testament bij zich. [naam] was in de woning aanwezig, maar na een gesprek “over koetjes en kalfjes” heeft hij haar gevraagd de kamer te verlaten. Nadat de notaris erflaatster het concept van het testament had overhandigd om te lezen, heeft hij het dossier op hoofdlijnen met erflaatster doorgenomen. Nadat erflaatster met de inhoud van het testament akkoord was gegaan, heeft de notaris het testament geheel voorgelezen en heeft erflaatster in het bijzijn van twee getuigen - die beiden langer dan 20 jaar in het notariaat werkzaam waren - verklaard dat zij met de inhoud van het testament instemde. Ondanks haar slechte fysieke gezondheidstoestand, was erflaatster in staat haar wil over wat zij in haar testament wilde regelen te uiten. De kern van de wijziging ten opzichte van het laatste testament uit 2007 was dat erflaatster de ongelijke verdeling tussen haar kinderen wilde rechtzetten, zodat haar vier kinderen voor gelijke delen zouden erven. Voor klaagsters betekende dit dat zij niet ieder 3/8 deel maar 2/8 deel van de nalatenschap van erflaatster zouden erven. Gelijkstelling van kinderen is iets wat in de praktijk vaak voorkomt. De notaris heeft, zo voert hij aan, extra tijd uitgetrokken om het testament met erflaatster te bespreken. In de twee voorbesprekingen heeft de notaris erflaatster onder vier ogen uitdrukkelijk gevraagd wat haar wensen waren. Door het stellen van open vragen heeft de notaris zich ervan overtuigd dat erflaatster begreep waarover het ging. Zij begreep heel goed dat haar vier kinderen door de wijziging voor gelijke delen zouden erven. Zij was er beducht voor dat er ruzie tussen haar kinderen zou ontstaan wanneer in de korte tijd die zij nog had, bekend zou worden dat zij haar testament had veranderd. Aangezien de meeste indicatoren sub B. uit het Stappenplan van toepassing waren, heeft de notaris aan de hand van het bepaalde in sub C. van het Stappenplan op de hiervoor geschetste wijze de wilsbekwaamheid van erflaatster beoordeeld. De notaris kwam tot de conclusie dat erflaatster wilsbekwaam was, zodat er geen reden was om een arts te raadplegen. Overigens is de notaris van mening dat aan een testateur op hoge leeftijd geen hoge eisen qua uitdrukkingsvaardigheid dienen te worden gesteld. Veeleer is van belang dat in een rustige omgeving met geduld en tact met de testateur wordt besproken wat de kern van de wensen van de testateur is.

Ad ii.

5.2. Het is de notaris onduidelijk welke feitelijke onjuistheden er in het testament of de verklaring van erfrecht zouden staan en op welk punt het testament onvolledig zou zijn. Tijdens de voorbesprekingen is het codicil uit 2005 niet aan de orde geweest. Bij het passeren van het testament heeft de notaris er uitdrukkelijk op gewezen dat alle eerdere uiterste wilsbeschikkingen, dus ook eventuele codicillen, werden herroepen. Hierop heeft erflaatster instemmend geantwoord. Omdat het codicil was herroepen, heeft de notaris in de verklaring van erfrecht vermeld dat er geen codicil was.

2.1. [naam] (hierna: [naam]) heeft vier kinderen gekregen, te weten klaagsters, [naam] (hierna: [naam]) en [naam] (hierna: [naam]).

2.2. In 2005 en in 2007 heeft [naam] ten overstaan van de notaris bij testament over haar nalatenschap beschikt. Zij heeft klaagsters tot executeur-testamentair benoemd.

2.3. Bij notariële akte, opgemaakt op 30 oktober 2007, heeft [naam] een algemene volmacht gegeven aan klaagsters gezamenlijk om haar in alle opzichten te vertegenwoordigen en al haar rechten en belangen zonder enige uitzondering waar te nemen en uit te oefenen, om daden van beschikking te verrichten en alle rechtshandelingen te verrichten.

2.4. Op 24 juni 2008 is [naam] getroffen door een CVA (Cerebro Vasculair Accident) in de linkerhemisfeer. Als gevolg hiervan is zij aan de rechterkant volledig verlamd geraakt en heeft zij een spraakgebrek opgelopen. Daarnaast leed zij aan dementie.

2.5. Vanaf 24 juni 2008 hebben klaagsters [naam] verzorgd en verpleegd.

2.6. Van 3 december 2008 tot 6 januari 2009 heeft [naam] in een verpleeghuis in [plaatsnaam] verbleven.

2.7. In de periode van 10 december 2008 tot 10 januari 2009 zijn klaagsters op vakantie geweest.

2.8. Op 30 december 2008 heeft [naam] voor [naam] een afspraak gemaakt met de notaris om het testament van [naam] te bespreken.

2.9. Op 2 januari 2009 heeft [naam] het kantoor van de notaris bezocht en met de notaris gesproken. Na afloop heeft de notaris [naam] een kopie van haar testament uit 2007 meegegeven.

2.10. Op 7 januari 2009 heeft [naam] telefonisch een afspraak gemaakt voor een tweede ontmoeting tussen de notaris en [naam]. Naar aanleiding hiervan heeft de notaris [naam] op 8 januari 2009 thuis bezocht.

2.11. Op 9 januari 2009 heeft [naam] bij testament over haar nalatenschap beschikt. Dit luidt - voor zover hier van belang - als volgt:

“Heden, negen januari tweeduizend negen, verscheen voor mij, (…) notaris (…):

[naam], (…), zich legitimerende met een Nederlands paspoort nummer (…).

(…)

“I.

Herroeping

Ik herroep alle vroeger door mij gemaakte uiterste wilsbeschikkingen.

(…)

II.

Erfstelling en plaatsvervulling

Ik benoem mijn kinderen tot enig erfgenamen van mijn nalatenschap, tezamen en voor gelijke delen.

(…)

VI.

Beheersexecuteur

1. Benoeming executeur

Ik benoem tot executeur mijn zoon, de heer (…).

2. Taken

De executeur heeft tot taak de goederen van de nalatenschap te beheren, de nalatenschap af te wikkelen en de schulden van de nalatenschap te voldoen, die tijdens zijn beheer uit die goederen behoren te worden voldaan. (…)

De executeur is verplicht om zo spoedig mogelijk legatarissen en legitimarissen te informeren omtrent hun rechten.

3. Vertegenwoordiging

Gedurende zijn beheer vertegenwoordigt hij bij de vervulling van zijn taak de erfgenamen.

(…)

6. Te gelde maken goederen

De executeur is bevoegd de door hem beheerde goederen te gelde te maken, voor zover dit nodig is voor de tot zijn taak behorende voldoening van schulden der nalatenschap.

7. Het loon

De executeur heeft voor zijn werkzaamheden geen recht op loon. De door de executeur in de uitoefening van zijn taak gemaakte kosten komen voor rekening van mijn erfgenamen, naar rato van hun verkrijging.

8. Toevoegen, in de plaats stellen, vervangen

Ik ken de executeur de bevoegdheid toe een of meer andere executeurs aan zich toe te voegen of in zijn plaats te stellen;

(…)

11. Boedelnotaris

De executeur heeft het recht om een boedelnotaris aan te wijzen.

12. Informatieplicht

De executeur moet aan een erfgenaam alle door deze gewenste inlichtingen omtrent de uitoefening van zijn taak geven.

