ECLI:NL:GHAMS:2013:2326

arrest ___________________________________________________________________ GERECHTSHOF TE AMSTERDAM ONDERNEMINGSKAMER zaaknummer : 200.123.539/01 OK beschikking van de Ondernemingskamer van 30 juli 2013 inzake 1de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid PUBLICIS GROUPE HOLDINGS B.V., gevestigd te Amsterdam, 2. de naamloze vennootschap LBI INTERNATIONAL N.V., gevestigd te Amsterdam, EISERESSEN, advocaat: mr. M. van Hooijdonk, kantoorhoudende te Amsterdam, t e g e n DE GEZAMENLIJKE, NIET BIJ NAAM BEKENDE, HOUDERS VAN AANDELEN OP NAAM IN HET GEPLAATSTE KAPITAAL VAN DE NAAMLOZE VENNOOTSCHAP LBI INTERNATIONAL N.V., GEVESTIGD TE AMSTERDAM, zonder bekende woon- of verblijfplaats in of buiten Nederland, GEDAAGDEN, niet verschenen. 1Het verloop van het geding 1.1 Eiseressen zullen hierna Publicis respectievelijk LBi International worden genoemd en gezamenlijk Publicis c.s. 1.2 Publicis c.s. hebben bij exploit van 18 februari 2013 gedaagden doen dagvaarden om te verschijnen ter terechtzitting van de Ondernemingskamer en gevorderd om bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, 1) gedaagden te veroordelen het onbezwaarde recht op hun aandelen in LBi International waarvan zij houder zijn, aan Publicis over te dragen overeenkomstig het bepaalde in artikel 2:359c BW althans artikel 2:92a BW; 2) primair de prijs van de over te dragen aandelen vast te stellen op € 2,85 per aandeel, subsidiair de prijs van de over te dragen aandelen vast te stellen op een bedrag in Euro op een door de Ondernemingskamer te bepalen datum; 3) te bepalen dat, zolang en voor zover de prijs niet is betaald, deze wordt verhoogd met de wettelijke rente vanaf de datum van het arrest tot de datum van de overdracht of de dag van consignatie van de prijs met rente; 4) te bepalen dat uitkeringen die in de hiervoor onder 3) bedoelde periode op de over te dragen aandelen betaalbaar worden gesteld, strekken tot gedeeltelijke betaling van de prijs op de dag van betaalbaarstelling; 5) Publicis te veroordelen de vastgestelde prijs met rente te betalen aan degenen aan wie de aandelen toebehoren of zullen toebehoren tegen levering van het onbezwaarde recht op de aandelen; 6) gedaagden die verweer voeren tegen de vordering te veroordelen in de kosten van het geding. 1.3 Tegen gedaagden is verstek verleend. 1.4 Publicis c.s. hebben op 2 april 2013 de stukken van het geding overgelegd en arrest gevraagd. 2.1 Publicis en LBi International zijn met elkaar verbonden in een groep als bedoeld in artikel 2:24b BW. 2.2 Alle aandelen in het geplaatste kapitaal van LBi International luiden op naam. Uit het aandeelhoudersregister blijkt dat alle aandelen op naam zijn gesteld van het Nederlands Centraal Instituut voor Giraal Effectenverkeer B.V. (Necigef, thans Euroclear). De aandelen waren – wat betreft de hierna te noemen aandelen A en B vanaf hun conversie in gewone aandelen respectievelijk op 12 november 2012 en 15 januari 2013 – genoteerd aan de effectenbeurs van Euronext Amsterdam N.V. tot 7 maart 2013. 2.3 Publicis heeft op 12 november 2012 een openbaar bod (recommended cash offer) uitgebracht op alle geplaatste aandelen in het kapitaal van LBi International. De biedprijs bedroeg € 2,85 per aandeel. De oorspronkelijke aanmeldingstermijn ving aan op 13 november 2012 en liep af op 15 januari 2013. 2.4 Publicis heeft het openbaar bod op 15 januari 2013 gestand gedaan, met aankondiging van een na-aanmeldingstermijn van 16 januari 2013 tot 29 januari 2013. 2.5 Op grond van op 12 november 2012 gesloten overeenkomsten van koop en levering (deeds of sale and transfer) heeft Publicis tegen betaling van telkens € 2,85 op 12 november 2012 “share A” (hierna: aandeel A) in LBi International verkregen van CETP bigmouthmedia S.à.r.l. en op 15 januari 2013 “share B” (hierna: aandeel B) van Janivo Holding B.V. Voornoemde aandelen zijn op grond van de toen geldende statuten door de overdracht geconverteerd in gewone aandelen. 