ECLI:NL:GHAMS:2013:2338

beschikking GERECHTSHOF AMSTERDAM ONDERNEMINGSKAMER zaaknummer: 200.118.379/01 OK beschikking van de Ondernemingskamer van 20 juni 2013 inzake de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ARCH INDUSTRIES HOLDING B.V., gevestigd te Amsterdam, VERZOEKSTER, advocaat: mr. G. te Winkel, kantoorhoudende te Amsterdam, t e g e n de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid NOVERO HOLDINGS B.V., gevestigd te Amsterdam, VERWEERSTER, niet verschenen, e n t e g e n 1de rechtspersoon naar het recht van de Bondsrepubliek Duitsland RIAMO HOLDINGS GMBH, gevestigd te Düsseldorf, Bondsrepubliek Duitland, BELANGHEBBENDE, advocaat: mr. J.L.M.W. Louwers, kantoorhoudende te Eindhoven, 2. de rechtspersoon naar het recht van Zwitserland DP HOLDING S.A., gevestigd te Granges-Paccot, Zwiterserland, BELANGHEBBENDE, niet verschenen. 1Het verloop van het geding 1.1 De partijen worden hierna als volgt aangeduid: verzoekster als Arch; verweerster als Novero; belanghebbende sub 1 als Riamo; belanghebbende sub 2 als DPH. 1.2 Voor het verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer naar haar beschikkingen van 14 maart 2013, 15 maart 2013 en 19 maart 2013 in deze zaak. 1.3 Bij die beschikkingen heeft de Ondernemingskamer - voor zover thans van belang - een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van Novero over de periode vanaf 1 juli 2009, een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon benoemd teneinde het onderzoek te verrichten, alsmede bij wijze van onmiddellijke voorzieningen en vooralsnog voor de duur van het geding, voor zover nodig in afwijking van haar statuten, drs. J.M.M. van der Ven (hierna aan te duiden als Van der Ven) benoemd tot commissaris en bepaald dat alle door Arch en Riamo gehouden aandelen in Novero, behoudens één aandeel van elk van beide aandeelhouders, ten titel van beheer zijn overgedragen aan dr. mr. C.B. Schutte (hierna aan te duiden als Schutte). 1.4 Bij verzoekschrift met producties, ingekomen ter griffie van de Ondernemingskamer op 11 juni 2013, heeft Arch verzocht – zakelijk weergegeven – om bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding: primair Van der Ven te benoemen tot derde bestuurder van Novero en hem te ontheffen uit zijn functie van commissaris; subsidiair een derde persoon te benoemen als bestuurder van Novero; dan wel een zodanige voorziening te treffen als de Ondernemingskamer geraden acht; een en ander met veroordeling van Novero in de kosten van het geding. 1.5 Bij brief, op 18 juni 2013 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen, heeft Arch haar verzoek aangevuld aldus dat zij de Ondernemingskamer tevens primair heeft verzocht om, bij wijze van onmiddellijke voorziening voor de duur van het geding, Riamo te schorsen als bestuurder van Novero. 1.6 Riamo heeft bij op 19 juni 2013 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift, tevens houdende een verzoek ex artikel 2:349a BW, met producties de Ondernemingskamer verzocht, zakelijk weergegeven: indien en voor zover het besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders van Novero van 12 juni 2013 tot schorsing van Riamo wordt vernietigd, althans de uitvoering daarvan wordt opgeschort, om het verzoek van Arch tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen af te wijzen; bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding: a. de tijdens de algemene vergadering van aandeelhouders van Novero van 12 juni 2013 genomen besluiten te vernietigen wegens strijdigheid met artikelen 20 en 23 van de statuten van Novero, althans de uitvoering van deze besluiten te schorsen; b. de besluiten van Novero van 18 juni 2013 tot ontslag van R. Olosu (hierna aan te duiden als Olosu) als bestuurder van Novero GmbH en van Novero International GmbH te vernietigen, althans op te schorten voor de duur van het onderzoek en Novero te verbieden Olosu opnieuw te ontslaan als bestuurder van de werkmaatschappijen van Novero; 3. de in de beschikking van 14 maart 2013 benoemde onderzoeker aan te wijzen en een termijn te bepalen waarbinnen het onderzoek moet zijn afgerond; 4. althans andere maatregelen te treffen die de Ondernemingskamer geraden acht; en 5. Arch te veroordelen in de kosten van de procedure. 