(…)

De comparante is aan mij, notaris, bekend.

Deze akte is verleden te [plaatsnaam] (…) in tegenwoordigheid van [naam], (…) en [naam], werkzaam te mijnen kantore: (…) als getuigen.

De comparante, die wegens een verlamming aan haar rechterhand niet in staat is deze akte te ondertekenen, verklaarde volledig met het vorenstaande in te stemmen, waarna deze akte na volledige voorlezing door de getuigen en mij, notaris, is ondertekend.”

2.14. Op 4 maart 2009 is [naam] (hierna ook te noemen: erflaatster) te [plaatsnaam] overleden.

2.15. Op 16 maart 2009 heeft de notaris het testament van erflaatster voorgelezen. Bij die gelegenheid zijn klaagsters erachter gekomen dat erflaatster haar testament op 9 januari 2009 had gewijzigd.

2.16. Bij brief van 12 mei 2009 heeft de advocaat van klaagsters, mr. J.P. Koets (hierna: mr. Koets), het volgende aan [naam] en [naam] bericht:

“(…) Er zijn valide aanwijzingen dat [naam] dat wat in het testament van 9 januari jl. is opgenomen niet daadwerkelijk heeft gewild. [naam] kampte in de periode voorafgaand en volgend op het opmaken van het testament op 9 januari jl. met gezondheidsklachten, waaronder verschijnselen van dementie. Deze verschijnselen van dementie waren voor de omgeving van [naam] overduidelijk kenbaar danwel hadden kenbaar moeten zijn.

Wegens het ontbreken van de wil van [naam] ten tijde van het opmaken van dit laatste testament beroep ik mij namens cliënten op de nietigheid van dit laatste testament, (…). De vernietiging van deze wilsbeschikking zal tot gevolg hebben dat het eerder opgemaakte testament van 30 oktober 2007 zal herleven, evenals het daarbij behorende codicil.

Graag verneem ik zo spoedig mogelijk, (…) uw akkoord met bovenstaande (…).

Een afschrift van deze brief zond ik aan [de] notaris.”

2.25. Bij schrijven van 20 mei 2009 heeft de notaris het volgende aan de erven meegedeeld:

“Naar aanleiding van recente ontwikkeling inzake de nalatenschap, waar ik als boedelnotaris optreed, bericht ik u als volgt:

(…)De brief van Mr J.P. Koets van 12 mei jongstleden heb ik met de executeur besproken.De executeur en ondergetekende gaan uit van rechtsgeldigheid van het testament van 9 januari 2009.De in gang gezette acties, zoals verkoop en ontruiming van het huis te [plaatsnaam], zullen gewoon doorgang vinden totdat de rechter onherroepelijk anders heeft beslist.De executeur ontraadt de erfgenamen kostbare en tijdrovende procedures te voeren bij de rechter.Voor de goede orde heeft de executeur er op gewezen dat alle kosten van het voeren van een procedure ten laste komen van degene die deze in gang zet.De kosten die de executeur moet maken ter verdediging, brengt hij als boedelkosten ten laste van de erfgenamen.Voorts meldde de executeur mij dat hij - ondanks de brief van Mr Koets - bereid is om de twee kostbare ringen (…) nu reeds te willen overdragen zonder vergoeding of verrekening aan de twee jongste zusters, omdat de oudste zuster daarvan afstand heeft gedaan.

Rol executeurVerder geef ik u nog in het kort de rol van de executeur weer.Als executeur in de nalatenschap van uw moeder heeft uw broer de taak de nalatenschap te beheren en te vereffenen.

Dit houdt in dat uw broer de betalingen en de belastingaangiften moet doen, alle praktische zaken moet regelen en de verdeling van de inboedel in overleg met de erfgenamen moet uitvoeren.

Uw broer dient eveneens verantwoording af te leggen aan de erfgenamen. In de regel is dit aan het eind van de afwikkeling. Ik heb uw broer aangeraden om de erfgenamen tussentijds ook te informeren over de stand van zaken.

Naar mijn mening voert de executeur de taken voortvarend uit.

(…)”

2.38. De notaris heeft op 6 juli 2009 een verklaring van erfrecht opgesteld. Deze verklaring luidt, voor zover relevant, als volgt:

“

4. Uiterste wilsbeschikking

De overledene heeft (…) haar laatste uiterste wil gemaakt op negen januari tweeduizend negen, (…)

Deze uiterste wil is door het overlijden van kracht geworden. Bij gemelde uiterste wil zijn alle eerdere uiterste wilsbeschikkingen herroepen. Van het bestaan van een codicil is mij, notaris, niet gebleken.

(…)

8. Beperkte volmacht

Vervolgens heeft [naam], (…), in zijn hoedanigheid van executeur in de nalatenschap van erflaatster, volmacht gegeven aan:

zijn [naam], (…), voornoemd, tot het doen van betalingen, het beschikken over tegoeden op bankrekeningen en het eventueel opheffen daarvan.

(…)”

2.41. Op 26 augustus 2009 hebben klaagsters [naam] en [naam] in hun hoedanigheid van mede erfgenamen gedagvaard voor de rechtbank Haarlem. Deze procedure heeft de geldigheid van het testament van erflaatster tot inzet.

2.42. Bij brief van 17 december 2009 heeft de notaris het volgende aan mr. Th.C. van Schagen, de advocaat van de executeur, bericht:

“Hierbij bericht ik U dat ik de door de executeur getekende successieaangifte heb ingediend inzake de nalatenschap van [naam].

Indien de inspectie de aangifte accepteert, verwacht ik dat totaal ongeveer € 58.000,00 aan successierecht is verschuldigd.De behandelingsduur van de aangifte is niet goed te voorspellen en bedraagt al snel twee à drie maanden. Zodra de aanslag is opgelegd zal ik u berichten.

Het is van groot belang dat de verkoop van het woonhuis weer wordt opgestart, omdat er momenteel onvoldoende liquide middelen zijn om de belasting te betalen. Ik heb de executeur aangeraden om een makelaar opdracht te geven het huis te verkopen.”

2.49. Op 11 januari 2010 heeft de notaris namens de erfgenamen aan de Belastingdienst verzocht om uitstel te verlenen voor het betalen van de successieaanslag.

2.50. Bij schrijven van 12 januari 2010 heeft de notaris het volgende aan de erfgenamen meegedeeld:

“Inzake de nalatenschap van uw moeder (…) zend ik u bijgaand:

- een kopie van de door de executeur getekende successie-aangifte;- een kopie van de aanslag successierecht;- een kopie van mijn declaratie voor de werkzaamheden tot 9 november 2009.

Stand van zakenIn het kort geef ik u de huidige stand van zaken weer.De aanslag successierecht heb ik gecontroleerd en akkoord bevonden.De fiscus is akkoord gegaan met een lagere waarde voor het huis (€ 600.000,00) dan de WOZ-waarde (€ 625.000,00). Indien mocht blijken dat het huis voor minder wordt verkocht, zal ik om herziening van de aanslag vragen.De aanslag dient uiterlijk 24 februari 2010 betaald te worden.Aangezien de boedelrekening niet toereikend is, heeft de executeur mij medegedeeld dat hij de verkoop van het huis wil bespoedigen om met de opbrengst de successie-aanslag te kunnen betalen. De executeur heeft een ander makelaarskantoor in de arm genomen, te weten: [kantoornaam] in [plaatsnaam]. Contactpersoon aldaar is [naam]. In overleg met [naam] heeft de executeur de vraagprijs verlaagd naar € 579.000,00. Het is te verwachten dat de opbrengst aanzienlijk lager wordt dan aanvankelijk gedacht in verband met het slechte economische klimaat.