2.6 De statuten van LBi International zijn per 28 januari 2013 gewijzigd. 3De gronden van de beslissing 3.1 De vordering is primair gegrond op artikel 2:359c BW. LBi International was ten tijde van het uitbrengen van het openbaar bod een vennootschap waarvan de aandelen waren toegelaten tot de handel op een gereglementeerde markt als bedoeld in artikel 2:359a lid 1 BW, zodat de vordering in beginsel op artikel 2:359c BW kan worden gebaseerd. 3.2 Nu tegen gedaagden verstek is verleend, dient de Ondernemingskamer op grond van artikel 2:359c lid 5 BW ambtshalve te onderzoeken of (i) Publicis een openbaar bod heeft uitgebracht, (ii) Publicis op de dag van dagvaarding voor eigen rekening ten minste 95% van het geplaatste kapitaal van LBi International verschaft en evenveel stemrechten van LBi International vertegenwoordigt en (iii) de gezamenlijke andere aandeelhouders zijn gedagvaard. 3.3 De Ondernemingskamer stelt op grond van hetgeen blijkt uit de in het geding gebrachte stukken, in het bijzonder het biedingsbericht van 12 november 2012, een door Publicis c.s. gezamenlijk uitgebracht persbericht van 15 januari 2013 en een verklaring van SNS Securities N.V. (de settlement agent) van 15 februari 2013, vast dat Publicis een openbaar bod als bedoeld in artikel 5:74 Wft heeft uitgebracht op alle geplaatste gewone aandelen in LBi International. De vordering is in zoverre deugdelijk. 3.4 Wat betreft het door Publicis gehouden percentage van het aandelenkapitaal van LBi International overweegt de Ondernemingskamer als volgt. Publicis c.s. hebben in de dagvaarding gesteld dat het geplaatste kapitaal, inclusief de in 2.5 genoemde geconverteerde aandelen A en B, van LBi International € 37.565.799,75 bedraagt en is verdeeld in 150.263.199 aandelen, elk met een nominale waarde van € 0,25. Publicis c.s. hebben voorts gesteld dat LBi International sinds 21 januari 2013 als gevolg van een afwikkeling van een Employment Benefit Scheme 4.162.861 aandelen in haar eigen kapitaal houdt. 3.5 Publicis c.s. hebben ter staving van hun stelling dat Publicis ten minste 95% van het geplaatst kapitaal verschaft en 95% van de stemrechten vertegenwoordigt onder meer overgelegd (kopieën van): ( i) de doorlopende tekst van de statuten van LBi International zoals deze luiden na de akte van statutenwijziging van 28 januari 2013; (ii) een uittreksel uit het handelsregister van de Kamers van Koophandel betreffende LBi International van 15 februari 2013; (iii) het aandeelhoudersregister van LBi International; (iv) een verklaring van BNP Paribas Securities Services van 15 februari 2013 ten aanzien van het aantal geplaatste aandelen in het kapitaal van LBi International dat door Publicis wordt gehouden per voornoemde datum; ( v) een verklaring van SNS Securities N.V. van 15 februari 2013 ten aanzien van het aantal geplaatste aandelen dat LBi International zelf in haar kapitaal houdt per voornoemde datum; (vi) een verklaring van mr. G.W.C. Visser, notaris te Amsterdam, van 18 februari 2013 ten aanzien van de door Publicis en LBi International gehouden aandelen en het aantal aandelen dat Publicis onder het openbaar bod heeft verworven. 3.6 Bij de toets of Publicis voor eigen rekening ten minste 95% van het geplaatste kapitaal in de vennootschap verschaft, tellen de 4.162.861 aandelen die LBi International in haar eigen kapitaal houdt, ingevolge het bepaalde in artikel 2:359c BW juncto artikel 2:24d BW, niet mee. Op grond van voornoemde stukken, mede in onderling verband bezien, staat naar het oordeel van de Ondernemingskamer genoegzaam vast dat Publicis op de dag van dagvaarding voor eigen rekening in ieder geval 143.372.347 aandelen hield van de in totaal (150.263.199 aandelen in het geplaatste kapitaal van LBi International minus de 4.162.861 aandelen die LBi International zelf houdt, is:) 146.100.338 bij deze toets mee te tellen aandelen in het geplaatste kapitaal van LBi International. Voorts is in artikel 42.7 van de ten tijde van dagvaarding geldende statuten van LBi International bepaald dat ieder aandeel recht geeft op één stem. Aldus verschafte Publicis op de dag van dagvaarding 98,13% van het geplaatste kapitaal van LBi International én vertegenwoordigde zij evenzoveel van de stemrechten in LBi International. De vordering van is in zoverre deugdelijk. 