1.7 De verzoeken zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 20 juni 2013. Mr. Louwers heeft de Ondernemingskamer verzocht om het aanvullende verzoek van Arch van 18 juni 2013 buiten beschouwing te laten. Mr Louwers heeft daartoe aangevoerd dat het e-mailbericht met het aanvullende verzoek van 18 juni 2013 Riamo op een zeer laat tijdstip heeft bereikt, aangezien het betreffende e-mailbericht in eerste instantie in de spam-box van zowel Olosu als diens echtgenote, Johanna Olosu, is terechtgekomen. De Ondernemingskamer heeft na beraad in raadkamer op dit punt beslist dat zij kennis neemt van het aanvullende verzoekschrift en de daarbij gevoegde producties. Gelet op de spoedeisendheid van de zaak had het op de weg van mr. Louwers gelegen om alle maatregelen te nemen om zo snel mogelijk alle betrokken partijen te informeren dat hij in deze zaak voor Riamo als advocaat optreedt. In plaats daarvan heeft mr. Louwers zich bij (de advocaat van) de andere partij eerst op 19 juni 2013 gemeld, terwijl hij naar eigen zeggen al op maandag 17 juni 2013 bij de zaak was betrokken. Het komt onder die omstandigheden voor risico van Riamo dat zij de stukken laat heeft ontvangen. Overigens acht de Ondernemingskamer het niet bij voorbaat aannemelijk dat het aanvullende verzoekschrift van 18 juni 2013 in de spam-box van zowel Olosu als Johanna Olosu terecht is gekomen, nu, naar Arch onweersproken heeft gesteld, deze e-mailadressen eveneens werden gebruikt in eerdere communicatie tussen partijen. 1.8 Vervolgens hebben de advocaten de standpunten van partijen nader toegelicht, wat mr. Te Winkel betreft: aan de hand van aan de Ondernemingskamer overgelegde pleitaantekeningen en onder overlegging van op voorhand, bij brief van 19 juni 2013, aan de Ondernemingskamer en de advocaat van de andere partij gezonden nadere producties. Vervolgens heeft de Ondernemingskamer, na beraad in raadkamer, uitspraak gedaan met een verkorte motivering onder aankondiging dat de volledige op schrift gestelde uitspraak zo spoedig mogelijk zou volgen. 2.1 De Ondernemingskamer gaat in de eerste plaats uit van de feiten zoals opgesomd in haar onder 1.2 genoemde beschikking van 14 maart 2013. Aan deze feiten voegt de Ondernemingskamer het volgende toe. 2.2 Na zijn benoeming tot commissaris heeft Van der Ven een aantal verkennende gesprekken met partijen gevoerd. In een “input for discussion on Wednesday 10/4” heeft Van der Ven - voor zover hier relevant – geschreven: “4) Novero GMBH is on the verge of bankruptcy: short term cash solution is vital: both parties run a serious risk of loosing their total investment in money, time or energy, aside from possible legal implications. (…) Solving the above point 4 on very short notice is crucially important. Without that, discussions about who takes over what from whom might have become a theoretical exercise. (..) Based on the discussions with Olosu and Patriciu I propose a bridge loan of maximum 3.2 million Euro from Arch with the following characteristics (..)”. 2.3 Op 22 april 2013 heeft er een (buitengewone) algemene vergadering van aandeelhouders van Novero plaatsgevonden, alwaar (onder andere) zijn besproken de uitkoop van de aandelen in Novero van Riamo door Arch en de voorwaarden waaronder Arch een bridge loan aan Novero GmbH – een van de werkmaatschappijen van Novero - zou verstrekken. Deze algemene vergadering van aandeelhouders is voortgezet op 26 april 2013 en 1 mei 2013. 2.4 Op 28 april 2013 heeft Van der Ven per e-mail een (nieuw) tekstvoorstel voor een bridge loan gedaan en een voorstel gedaan tot het instellen van een supervisory board bij Novero. 2.5 Op 1 mei 2013 heeft Van der Ven een ultimatum aan Riamo gesteld om voor 6 mei 2013 akkoord te gaan met de bridge loan. 2.6 Op 5 mei 2013 heeft Olosu namens Riamo commentaar geleverd op het voorstel van Van der Ven en vergaande wijzigingen voorgesteld. In een e-mailbericht van 8 mei 2013 met daarin een “analysis of the negotiations” schrijft Van der Ven – voor zover hier relevant – het volgende: “On the basis of what I have seen and heard since my appointment as a Commissioner, I have come to the following observations and conclusions: 1) I have urgently advised that the Company enter into a bridge loan agreement. As RIAMO/Mr Olosu and Arch/DP Holding/Mr Patriciu could not agree on the terms, I have given my opinion on what I think are reasonable and acceptable terms for the Company. These have been discussed with Arch and offered by Arch on 1 May 2013. 2) The majority of the Shareholders’ Meeting has agreed with my advice, considering the terms and the conditions as discussed and offered by Arch reasonable and acceptable for the Company and authorized and urged the Board of Directors to enter into a bridge loan agreement no later than 6 May 2013. 