Verkoop en levering huisOp grond van artikel 4:147 Burgerlijk Wetboek is de executeur bevoegd het huis te verkopen en in eigendom over te dragen, voor zover dit nodig is om de schulden van de nalatenschap, zoals successierechten, te betalen.Indien u als erfgenaam bezwaar heeft tegen vorengemeld plan van verkoop via [kantoornaam], kunt u op grond van artikel 4:147 lid 2 Burgerlijk Wetboek bezwaar maken bij de kantonrechter. In verband met de noodzaak om op korte termijn over een opbrengst van het huis te beschikken, verzoek ik u uiterlijk 1 februari 2010 schriftelijk bezwaar in te dienen bij de kantonrechter en mij als boedelnotaris een kopie van uw bezwaarschrift toe te zenden. (…)”

2.59. Op 1 februari 2010 heeft de notaris aan klaagsters en [naam] kenbaar gemaakt dat de termijn voor het indienen van bezwaar tegen de stellingname van de executeur naar 15 februari 2010 verschuift.

2.60. Op 11 februari 2010 heeft [naam] - in verband met gezondheidsklachten - inzake de nalatenschap van erflaatster volmacht verleend aan [naam].

2.61. Bij schrijven van 15 februari 2010 heeft [naam] namens klaagsters het volgende aan de notaris bericht:

“(…)4. informatie omtrent het verzoek tot uitstel van betaling van [naam] c.q. uw verzoek namens de erven tot uitstel van betaling van de successierechten, aangezien het niet duidelijk is of [naam] separaat en voor wie uitstel heeft gevraagd. (…)

Daarnaast hebben wij besproken dat de correspondentie transparant dient te geschieden. U bent alleen boedelnotaris en de overige erven (waaronder de veronderstelde executeur) hebben een eigen advocaat, mr. Van Schagen. Het is mr. Van Schagen die in deze namens zijn cliënten mijn cliënten dient aan te schrijven en niet u.

Bovendien moesten wij constateren dat tot op heden alleen ik van alle correspondentie een “cc.”heb gestuurd naar ofwel u ofwel mr. Van Schagen, zoals dat ook andersom dient te geschieden.

Tijdens de bespreking overhandigde u mij een afschrift van de brief van de belastingdienst aan [naam], waaruit blijkt dat er sowieso uitstel is tot 30 juni 2010. Bij brief van 1 februari 2010 had u de termijn voor het indienen van bezwaar tegen de stellingname van de executeur verschoven naar 15 februari 2010. Echter, toen was het uitstel niet bekend.

(…)”

2.72. Bij brief van 11 juni 2010 heeft de notaris aan klaagster sub 1 meegedeeld dat hij de koopakte inzake het perceel [adres] te [plaatsnaam] heeft ontvangen en dat de overdracht in principe zal plaatsvinden op 20 augustus 2010.

2.73. Bij schrijven van 7 juli 2010 heeft de notaris het volgende aan mr. Van Schagen kenbaar gemaakt:

“(…)

ik ga er van uit dat ik deze instructie van de executeur, die nu zelfstandig bevoegd is tot verkoop en levering; gevolgd kan worden.

Dit betekent dat de netto-opbrengst wordt verdeeld onder de erfgenamen, ieder voor ¼ deel. De wederhelft blijft hier op een kwaliteitsrekening, waarvan kosten van de boedel zoals successierechten, nota notaris en advocaat van de executeur en dergelijke betaald kunnen worden.

(…)”

2.76. Bij brief van 30 juli 2010 heeft de notaris onder meer het volgende aan mr. Koets bericht:

“

Optreden als getuige

Uw opmerking inzake mijn optreden als getuige begrijp ik niet goed. Indien ik als notaris door een rechter wordt uitgenodigd om als getuige op te treden ben ik verplicht om aan dat verzoek gehoor te geven. Of ik antwoord geef en wat ik zal antwoorden hangt af van de vragen die de rechter mij stelt.

Ik verwijs U naar de tekst van artikel 22 Notariswet en de jurisprudentie terzake.”

2.79. Op 9 september 2011 heeft de notaris als getuige verklaringen afgelegd ten overstaan van de rechtbank Haarlem.

2.80. Bij schrijven van 26 september 2011 heeft mr. Koets het volgende aan de notaris meegedeeld:

“Op 9 september jl. bent u als getuige gehoord Op de vraag van de Rechter Commissaris of door u kosten in rekening werden gebracht heeft u laten weten dat dat niet het geval was. De getuigentax is op nihil vastgesteld.

Tot mijn verbazing ontvingen cliënten daags daarna uw declaratie die onder meer betrekking heeft op de zitting en waarin door u alle kosten zijn doorbelast, ook die van uw medewerkers.

Cliënten kunnen zich met deze gang van zaken volstrekt niet verenigen en maken hier ernstig bezwaar tegen. Dit geldt evenzeer voor uw mededeling dat u het hiermee gemoeide bedrag van de rekening wil halen. Dit is voor cliënten volstrekt onaanvaardbaar.

(…)

Ik verzoek en voorzover nodig sommeer ik u niet over te gaan tot verrekening van het door u in rekening gebrachte bedrag en voorts verzoek ik u en voorzover nodig sommeer ik u mij te bevestigen dat conform uw eigen opgave in de zitting geen aanspraak zal worden gemaakt op de door u in rekening gebrachte kosten.”

2.91. Op 30 september 2011 heeft de notaris het volgende aan mr. Koets bericht:

“Naar aanleiding van uw brief van 26 september bericht ik u dat de rechter-commissaris mij voorafgaand aan het getuigenverhoor bij de Rechtbank Haarlem gevraagd heeft of ik onkosten had gemaakt. Aangezien ik met de fiets was gekomen, heb ik hem gemeld dat ik geen onkosten had. Bij onkosten denk ik aan reiskosten, parkeergeld en dergelijke.(…)Uiteraard behoud ik mij het recht voor declaraties te sturen indien ik als notaris wordt gevraagd op te treden. Ditzelfde geldt ook voor medewerkers van mijn kantoor, die werkzaamheden verrichten. (…)

Wat betreft de declaratie en de wijze van inning: ik herinner u er aan dat ik door de executeur ben aangesteld om als boedelnotaris de nalatenschap af te wikkelen. De executeur vertegenwoordigt alle erfgenamen, dus ook uw cliënten. Met de executeur is, zoals gebruikelijk, afgesproken dat ik periodiek achteraf factureer en dat ik de declaraties mag verrekenen met boedelgelden indien er geen bezwaren zijn gerezen tegen de declaratie. Indien uw cliënten het niet eens zijn met de declaratie kunnen zij zich wenden tot de executeur. (…)”

2.96. Bij schrijven van 14 oktober 2011 heeft mr. Koets het volgende aan de notaris meegedeeld:

“(…)

Het is evident dat uw gemiste inkomsten door de tijd die is gemoeid met het horen van u en uw medewerkers als getuige door de Rechter Commissaris (en waarop uw declaratie ziet) niet kan worden aangemerkt als schuld van de nalatenschap. Bovendien, en anders dan u meent, heeft u niet in opdracht van de erfgenamen opgetreden.”