3.7 Voorts blijkt uit de in het geding gebrachte stukken dat eiseressen alle gezamenlijke andere aandeelhouders (deugdelijk) hebben gedagvaard. De vordering is ook in zoverre deugdelijk. 3.8 Gesteld noch gebleken is dat aan de door gedaagden gehouden aandelen bijzondere rechten inzake de zeggenschap in de vennootschap zijn verbonden, een gedaagde ondanks de vergoeding ernstige stoffelijke schade zou lijden door de overdracht, of LBi International jegens een gedaagde afstand heeft gedaan van haar bevoegdheid de hier aan de orde zijnde vordering in te stellen. 3.9 De Ondernemingskamer stelt voorts vast dat eiseressen de vordering hebben ingesteld binnen de in artikel 2:359c lid 3 BW genoemde termijn van drie maanden na afloop van de termijn voor aanvaarding van het bod. Ook in zoverre is de vordering deugdelijk. 3.10 Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen kan de vordering van eiseressen in beginsel worden toegewezen en resteert de vaststelling van de door Publicis te betalen prijs voor de over te dragen aandelen. 3.11 Artikel 2:359c lid 6 BW bepaalt dat, wanneer – zoals in dit geval – een vrijwillig openbaar bod als bedoeld in artikel 5:74 van de Wet op het financieel toezicht (Wft) is uitgebracht, de waarde van de bij het openbaar bod geboden tegenprestatie wordt geacht een billijke prijs te zijn, mits ten minste 90% van de aandelen is verworven waarop het bod betrekking had. De Ondernemingskamer legt deze 90%-drempel – toegespitst op deze zaak – aldus uit dat: (i) Publicis ten minste 90% moet hebben verworven van de – ten tijde van het uitbrengen van het openbaar bod – geplaatste aandelen die Publicis noch LBi International zelf hield; en (ii) Publicis deze 90% moet hebben verkregen door aanvaarding van het openbaar bod en dat verwervingen anderszins (zoals aankopen in de gereglementeerde markt of onderhandse verwervingen) in dit verband buiten beschouwing dienen te worden gelaten (ook al vonden deze plaats tijdens de (na-)aanmeldingstermijn). De reikwijdte van het bod dient te worden bepaald naar het moment van het uitbrengen van het bod. 3.12 Volgens het biedingsbericht heeft het bod betrekking op “all Shares not already held by [LBi International], Publicis Groupe, or any person or entity, directly or indirectly, solely or jointly, controlled by Publicis Groupe”. De term “Shares” is in het biedingsbericht als volgt gedefinieerd: “all issued and outstanding ordinary shares with a nominal value of EUR 0.25 each in the capital of [LBi International], including any and all ordinary shares in the capital of the [LBi International] that may be issued and/or delivered by the [LBi International] prior to the Settlement Date pursuant to the Equity Incentive Plans and the Share B.”. 3.13 Uit de overgelegde verklaring van BNP Paribas Securities Services van 30 januari 2013 blijkt genoegzaam dat Publicis op 12 november 2012, de datum dat het openbaar bod op de aandelen in LBi International door Publicis is uitgebracht, 31.139.007 aandelen in LBi International hield. Voorts heeft Publicis op diezelfde datum het hiervoor onder 2.5 genoemde aandeel A verkregen. In totaal hield Publicis ten tijde van het uitbrengen van het openbaar bod derhalve 31.139.008 aandelen in het kapitaal van LBi International. 