3) RIAMO has send to Arch on 5 May 2013 a draft in which it introduced a number of very significant amendments to the proposed agreement. 4) RIAMO knew or should have known that Arch would not agree with those proposed amendments, because most of the proposed amendments had already been rejected by Arch in previous discussions and both the Commissioner and the Shares’ Administrator had already expressed that the compromises reached with Arch on 1 May 2013 should neither be unreasonable nor unacceptable for the Company. 5) RIAMO moreover, inserted a number of proposed changes that cannot be regarded as in the interest of the Company, because they are not in accordance with the governance structure of the Company. I refer to the amendments that are aimed at limiting RIAMO/mr. Olosu accountability as manager of Novero GmbH to the Company. 6) Despite my explicit request of 6 May 2013, RIAMO did not change its position. RIAMO knew Arch would not accept the conditions demanded by RIAMO and its offer to continue talks with Arch is therefore not of a serious nature. Arch has rejected RIAMO’s proposed amendments and has refused to continue further talks with the Company on the basis of RIAMO’s proposal (..).” 2.7 In een rapportage van het management van Novero GmbH (“statements Sales Departments”) gedateerd 27 mei 2013 staat – voor zover hier relevant: “(..) 2) Situation between August 2012- April 2013 Novero’s cash situation worsened dramatically since Aug 2012 for lack of financing. Immediate action plans including new negotiations with all suppliers initiated. (..) 3) Last 30 days very critical Options for further negotiations exhausted. Company depending on good will suppliers. Priority lists created for the most critical payments over the next days in order to avoid line stops (first priority) (..). 4) Conclusion In case the following invoices are not paid until Wednesday 29th of May the risk of delivery stop is very high resulting in production line stop. Realistic threat that supliers may change strategy to upfront payments. Once this happens with few suppliers, the others will follow shortly.(..)” 2.8 Op 30 mei 2013 heeft een (buitengewone) algemene vergadering van aandeelhouders plaatsgevonden. In de notulen staat ten aanzien van de stemming over de bridge loan het volgende: “Voting Mr. Van der Ven, in his capacity of Commissioner urges all parties to agree with the terms of the Agreement, given the Company’s and groups’ extremely urgent need of financing and given all other circumstances about which he has been informing the shareholders and which led to his request for this urgent decision making. Mr. Olosu, representing shareholder Riamo (1 share), votes against the Agreement, referring to his objections as raised during the meeting. Mr. Olosu clarifies, that Riamo in its capacity of CEO of the Company and Mr. Olosu in his capacity of director of the subsidiaries of the Company will fully co-operate and comply with the instructions of the Shareholders’ Meeting if the Shareholders’ meeting votes in favor of the Agreement. Mr. Patriciu, representing shareholder DP Holding (1 share), votes in favor of the Agreement. Mr. Schutte, court appointed shares’ trustee (358 shares), votes in favor of the Agreement (..)”. 2.9 In een e-mailbericht van 3 juni 2013 gericht aan Schutte, Van der Ven en Patriciu heeft Olosu zich tot 15 juli 2013 ziek gemeld. In dit e-mailbericht meldt hij verder – voor zover hier relevant - het volgende: “In view of the critical situation of the Group I recommend also the formal appointment of these representative as listed below as interim Managing Directors (interim Geschaftsfuhrer) or at least as sole representatives with power of attorney (Prokurist mit Alleinvertretungsbefugnis) (..). I also recommend the representatives will work in close coordination with the Commissioner, and have already instructed them to act accordingly in my absence: - Mr. M. Stahl for novero GmbH and novero International GmbH (..)” As far as RIAMO’s Managing Director duties and Saherholder obligations are concerned, Dr. Johanna Olosu will ensure – based on a power of attorney – that these duties will be fulfilled during my absence (..)”. 2.10 In een e-mailbericht van 4 juni 2013 gericht aan Van der Ven schrijft Marcus Stahl, manager bij Novero GmbH, – voor zover hier van belang – het volgende: “(..) Currently some main suppliers requesting urgently money and a shareholders statement that the money will be shortly available for payments. In order to highlight the situation even more, I‘ve attached an email conversation we just having today with one of our key/largest suppliers (Arrow (..). They announced to us delivery stop and if we cannot provide a binding shareholders statement or the money until tomorrow, we need to stop production and I need not to tell you the implications to our main customer VW (+ other costumers) (..)”