DE KLACHT

3. De klacht bestaat uit de volgende (hoofd)onderdelen:1) De notaris heeft zich bij het proces van de ontmoetingen, opmaken en wijzigen van het testament van erflaatster partijdig en niet onafhankelijk opgesteld. Hij heeft een wijziging in het testament doorgevoerd terwijl erflaatster niet meer wilsbekwaam was.Hoewel daartoe voldoende aanleiding bestond, heeft de notaris de geestestoestand van erflaatster niet nader laten onderzoeken en beoordelen. 2) Het testament en de verklaring van erfrecht bevatten onjuiste feiten. Het testament is inhoudelijk onvolledig. Er is geen concept uitgewisseld. De notaris heeft ten onrechte ontkend niet in het bezit en op de hoogte te zijn geweest van het bestaande codicil 2005.3) De notaris heeft zich bij de afwikkeling van de nalatenschap van erflaatster partijdig en niet onafhankelijk opgesteld. Hij heeft onzorgvuldig en niet voortvarend naar alle erven gehandeld en hij heeft klaagsters onheus bejegend. 4) Ter zake de in verband met de afwikkeling van de nalatenschap gedeclareerde kosten heeft de notaris betalingen verricht zonder medeweten en toestemming van de erven, betalingen verricht in strijd met gemaakte afspraken, ten onrechte kosten ten laste van de boedel laten komen en geen behoorlijke inzage en verantwoording gegeven in de gedeclareerde kosten.

HET VERWEER

6. De notaris geeft aan dat erflaatster sinds 1972 cliënte van zijn kantoor was. De notaris heeft op 2 januari (op kantoor) en op 8 januari 2009 (thuis) met erflaatster gesproken. Toen was haar fysieke gezondheidstoestand niet goed, maar was erflaatster naar de mening van de notaris zelfstandig in staat haar wil omtrent haar testament te uiten. Kern van de wijziging ten opzichte van het testament van 2007 was dat erflaatster de ongelijke verdeling wilde rechtzetten. Zij gaf de notaris duidelijk aan dat zij wilde dat haar vier kinderen gelijke delen zouden ontvangen. De notaris heeft het testament voorbereid op kantoor en is de volgende dag weer bij erflaatster op bezoek geweest. Daarbij heeft hij haar de conceptakte overhandigd en laten lezen. Er was, aldus de notaris, geen tijd op 8 januari 2009 nog een concept toe te sturen. Op 9 januari 2009 heeft de notaris in aanwezigheid van getuigen - die beiden langer dan 20 jaar in het notariaat werken - met erflaatster het dossier doorgenomen op hoofdlijnen en toen zij akkoord ging met de inhoud, het testament geheel voorgelezen, waarna het is getekend. Genoemde getuigen hebben bevestigd dat erflaatster op dat moment in staat was haar wil te bepalen. Aangezien erflaatster toen duidelijk kon aangeven wat zij wilde, is het testament rechtsgeldig, aldus de notaris. De notaris betwist dat hij partijdig en niet onafhankelijk was. Het opmaken van een testament is een eenzijdige rechtshandeling, waarbij alleen de testatrice betrokken is. Dat de erfdelen van klaagsters door het testament van 3/8 naar 2/8 zijn gegaan, is een keuze van erflaatster geweest waarbij de notaris zich moet neerleggen.

7. Ad klachtonderdeel 1)

8. De notaris heeft extra tijd uitgetrokken om het testament te bespreken. In de twee besprekingen heeft hij steeds erflaatster onder vier ogen uitdrukkelijk gevraagd wat haar testamentaire wensen waren. Door het stellen van open vragen heeft de notaris zich er van overtuigd of erflaatster begreep waarover het ging. Zij begreep, aldus de notaris, heel goed dat klaagsters, net zoals [naam] en [naam], weer een gelijk deel zouden krijgen. Zij was er beducht voor dat hierover ruzie zou ontstaan wanneer in de korte tijd die zij nog had, bekend zou worden dat zij haar testament had veranderd. Aangezien klaagsters haar geldzaken regelden op basis van een volmacht, heeft erflaatster aan de notaris gevraagd hoe dat dan moest met zijn nota. Dat de nota contant betaald kon worden, was voor haar een opluchting. De notaris heeft aan de hand van de criteria sub C van het “notaris stappenplan beoordeling wilsbekwaamheid” (hierna: het Stappenplan) geoordeeld dat erflaatster voor het tekenen van de notariële akte als wilsbekwaam moest worden beoordeeld, zodat er geen reden was om een arts te raadplegen. De notaris merkt nog op dat aan iemand op hoge leeftijd geen hoge eisen moeten worden gesteld qua uitdrukkingsvaardigheid. Erflaatster heeft de notaris duidelijk gezegd dat haar kinderen gelijke delen moesten ontvangen. Iemand moet via een notaris de kans krijgen in zijn laatste levensdagen nog iets in een testament recht te zetten. Van belang is hoe verstrekkend de wijziging is. Een gelijkstelling van kinderen is iets wat heel vaak gebeurt.

9. Ad klachtonderdeel 2)

10. Het is de notaris niet duidelijk welke onjuiste feiten er in het testament en de verklaring van erfrecht zouden zijn vastgelegd en op welk punt het testament onvolledig zou zijn.

Ad i.

6.1. Naar het oordeel van het hof leidt de aanwezigheid van de door klaagsters genoemde feiten en omstandigheden niet zonder meer tot de conclusie dat erflaatster bij het opstellen van haar testament niet wilsbekwaam kan zijn geweest. Onder deze omstandigheden dient de instrumenterend notaris wel bijzonder alert te zijn bij het vaststellen dat de door hem in het testament van de erflaatster opgenomen uiterste wilsbeschikking ook werkelijk overeenstemt met diens in vrijheid bepaalde wil. De kamer heeft in haar beslissing in rechtsoverweging 5.9. overwogen dat vast staat dat de notaris er in januari 2009 geen weet van had dat bij erflaatster de ziekte van Alzheimer was vastgesteld. Dit is (ook) in hoger beroep niet door klaagsters weersproken. Overigens betekent het feit dat een testateur leidt aan de ziekte van Alzheimer niet zonder meer dat deze op geen enkel moment in staat is om zijn wil te bepalen. De notaris heeft erkend dat hij te maken had met een situatie waarin verschillende indicatoren uit het Stappenplan aan de orde waren en hij derhalve gehouden was de wilsbekwaamheid van erflaatster volgens het Stappenplan nader te beoordelen. Hij stelt dat hij dat ook heeft gedaan. Hiertoe heeft de notaris, zoals hij onweersproken heeft aangevoerd, erflaatster voor een tweede bespreking op 8 januari 2009 thuis in vertrouwde omgeving bezocht, extra tijd genomen voor de gesprekken en erflaatster telkens “onder vier ogen” gesproken. Daarnaast heeft de notaris aangevoerd het testament uitdrukkelijk met erflaatster te hebben besproken alvorens het testament in aanwezigheid van twee getuigen te passeren. De notaris heeft in dit verband aangevoerd dat hij erflaatster voorafgaand aan het passeren heeft gevraagd in eigen bewoordingen te vertellen wat haar wensen waren. Naar het oordeel van het hof heeft de notaris genoegzaam aannemelijk gemaakt dat het verhaal van erflaatster op de dag van passeren (op 9 januari 2009) ten opzichte van de dag ervoor nog steeds consistent was en dat hij daarom van de wilsbekwaamheid van erflaatster overtuigd kon zijn. Hierbij acht het hof van belang dat de door erflaatster gewenste wijziging in het testament ten opzichte van het testament uit 2007 niet leidde tot een verdeling van haar nalatenschap die ongebruikelijk was en aansloot bij het wettelijk versterfrecht. Op grond van het voorgaande heeft de notaris naar het oordeel van het hof genoegzaam aannemelijk gemaakt dat hij tijdens de bespreking en het passeren van het testament voldoende alert is geweest op de wilsbekwaamheid van erflaatster en conform het Stappenplan voldoende nader onderzoek heeft gedaan om elke twijfel omtrent die wilsbekwaamheid weg te nemen. De verklaring die de notaris heeft gegeven waarom het testament binnen een korte tijdspanne is opgemaakt en gepasseerd, komt het hof aannemelijk voor. Voorts is van belang dat de notaris onweersproken heeft aangevoerd dat hij sinds 2001 verschillende notariële werkzaamheden voor erflaatster heeft verricht, zodat de notaris geacht moet worden (voldoende) bekend te zijn geweest met de persoon van erflaatster. Het voorgaande leidt ertoe dat de kamer dit klachtonderdeel terecht ongegrond heeft verklaard.