3.14 Het voorgaande, in combinatie met het feit dat ten tijde van het openbaar bod 150.263.199 aandelen in het kapitaal van LBi International waren geplaatst (zie hiervoor onder 3.6), leidt tot de conclusie dat het openbaar bod – zoals ook door Publicis c.s. in de dagvaarding gesteld en is vermeld in de hieronder onder 3.16 onder 1 geciteerde verklaring van notaris mr. G.W.C. Visser – betrekking had op 119.124.191 aandelen. 3.15 Publicis c.s. heeft voorts in de dagvaarding gesteld dat Publicis 108.380.622 aandelen heeft verkregen onder het openbaar bod. Ter ondersteuning van deze stelling heeft Publicis c.s. overgelegd (kopieën van): 1. een verklaring van mr. G.W.C. Visser, notaris te Amsterdam, van 18 februari 2013, waarin hij – op basis van de aan hem ter beschikking gestelde stukken – onder meer verklaart: “Dat Publicis als gevolg van het openbaar bod 108.380.622 aandelen heeft gekregen. Dat het openbaar bod betrekking had op 119.124.191 aandelen en dat Publicis derhalve 90,89% van de aandelen als gevolg van het openbaar bod heeft gekregen.” 2. Een brief van D. de Graaff, director Capital Markets bij SNS Securities van 15 februari 2013 waarin onder meer staat vermeld: “Hereby we confirm in our capacity of Settlement Agent in respect of the public offer by Publicis Groupe S.A. for the issued and outstanding shares in LBi International N.V. (the “Offer”) that 107,330,624 Shares LBi have been tendered for acceptance under the Offer during the Acceptance Period (as defined in the Offer Document) and 1,049,998 Shares LBi have been tendered for acceptance during the Post-Acceptance Period resulting in a total number of 108,380,622 Shares LBi have been tendered under the Offer.” 3.16 Naar het oordeel van de Ondernemingskamer staat op grond van voornoemde stukken genoegzaam vast dat Publicis als gevolg van aanmelding onder het openbaar bod 108.380.622 (gewone) aandelen heeft verworven. Publicis heeft aldus (108.380.622/119.124.191) 90,98% van de aandelen waarop het bod betrekking had verworven. 3.17 Er zijn geen feiten of omstandigheden gesteld of gebleken die meebrengen dat afgeweken moet worden van de wettelijke veronderstelling dat de onder het openbaar bod geboden tegenprestatie een billijke prijs is voor de aandelen in LBi International. De Ondernemingskamer oordeelt daarom dat de biedprijs van € 2,85 per aandeel kan worden geacht een billijke prijs te zijn. De Ondernemingskamer zal de prijs van de aandelen dan ook dienovereenkomstig vaststellen en wel per heden. 3.18 De slotsom is dat de vordering van Publicis c.s. voor toewijzing vastbaar is zoals hierna te vermelden. Nu gedaagden geen verweer hebben gevoerd, dient een kostenveroordeling achterwege te blijven. De Ondernemingskamer: veroordeelt gedaagden het onbezwaarde recht op de door elk van hen gehouden aandelen in het geplaatste kapitaal van de naamloze vennootschap LBi International N.V., gevestigd te Amsterdam, over te dragen aan de besloten vennootschap Publicis Groupe Holdings B.V., gevestigd te Amsterdam; stelt de prijs van de over te dragen aandelen vast op € 2,85 per aandeel en wel per heden; bepaalt dat die prijs, zolang en voor zover deze niet is betaald, wordt verhoogd met de wettelijke rente vanaf heden tot de dag van de overdracht of de dag van consignatie van de prijs met rente overeenkomstig artikel 2:359c lid 9 BW; bepaalt dat uitkeringen, in laatstbedoeld tijdvak op de aandelen betaalbaar gesteld, tot gedeeltelijke betaling van de prijs op de dag van betaalbaarstelling strekken; veroordeelt Publicis Groupe Holdings B.V. de vastgestelde prijs, met rente zoals vermeld, te betalen aan degenen aan wie de aandelen toebehoren tegen levering van het onbezwaarde recht op de aandelen; verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het meer of anders gevorderde. Dit arrest is gewezen door mr. P. Ingelse, voorzitter, mr. E.F. Faase en mr. G.C. Makkink, raadsheren, en prof. dr. mr. F. van der Wel RA en prof. dr. M.N. Hoogendoorn RA, raden, in tegenwoordigheid van mr. H.H.J. Zevenhuijzen, griffier, en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 30 juli 2013.