. 2.11 Arch heeft op 5 juni 201 , namens Novero, de “bridge loan agreement” getekend en op 6 juni 2013 een bedrag van € 1,8 miljoen aan Novero GmbH betaald. Johanna Olusu heeft namens Riamo geweigerd om de “bridge loan agreement” te tekenen. 2.12 In een e-mailbericht van 6 juni 2013 gericht aan Olosu, heeft Van der Ven het volgende geschreven: “Last Monday you informed us that you would be on sick leave and that you recommended three managers in the Novero subsidiaries, including Mr. Stahl for Novero GmbH, to be appointed as interim managing director or proxies. You had already instructed them accordingly to act in close coordination with me. When you received the execution copy of the bridge loan agreement, your wife Dr Olosu objected on behalf of RIAMO to signing the document on behalf of Novero Holdings BV, on grounds which make me believe that RIAMO is, in fact, not willing at all to act as expeditiously and thoroughly as may be expected from the CEO of a company that is on the edge of a calamity. (..) I observe the current situation as follows: 1. RIAMO nor yourself are currently fulfilling your duties as a CEO and director of the subsidiaries. 2. When announcing your sick leave on Monday, you stated that you had left instructions to Mr Stahl and two other managers to act on your behalf as interim managers and fully collaborate in Novero Holdings’ attempts to rescue Novero GmbH. This statement was apparently not correct, because: a) Mr. Stahl is not willing to manage the company or receive Procura and is not willing to provide me any information or to co-operate with me without specific instructions from you, which he apparently does not have; and b) Mr Gerken was not allowed to provide me information or to co-operate with me without specific instructions from you, which he apparently does not have. 3. At my attempts to reach you, you do not react, despite your perfect knowledge of the situation in which Novero GmbH and the whole group has been for weeks now despite my constant warnings that the group needed urgent financing. I must come to the conclusion that RIAMO and yourself have seriously neglected your duties as CEO and director and are continuing neglecting your duties. The negligence is especially serious, given your perfect knowledge of the imminent risks to which Novero GmbH and the whole Group are exposed. (..)” 2.13 Op 12 juni 2013 heeft er een (buitengewone) algemene vergadering van aandeelhouders van Novero plaatsgevonden. Olosu en Johanna Olosu hebben van tevoren laten weten niet namens Riamo op de algemene vergadering te zullen verschijnen en de wens uitgesproken om de vergadering te verzetten. De algemene vergadering heeft, volgens een door Schutte opgesteld uittreksel van de notulen, op 12 juni 2013 aldus besloten: “The Shareholders meeting unanimously: suspends RIAMO, with immediate effect, as director and CEO of the Company under the following conditions:  The suspension will be automatically lifted if and as soon as a third director is appointed in the Board of Directors;  The suspension will be automatically lifted, if not lifted before, after three months (12 September 2013), unless the RIAMO should be dismissed as a director and it is decided tho have the suspension continue until the termination of the management contract (article 14.4 of the Articles of Association)” 2.14 Op 18 juni 2013 heeft Novero, in haar hoedanigheid van aandeelhouder van die vennootschappen, het besluit genomen om Olosu met onmiddellijke ingang te ontslaan als bestuurder van Novero GmbH en Novero International GmbH, en om F. Geier in diens plaats tot bestuurder te benoemen. 3De gronden van de beslissing 3.1 Arch heeft aan haar verzoek tot het treffen van nadere onmiddellijke voorzieningen het volgende ten grondslag gelegd: De besluitvorming binnen Novero wordt volledig geblokkeerd. Olosu heeft zijn echtgenote weliswaar een volmacht gegeven om op te treden namens Riamo, maar zij weigert met welk besluit dan ook in te stemmen. Door de benoeming van Van der Ven als derde bestuurder zal de deadlock situatie binnen het bestuur worden doorbroken. Met de benoeming van Van der Ven tot bestuurder van Novero zal het mogelijk zijn om in te grijpen in Novero GmbH. Ook die vennootschap is stuurloos aangezien het management niet bereid is te handelen zonder uitdrukkelijke opdracht van Olosu en Olosu die opdracht niet geeft. Ingrijpen is noodzakelijk, omdat Novero GmbH op de rand van faillissement balanceert. Riamo dient te worden geschorst als bestuurder van Novero aangezien zij Novero nog steeds kan vertegenwoordigen en om te voorkomen dat Van der Ven hinder ondervindt van de gedragingen van Riamo. 