Ad ii. en iii.

6.2. Met betrekking tot deze klachtonderdelen heeft het onderzoek in hoger beroep niet geleid tot de vaststelling van andere beschouwingen en gevolgtrekkingen dan die zijn vervat in de beslissing van de kamer, waarmee het hof zich verenigt. Ten aanzien van het klachtonderdeel iii. overweegt het hof nog dat niet is gebleken dat de notaris partijdig, niet onafhankelijk dan wel niet voortvarend bij de afwikkeling van de nalatenschap van erflaatster heeft gehandeld, temeer nu de notaris heeft getracht het codicil uit 2005 - voor wat betreft de sieraden - uit te laten voeren. Dat dit kennelijk niet is gebeurd omdat de sieraden nog bij de notaris in de kluis zouden liggen, zoals klaagsters hebben aangevoerd, valt de notaris niet te verwijten.

Ad iv.

6.3. Ten aanzien van dit klachtonderdeel heeft het onderzoek in hoger beroep met betrekking tot het eerste, tweede en vierde subonderdeel eveneens niet geleid tot de vaststelling van andere beschouwingen en gevolgtrekkingen dan die zijn vervat in de beslissing van de kamer, waarmee het hof zich verenigt. Anders dan de kamer is het hof van oordeel dat het derde subonderdeel van dit klachtonderdeel wel gegrond is. Het hof rekent het de notaris aan dat hij, ten laste van de boedel kosten in rekening heeft gebracht voor de tijd die hijzelf en zijn medewerkers hebben besteed aan het verhoor als getuige in de civiele procedure - tussen klaagsters als eiseressen enerzijds en [naam] en [naam] als gedaagden anderzijds - , waarin klaagsters de geldigheid van het testament van erflaatster aanvochten, terwijl de notaris - desgevraagd - tegen de rechter-commissaris had gezegd dat hij geen onkosten had gemaakt en de getuigetaxe daarom was gesteld op nihil. Indien de notaris zich, zoals hij ten verwere heeft gesteld, niet heeft gerealiseerd dat gederfde tijd ook onkosten zijn dan heeft te gelden dat deze vergissing in beginsel voor zijn rekening dient te blijven. Het gaat niet aan die vergissing dan vervolgens kennelijk eigenmachtig ten laste van onder zijn berusting zijnde boedelgelden te herstellen, nu noch is gesteld noch is gebleken dat de notaris voor de verrekening van deze kosten met het in deposito gestorte bedrag toestemming had gekregen van de executeur. Het hof is van oordeel dat de notaris in dezen niet heeft gehandeld zoals een behoorlijk notaris betaamt en acht dit handelen derhalve tuchtrechtelijk laakbaar en dit subonderdeel van klachtonderdeel iv., anders dan de kamer, dan ook gegrond.

6.4. Het hof is van oordeel dat het handelen van de notaris als hiervoor onder 6.3. bedoeld zodanig laakbaar is dat een maatregel geboden is. Het hof acht de maatregel van waarschuwing passend.

6.5. Nu het hof - zij het ten dele op andere gronden - ten aanzien van de klachtonderdelen i., ii, iii. en iv., voor wat betreft het eerste, tweede en vierde subonderdeel, tot eenzelfde beslissing komt als de kamer, zal het hof die beslissing van de kamer in zoverre bevestigen en slechts voor wat betreft klachtonderdeel iv., het derde subonderdeel, vernietigen.

6.6. Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht, kan als in het voorgaande reeds behandeld dan wel als thans niet ter zake dienend buiten beschouwing blijven.

6.7. Het hiervoor overwogene leidt tot de volgende beslissing.

ten aanzien van klachtonderdeel 1

5.1. De Kamer stelt voorop dat het niet tot de bevoegdheid van haar als tuchtrechter behoort om te beoordelen of het testament van 9 januari 2009 in aanmerking komt voor vernietiging. Deze taak is voorbehouden aan de civiele rechter. Klaagsters hebben deze kwestie ook aan de orde gesteld bij de rechtbank te Haarlem.

5.2. Ter beoordeling staat, en dit betreft de essentie van de onderhavige klacht, of de notaris voorafgaand aan het passeren van het onderhavige testament in januari 2009 genoegzaam heeft onderzocht of erflaatster voldoende bekwaam was haar wil te bepalen. Ten aanzien hiervan wordt als volgt overwogen.

5.3. Vast staat dat de notaris op 2 januari 2009 op zijn kantoor met erflaatster heeft gesproken. De afspraak was gemaakt door [naam], maar - zo heeft de notaris tijdens de klachtbehandeling onweersproken verklaard - erflaatster wilde zelf (ook) weten hoe zij over haar nalatenschap had beschikt. Tijdens dit gesprek heeft de notaris, terwijl [naam] in de wachtruimte zat, het testament uit 2007 met erflaatster doorgenomen. Hij heeft uitgelegd dat sprake was van een ongelijke verdeling. Naar aanleiding van de vraag of erflaatster dit zo wilde laten, heeft erflaatster - aldus de notaris - letterlijk gezegd dat zij dit wilde rechtzetten. Na afloop van het gesprek op 2 januari 2009 heeft de notaris een kopie van het testament uit 2007 aan erflaatster meegegeven.

5.4. Vervolgens heeft er - wederom op initiatief van [naam] - op 8 januari 2009 een tweede gesprek plaatsgevonden tussen de notaris en erflaatster, dit keer bij erflaatster thuis. Volgens de notaris heeft hij door het stellen van vragen getoetst of erflaatster begreep waar het over ging. Naar zijn overtuiging was dit inderdaad het geval; erflaatster wilde de ongelijkheid rechtzetten. Dat was haar laatste wens. Toen er bij de notaris geen enkele twijfel meer bestond over de wilsbekwaamheid van erflaatster, was er naar zijn mening geen aanleiding om een geriater in te schakelen.

5.5. Vervolgens heeft de notaris op 9 januari 2009 het testament gepasseerd. Tijdens de klachtbehandeling heeft de notaris verklaard dat hij het gevoel had dat hij niet te lang met de afronding moest wachten. Het was hem opgevallen dat het fysiek slecht ging met erflaatster, die destijds in een verpleeghuis verbleef. Erflaatster maakte, aldus de notaris, een broze indruk. Over haar geestesgesteldheid heeft de notaris opgemerkt dat erflaatster emotioneel was en (zeer) moeizaam sprak. De notaris was ermee bekend dat erflaatster een herseninfarct had gehad.

5.6. Naar het oordeel van de Kamer heeft de notaris in januari 2009 de geëigende stappen gezet om te beoordelen of erflaatster wilsbekwaam was. De notaris heeft kennis genomen van het - destijds geldende - in mei 2006 door het KNB-bestuur vastgestelde Stappenplan en dit gevolgd. Partijen zijn het erover eens dat acht van de tien hierin genoemde indicatoren zich hier voordeden. De notaris was zich ervan bewust dat de wilsbekwaamheid van erflaatster nauwkeuriger diende te worden onderzocht en heeft hiernaar gehandeld. Hij heeft tweemaal (uitvoerig) met erflaatster gesproken en haar de vragen gesteld die nodig waren om zich ervan te overtuigen dat hij door kon gaan met de uitvoering van haar opdracht. Het tweede gesprek heeft plaatsgevonden in de eigen woonomgeving van erflaatster. Kennelijk heeft erflaatster op 8 januari 2009 op de een of andere manier aan de notaris duidelijk kunnen maken wat haar laatste wens was. Hoe lang de gesprekken tussen de notaris en erflaatster precies hebben geduurd, kan in het midden blijven. Vervolgens is het testament gepasseerd in aanwezigheid van twee ervaren notariële medewerksters.

5.7. Hoewel nagenoeg alle seinen op rood stonden, is de notaris er toch van overtuigd geraakt dat erflaatster in staat was haar wil te bepalen. Dat de notaris die conclusie niet had kunnen of mogen trekken, is de Kamer niet gebleken. Daarbij is in aanmerking genomen dat de veronderstelde wens van erflaatster om haar vier kinderen tot erfgenamen te benoemen - gezamenlijk en voor gelijke delen - niet vreemd is. Een gelijke verdeling ligt voor de hand als de verstandhouding met alle kinderen goed is. Bij het voorgaande heeft de Kamer tevens in aanmerking genomen dat de beoogde wijziging niet moeilijk te begrijpen was.

5.8. Nadat de notaris had geconcludeerd dat erflaatster wilsbekwaam was en het hem duidelijk was geworden wat haar wens was, is hij tot een snelle afronding gekomen. Klaagsters hebben terecht opgemerkt dat er geen sprake was van een noodsituatie. Erflaatster was niet terminaal. Desondanks waren er goede redenen om deze zaak voortvarend ter hand te nemen. Erflaatster was immers op leeftijd en kampte zichtbaar met gezondheidsproblemen. De mogelijkheid bestond dat zij op korte termijn zou komen te overlijden. Bovendien was de notaris ervan overtuigd dat het de wil van erflaatster was om de erfgenamen gelijk te trekken. Toen dit ten tijde van het passeren van het testament nog steeds het geval bleek, was er geen reden voor uitstel. Overigens merkt de Kamer nog op dat de notaris er geen geheim van heeft gemaakt dat hij wist dat erflaatster bang was dat er onenigheid zou ontstaan zodra klaagsters er achter zouden komen dat erflaatster haar testament op een voor hen ongunstige wijze wilde aanpassen. Dit echter maakt zijn handelen niet klachtwaardig, aangezien dit hem er niet van mag weerhouden de wil van erflaatster in een testament vast te leggen.

5.9. Vast staat dat de notaris er in januari 2009 geen weet van had dat bij erflaatster de ziekte van Alzheimer was vastgesteld. De notaris beschikte destijds niet over de medische stukken, waaronder de uitslag van de MMSE test zoals die is afgenomen door [naam], huisarts in november 2008 en januari 2009 en de conclusies van 31 juli 2011 van[naam], Specialist Ouderengeneeskunde, die klaagsters in deze procedure hebben gebracht. Dit betreft wetenschap achteraf die de notaris destijds niet in zijn beoordeling heeft kunnen betrekken. Hij moest zijn oordeel vormen op basis van hetgeen [naam] hem over de gesteldheid van erflaatster had verteld, de verklaringen van erflaatster en zijn eigen waarnemingen. Overigens geldt dat als de notaris zou hebben geweten dat erflaatster leed aan de ziekte van Alzheimer, dit nog niet betekent dat erflaatster haar testament niet had kunnen wijzigen. Ook in dat geval was het aan de notaris geweest om te bepalen of erflaatster in staat was haar wil te bepalen.

5.10. Het voorgaande brengt mee dat de notaris alles heeft gedaan wat was voorgeschreven om te beoordelen of erflaatster naar zijn oordeel voldoende bekwaam was haar wil te bepalen. Dit leidt ertoe dat klachtonderdeel 1 ongegrond is. Het enkele feit dat de notaris niet direct de juiste datum van zijn eerste ontmoeting met erflaatster aan klaagsters heeft doorgegeven, kan niet leiden tot een andere slotsom.

ten aanzien van klachtonderdeel 2

5.11. Klaagsters verwijten de notaris dat hij in het onderhavige testament heeft opgenomen dat erflaatster voor hem verscheen “zich legitimerende met een Nederlands paspoort nummer (…)”, terwijl dit niet het geval kan zijn geweest, aangezien het paspoort in het bezit van klaagsters was. De notaris heeft erkend dat hij het originele paspoort van erflaatster in januari 2009 niet onder ogen heeft gehad. Echter, als zijnde de “huisnotaris” van de familie [naam] was hij bekend met erflaatster. Onder die omstandigheden mocht hij terugvallen op een ouder dossier.

Hoewel aan klaagsters kan worden toegegeven dat het beter was geweest als dit op een andere manier in de betreffende akte tot uitdrukking was gebracht, bijvoorbeeld via: “zich gelegitimeerd hebbende met …”, betekent dit nog niet dat de notaris door de wijze waarop hij dit heeft geformuleerd tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld.

5.12. De Kamer onderschrijft niet het standpunt van klaagsters dat de notaris op 2 januari 2009, naast een afschrift van het testament uit 2007, ook een kopie van het codicil uit 2005 aan erflaatster had moeten meegegeven. Kennelijk heeft de notaris er toen niet aan gedacht dat er een codicil was. Dit is op zichzelf niet klachtwaardig. Klaagsters hebben er tevens over geklaagd dat de notaris voormeld codicil niet heeft genoemd in zijn (hiervoor onder 2.16 weergegeven) verklaring van erfrecht van 6 juli 2009. Op dit punt wordt overwogen dat als gevolg van het nieuwe testament alle eerder gemaakte uiterste wilsbeschikkingen zijn komen te vervallen, waaronder bedoeld codicil. Dit codicil is dan ook op goede gronden niet vermeld in de onderhavige verklaring van erfrecht.