3.2 Riamo heeft hetgeen Arch aan haar verzoek ten grondslag heeft gelegd, gemotiveerd bestreden en het volgende aangevoerd: Riamo frustreert de besluitvorming noch binnen Novero noch binnen de werkmaatschappijen. Zo heeft Riamo verklaard dat zij ondanks haar bezwaren tegen de bridge loan, daaraan uitvoering zal geven. Verder heeft Riamo, ondanks de ziekte van Olosu, ervoor gezorgd dat beslissingen kunnen worden genomen. Binnen de werkmaatschappijen hebben de managers opdracht gekregen uitvoering te geven aan de instructies van de medebestuurder en de algemene vergadering van aandeelhouders van Novero. Olosu heeft aan alle verzoeken van Schutte en Van der Ven tot het verstrekken van informatie voldaan. De commissaris heeft met zijn huidige taken en bevoegdheden voldoende middelen om een impasse te doorbreken, zodat een benoeming van een extra bestuurder niet nodig is. De toestand van Novero noch het belang van het onderzoek nopen tot het treffen van de verzochte onmiddellijke voorzieningen. De Ondernemingskamer heeft het eerdere verzoek van Arch van 12 december 2012, aangevuld op 12 februari 2013, tot benoeming van een bestuurder, afgewezen. Het verzoekschrift van 11 juni 2013 bevat geen onderwerpen of situaties die materieel anders zijn dan het eerdere verzoek. Van der Ven is niet geschikt als bestuurder van Novero. Aan haar verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen heeft Riamo ten grondslag gelegd dat het besluit van Novero van 18 juni 2013, waarbij Olosu is ontslagen als bestuurder van Novero GmbH en Novero International GmbH, is genomen zonder rekening te houden met de gerechtvaardigde belangen van Riamo en Olosu en hen onherstelbare schade toebrengt. Voorts zijn zowel het besluit van 18 juni 2013 als het besluit van 12 juni 2013in strijd met statutaire en contractuele voorschriften, aldus Riamo. 3.3 De Ondernemingskamer overweegt als volgt. De Ondernemingskamer: schorst bij wijze van onmiddellijke voorziening met ingang van heden, voor zover nodig in afwijking van de statuten en vooralsnog voor de duur van het geding, Riamo Holdings GmbH als bestuurder van Novero Holdings B.V.; ontheft drs. J.M.M. van der Ven te Arnhem, met ingang van heden, uit zijn functie van commissaris van Novero Holdings B.V. en beëindigt de bij beschikking van 14 maart 2013 getroffen onmiddellijke voorziening bestaande uit de benoeming van een commissaris; benoemt bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding – voor zover nodig in afwijking van de statuten – J.M.M. van der Ven te Arnhem tot bestuurder van Novero Holdings B.V. en bepaalt dat hij zelfstandig bevoegd is om Novero Holdings B.V. te vertegenwoordigen; bepaalt dat het salaris en de kosten van de bestuurder ten laste komen van Novero Holdings B.V. en dat zij voor de betaling daarvan ten genoege van de bestuurder vóór aanvang van diens werkzaamheden zekerheid dient te stellen; bepaalt bij wijze van onmiddellijke voorziening, met ingang van heden en vooralsnog voor de duur van het geding – voor zover nodig in afwijking van de statuten – dat DP Holding S.A. als bestuurder van Novero Holdings B.V. niet bevoegd is de laatstgenoemde vennootschap zelfstandig te vertegenwoordigen; bepaalt bij wijze van onmiddellijke voorziening, met ingang van heden en vooralsnog voor de duur van het geding – voor zover nodig in afwijking van de statuten – dat de beheerder van aandelen bevoegd is om bindend te kunnen beslissen inzake geschillen tussen partijen over de vraag of een te nemen besluit moet worden aangemerkt als een board reserved matter en over de vraag of, in welke mate en op welke wijze informatie moet worden verschaft; compenseert de kosten aldus dat ieder van partijen haar eigen kosten draagt; verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad; wijst af hetgeen meer of anders is verzocht. De beschikking is gegeven door mr. P. Ingelse, voorzitter, mr. E.F. Faase en mr. G.C. Makkink, raadsheren, en H. de Munnik en drs. P.G. Boumeester, raden, in tegenwoordigheid van mr. B.E. Meerdink-Schenau, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 20 juni 2013.