5.13. Het voorgaande laat echter onverlet dat de notaris, zoals hij tijdens de mondelinge behandeling ook heeft erkend, er goed aan had gedaan om het codicil in januari 2009 expliciet ter sprake te brengen. Bij de voorlezing van het nieuwe testament is wel aan de orde gekomen de tekst dat alle eerder gemaakte wilsbeschikkingen, dus ook codicillen, werden herroepen. Doordat de notaris het codicil uit 2005 niet expliciet heeft genoemd, is niet volledig duidelijk of erflaatster het codicil inderdaad wilde laten vervallen. In dit opzicht is de notaris niet zorgvuldig geweest. Dit is echter niet tuchtrechtelijk verwijtbaar. Daarbij is in aanmerking genomen dat de notaris zich ervoor heeft ingespannen om het codicil, waarin erflaatster onder meer aan beide klaagsters een witgouden ring heeft gelegateerd, gedeeltelijk materieel uit te laten voeren. In dit kader wordt verwezen naar de navolgende passage uit de brief van de notaris van 20 mei 2009: “Voorts meldde de executeur mij dat hij (…) bereid is om de twee kostbare ringen (…) nu reeds te willen overdragen zonder vergoeding of verrekening aan de twee jongste zusters, omdat de oudste zuster daarvan afstand heeft gedaan.”

5.14. Ten aanzien van de klacht dat er voor het verlijden van het testament geen concept aan erflaatster is toegestuurd, wordt allereerst overwogen dat een dergelijke gang van zaken niet wettelijk is voorgeschreven. Het gaat er om dat de betreffende cliënt tijdig beschikt over een afschrift van de te passeren akte, zodat hij zich over de inhoud daarvan nog kan beraden. Erflaatster heeft - zo heeft de notaris ook als getuige in de civiele procedure verklaard - tijdens het eerste gesprek met de notaris op 2 januari 2009 al gezegd dat zij een gelijkstelling overwoog. Deze beoogde wijziging is op 8 januari 2009 ook uitvoerig besproken. Zoals hiervoor al is overwogen betrof het geen ingewikkelde akte. Gelet hierop, en in aanmerking nemende dat de notaris het testament - zo blijkt uit de laatste drie zinnen daarvan - vlak voordat dit op 9 januari 2009 werd gepasseerd, volledig heeft voorgelezen, acht de Kamer deze handelwijze van de notaris evenmin klachtwaardig. Daarbij is nog in aanmerking genomen dat erflaatster niet meer in staat was om te lezen, zodat het de vraag is of het uitwisselen van een concept in dit geval toegevoegde waarde had gehad.

5.15. Hoewel de notaris enkele steken heeft laten vallen, is ook klachtonderdeel 2 ongegrond.

ten aanzien van klachtonderdeel 3

5.16. Bij de beoordeling van dit klachtonderdeel stelt de Kamer het volgende voorop. Erflaatster heeft [naam] tot executeur benoemd. Zijn bevoegdheden en taken staan omschreven in het testament van 9 januari 2009 en behelzen onder meer de bevoegdheid om een boedelnotaris te benoemen en een informatieplicht. In zijn hoedanigheid van executeur vertegenwoordigt [naam] de erfgenamen. [naam] heeft de notaris benoemd als boedelnotaris. Kenmerk van de boedelnotaris is dat hij de belangen van alle bij de afwikkeling van de nalatenschap betrokken partijen onafhankelijk, op onpartijdige wijze en met de grootst mogelijke zorgvuldigheid behartigt. De Kamer gaat er vanuit dat het in elk geval in het belang van alle betrokken partijen is dat de opbrengst van de boedel zo hoog mogelijk is.

5.17. Klaagsters rekenen het de notaris aan dat hij een advocaat en een makelaar aan de executeur heeft aanbevolen. Hierin kunnen zij niet worden gevolgd. De executeur heeft de notaris benoemd als boedelnotaris. Het is bij uitstek de taak van een boedelnotaris om op te treden als deskundige raadgever. Van de door klaagsters gestelde partijdigheid is de Kamer niet gebleken. Het advies van de notaris aan de executeur om een advocaat in de arm te nemen, heeft er juist voor gezorgd dat de notaris zelf zo onpartijdig mogelijk kon blijven.

5.18. Ook verwijten klaagsters de notaris dat hij hen te laat heeft geïnformeerd over de aanvraag uitstel betaling successierechten en het verleende uitstel. Hieraan wordt gedeeltelijk voorbijgegaan. Het had, gezien de hiervoor weergegeven uitgangspunten, in de eerste plaats op de weg van de executeur gelegen om klaagsters hierover in te lichten. Bij brief van 11 januari 2010 heeft (het kantoor van) de notaris de Belastingdienst verzocht om uitstel. Op 20 januari 2010 heeft de notaris aan klaagsters kenbaar gemaakt dat hij uitstel van betaling had gevraagd. Het bevreemdt de Kamer dat de notaris in zijn (hiervoor onder 2.20 gedeeltelijk weergegeven) brief aan de advocaat van klaagsters van 12 januari 2010 geen melding heeft gemaakt van het daags daarvoor door hem verzochte uitstel. Hierdoor hebben klaagsters onnodig in onzekerheid verkeerd. In dit opzicht heeft de notaris niet zorgvuldig gehandeld, maar niet zodanig dat er sprake is geweest van tuchtrechtelijk verwijtbaar handelen. Klaagsters rekenen het de notaris bovendien aan dat hij [naam] en [naam] al op 29 januari 2010 op de hoogte had gesteld van het feit dat uitstel was verleend tot 30 juni 2010 en hen pas op 8 februari 2010. De Kamer acht het niet onbegrijpelijk dat de notaris een onderscheid maakt in zijn berichtgeving, in die zin dat hij eerst zijn opdrachtgever, de executeur, informeert en vervolgens de overige erfgenamen. Deze gang van zaken stelt de executeur bovendien in staat aan zijn informatieverplichting te voldoen.

5.19. Anders dan klaagsters kennelijk menen, is het niet de notaris geweest die de executeur de bevoegdheid heeft gegeven om goederen te gelde te maken. Deze bevoegdheid komt de executeur toe op grond van (punt 6 van) het onderhavige testament. Overigens kent ook artikel 4:147 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) de executeur een zodanige bevoegdheid toe. Hieruit volgt dat de executeur de enige opdrachtgever was van de makelaar. Op basis van het tweede lid van voormeld artikel hoeft de executeur omtrent de keuze en de wijze van de tegeldemaking slechts in overleg te treden met de (overige) erfgenamen. Uit het klaagschrift leidt de Kamer af dat er bij klaagsters onduidelijkheid bestond over de werking van artikel 4:147 lid 2 BW. Dit kan de notaris niet worden aangerekend. Daarbij is in aanmerking genomen dat klaagsters zich ook van juridische bijstand hadden voorzien.

5.20. Klaagsters voelden zich, naar hun zeggen, gedwongen om de weg van artikel 4:147 lid 2 BW in te slaan. Uit een door klaagsters overgelegde aan [naam] gerichte e-mail van de notaris van 25 januari 2010 blijkt inderdaad dat de notaris klaagsters op dit punt voor het blok heeft willen zetten. Dit betekent echter nog niet dat de notaris hierdoor tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld.

De executeur en de notaris achtten het in het belang van de boedel om de woning snel te verkopen, hetgeen nodig was om de successierechten - die uiteindelijk gewoon betaald moesten worden - te kunnen voldoen. Onder die omstandigheden mocht de notaris er naar het oordeel van de Kamer op aansturen dat, als een gang naar de kantonrechter dan toch onvermijdelijk was, de procedure van artikel 4:147 lid 2 BW dan in ieder geval op korte termijn werd gevoerd.

5.21. De Kamer passeert het standpunt van klaagsters dat de notaris zich had moeten terug trekken toen hij wist dat zij de geldigheid van het testament gingen aanvechten. Hiervoor is redengevend dat dit niet in het belang van de boedel was en klaagsters - zo hebben zij ter zitting erkend - deze stelling bovendien voor het eerst in de onderhavige procedure hebben ingenomen. Klaagsters hebben zich hier destijds kennelijk minder aan gestoord.

5.22. Klaagsters hebben er verder over geklaagd dat de notaris hen op een aantal punten (verkoopproces ouderlijk huis, boedelvolmacht aan [naam], sieraden van erflaatster) niet althans niet tijdig van informatie heeft voorzien. Zoals hiervoor al is overwogen, was dit de taak van de executeur. Het kan de notaris niet worden verweten indien de executeur deze verplichting niet naar behoren zou hebben vervuld. Bij het voorgaande wordt nog opgemerkt dat als de notaris zoveel had gecorrespondeerd als klaagsters hadden gewild, dit de boedel veel geld had gekost. Dit was niet in het belang van de erfgenamen geweest, integendeel.

5.23. Dit leidt ertoe dat ook klachtonderdeel 3 ongegrond is.

ten aanzien van klachtonderdeel 4

5.24. Klaagsters verwijten de notaris dat hij heeft geadviseerd en toegestaan dat de declaraties van mr. Van Schagen, de advocaat van de executeur, zijn betaald met boedelgelden. Op dit punt overweegt de Kamer allereerst dat in het testament van 9 januari 2009 is bepaald dat de door de executeur in de uitoefening van zijn taak gemaakte kosten voor rekening komen van de erfgenamen. Daarnaast geldt dat de notaris in zijn brief van 20 mei 2009 al heeft aangevoerd dat de executeur en hijzelf uitgaan van de rechtsgeldigheid van bedoeld testament. In deze brief heeft de notaris er bovendien op gewezen dat alle kosten van het voeren van een procedure ten laste komen van degene die deze in gang zet en dat de kosten die de executeur moet maken ter verdediging als boedelkosten ten laste zullen worden gebracht van de erfgenamen. Klaagsters wisten dan ook ruimschoots voordat zij op 26 augustus 2009 de procedure - met als inzet de geldigheid van het testament - bij de rechtbank te Haarlem aanhangig maakten dat de door de executeur in verband hiermee te maken kosten ten laste van de erfgenamen gezamenlijk zouden komen.

5.25. Met betrekking tot de klacht dat de notaris zijn declaraties in mindering heeft gebracht op het in deposito gestorte bedrag wordt als volgt overwogen. Als uitgangspunt heeft te gelden dat het een notaris niet zonder meer is toegestaan een declaratie te verrekenen met derdengelden. Echter, in dit geval heeft - ook volgens klaagsters - verrekening plaatsgevonden met toestemming van in elk geval de executeur, de vertegenwoordiger van de erfgenamen. De instemming van klaagsters was niet nodig. Als klaagsters zich in deze gedraging van de notaris niet kunnen vinden, dienen zij zich tot de executeur te wenden.

5.26. De stelling dat de notaris geen behoorlijke inzage en verantwoording heeft gegeven in de gedeclareerde kosten wordt gepasseerd. De Kamer is met de notaris van oordeel dat uit de door klaagsters zelf overgelegde brieven van de notaris, onder meer die van 3 september 2010 en 4 februari 2011, blijkt dat deze stelling feitelijk niet juist is.

5.27. Klaagsters beklagen zich er tevens over dat de notaris de kosten van zijn getuigenverhoor en de verhoren van zijn twee medewerkers in het kader van de lopende civiele procedure ten laste van de boedel heeft gebracht. Temeer nu de notaris desgevraagd tegen de rechter-commissaris heeft gezegd dat hij geen onkosten had gemaakt. Deze handelwijze verdient geen schoonheidsprijs, maar dit betekent nog niet dat de notaris tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld. Kennelijk heeft de notaris zich op 9 september 2011 niet gerealiseerd dat gederfde tijd ook onkosten kan meebrengen. Wat hier ook van zij, het is - in afwachting van hetgeen de rechtbank te Haarlem zal beslissen - aan degene die de getuigen heeft opgeroepen, in dit geval de executeur, om deze kosten te betalen. Kennelijk is deze verrekening eveneens geschied met instemming van de executeur. Het tegendeel is de Kamer althans niet gebleken.

5.28. Hoewel de Kamer de nodige kanttekeningen heeft geplaatst bij een aantal handelingen van de notaris, is ook klachtonderdeel 4 ongegrond.

tot slot

5.29. Uit het voorgaande volgt dat alle klachtonderdelen ongegrond zijn. De overige niet expliciet besproken en op onderdelen onduidelijk geformuleerde subklachten kunnen niet leiden tot een andere conclusie.

_______________________________________________________________________ _ _

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht

zaaknummer : 200.114.413/01 NOT

zaaknummer eerste aanleg : 3.2012

inzake:

[klaagster],

[klaagster],

beiden wonende te [plaatsnaam],

appellanten,

t e g e n

[notaris],

notaris te [plaatsnaam],

geïntimeerde.

Het hof:

- vernietigt de bestreden beslissing met betrekking tot klachtonderdeel iv. voor wat betreft het derde subonderdeel;

en, in zoverre opnieuw rechtdoende:

- verklaart klachtonderdeel iv. voor wat betreft het derde subonderdeel gegrond;

- legt de notaris de maatregel van waarschuwing op;

- bevestigt de bestreden beslissing voor het overige.

Deze beslissing is gegeven door mrs. A.D.R.M. Boumans, A.M.A. Verscheure en

A.H.N. Stollenwerck en in het openbaar uitgesproken op dinsdag 23 juli 2013 door de rolraadsheer.

DE KAMER VAN TOEZICHT OVER DE NOTARISSEN EN KANDIDAAT-NOTARISSEN TE ALKMAAR

Klachtnummer 3.2012

De Kamer van toezicht over de notarissen en kandidaat-notarissen te Alkmaar, hierna te noemen: de Kamer, heeft de volgende beslissing gegeven in de klachtprocedure van:

[klaagster] en [klaagster],

beiden wonende te [plaatsnaam],klaagsters,

tegen

[notaris],

notaris te [plaatsnaam], beklaagde, hierna te noemen: de notaris.

HET VERLOOP VAN DE PROCEDURE

1.1. Bij brief van 28 februari 2012, met bijlagen, hebben klaagsters een klacht ingediend tegen de notaris bij de Kamer van toezicht over de notarissen en kandidaat-notarissen te Haarlem.

1.2. Bij beslissing van 8 maart 2012 heeft de president van het gerechtshof te Amsterdam op grond van artikel 98 lid 3 Wet op het notarisambt de Kamer belast met de behandeling van deze zaak.

1.3. Bij schrijven van 20 april 2012, met bijlagen, heeft de notaris schriftelijk op de klacht gereageerd.

1.4. Bij brief van 31 mei 2012 hebben klaagsters zes bijlagen (genummerd 44 tot en met 49) overgelegd.

1.5. Op 13 juni 2012 heeft de mondelinge behandeling van de klacht plaatsgevonden. Bij die gelegenheid zijn verschenen klaagsters en de notaris.

De Kamer:

verklaart de klacht ongegrond.

Gedaan te Alkmaar op 6 september 2012 door mr. E.J. van der Molen, voorzitter en mrs. P.J. van Veen,E.E. von Wolzogen Kühr, R.H.C. Winter en A.E. Merkus, (plaatsvervangend) leden.

Secretaris, Voorzitter,

mr. P.L. Ypma, mr. E. J. van der Molen,